martes, 29 de diciembre de 2009

LA FALTA DE CONSENTIMIENTO INFORMADO EN TODOS LOS CASOS NO DA LUGAR AL DERECHO A SOLICITAR UNA INDEMNIZACION SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO


La Sala Tercera del Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 10 de febrero de 2009, rec. 6997/2004, matiza el alcance del consentimiento informado pues si esa infracción del consentimiento informado va seguida de la curación del paciente, no hay daño en el sentido del art. 139 Ley 30/1992, y por tanto no existe derecho a indemnización.
Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el incumplimiento del deber legal de solicitar y obtener el consentimiento informado no da por sí solo derecho a indemnización, si existe curación del paciente.

Pues el TS considera que el consentimiento dado por el recurrente para la intervención quirúrgica era bastante vago y, sobre todo, no hacía mención alguna a las manos, por lo que la amputación de los pulgares no puede considerarse, así, expresamente autorizada por el documento suscrito el día anterior a la intervención quirúrgica, no obstante expone que la conculcación del mencionado deber legal podrá dar lugar a sanciones disciplinarias; pero, si esa infracción va seguida de la curación del paciente, no hay daño en el sentido del art. 139 Ley 30/1992.

Los antecedentes del presente asunto, tal como se desprenden de la sentencia impugnada, son los siguientes. Como consecuencia de un grave accidente laboral, el recurrente fue ingresado el día 19 de enero de 2001 en la Unidad de Grandes Quemados del Hospital Universitario de Getafe. Tenía quemaduras en el 22% de su cuerpo. Permaneció hospitalizado hasta el 23 de marzo siguiente. Durante ese tiempo fue intervenido quirúrgicamente en tres ocasiones: los días 23 de enero, 29 de enero y 20 de febrero. Según el informe médico de alta, en la última de dichas intervenciones quirúrgicas, entre otras cosas, se procedió a "realizar amputación de falange distal en ambos pulgares por presentar necrosis coagulativa en fase de detersión". La autorización del recurrente para la intervención quirúrgica del 20 de febrero había sido dada el día anterior y en ella manifestaba su "consentimiento para la intervención quirúrgica a practicar de desbridamiento y cobertura quemaduras costado y tórax, con advertencia de posibles riesgos y complicaciones. También incorpora autorización al Departamento quirúrgico para realizar las modificaciones y tomar cuantas medidas estimara oportuno, del diagnóstico y tratamiento, durante el acto operatorio, usando el material e instrumental disponibles, así como a utilizar la anestesia y hemoterapia que considerara necesaria o conveniente." La pérdida de ambos pulgares supuso para el recurrente la incapacidad laboral permanente. Presentó entonces reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración General del Estado, alegando que no había habido consentimiento informado para la amputación de los pulgares y que, además, no se había hecho una previa prueba de anatomía patológica para comprobar que estaban necrosados. Ante el silencio administrativo, acudió a la vía jurisdiccional.

La sentencia impugnada, a la vista de las pruebas practicadas, considera que en todo momento se respetó la lex artis y tiene, asimismo, en cuenta que el tratamiento de grandes quemados suele exigir un tratamiento prolongado en el tiempo sobre diferentes zonas del cuerpo, lo que implica que no siempre es posible pedir y obtener un consentimiento informado pormenorizado para cada intervención. Añade, con cita de la sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2004, que, cuando la intervención médica conduce a la curación del paciente, no cabe hablar de daño. Y así, dado que la amputación de los pulgares necrosados permitió la curación del recurrente, concluye que no procede acceder a otorgar la indemnización reclamada.

Pues bien, a la vista de los hechos que la sentencia impugnada tiene por probados, es claro que el consentimiento dado por el recurrente para la intervención quirúrgica del 20 de febrero de 2001 era bastante vago y, sobre todo, no hacía mención alguna a las manos. La amputación de los pulgares no puede considerarse, así, expresamente autorizada por el documento suscrito el día anterior a la intervención quirúrgica.
Cabría discutir si, como sostiene la sentencia impugnada sobre la base de los informes médicos obrantes en los autos, el tratamiento de los grandes quemados presenta peculiaridades que hacen difícil solicitar y obtener siempre un consentimiento informado absolutamente pormenorizado. Pero ello no es necesario para la resolución del presente recurso de casación: incluso si se admitiera a los meros efectos de la argumentación que no es cierto que el tratamiento de los grandes quemados presente la mencionadas peculiaridades y que los profesionales del Hospital Universitario de Getafe actuaron sin el consentimiento informado del paciente, siempre quedaría el hecho -que la sentencia impugnada considera probado y que, por tanto, no puede ahora ser revisado en casación- que la amputación de los pulgares necrosados permitió la curación del paciente.

Este extremo es importante porque, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el incumplimiento del deber legal de solicitar y obtener el consentimiento informado no da por sí solo derecho a indemnización. Véanse, entre otras, las recientes sentencias de 1 de febrero de 2008 y de 11 de junio de 2008. Ni que decir tiene que la conculcación del mencionado deber legal podrá dar lugar a sanciones disciplinarias; pero, si esa infracción va seguida de la curación del paciente, no hay daño en el sentido del art. 139 LRJ-PAC y, por consiguiente, no procede otorgar indemnización alguna.
En otras palabras, el simple hecho de que una actuación médica sea ilegal no implica necesariamente que ocasione una lesión antijurídica. Ciertamente, podrá ser tachada de paternalista y, en ciertas circunstancias, ser castigada; pero, si no produce un mal al paciente, no hay daño en sentido técnico-jurídico.

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sábado, 19 de diciembre de 2009

FELIZ NAVIDAD Y PROSPERO AÑO 2010




Indemnización Global SL les desea a todos sus clientes, empleados, abogados, colaboradores, y amigos, una Feliz Navidad y un Próspero año 2010.

Gracias nuevamente por acompañarnos y apoyarnos durante este año 2009. Esperamos que algún consejo, idea, caso o artículo publicado haya sido beneficioso para su desarrollo personal y profesional...seguimos trabajando todos los días para que así sea.


The members of the legal team Indemnizacion Global wishes al its clients, collaborators, employees and friends a Merry Christmas and a Merry New Year.

Le buffet d' avocats Indemnización Global, souhaite a tous ses clients, collaborateurs, employés et amis, un Joyeux Noël et une prospère année 2010.Joyeux Noël et Bonne Année.
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sábado, 12 de diciembre de 2009

FORMULARIOS Y PROCEDIMIENTO DE PRESENTACION DE CONSULTAS Y QUEJAS ANTE EL SERVICIO DE RECLAMACIONES DE LA DIRECCION GENERAL DEL SEGURO


El Reglamento de los comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros aprobado por el Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero, regula el procedimiento de presentación de consultas, quejas y reclamaciones ante el Servicio de Reclamaciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

El procedimiento de presentación de quejas y reclamaciones se configura como un mecanismo de resolución de conflictos en materias relacionadas con contratos de seguro y planes de pensiones que deriven de la actuación de entidades aseguradoras, gestoras de fondos de pensiones y mediadores de seguros. Los procedimientos desarrollados ante el Servicio de Reclamaciones son procedimientos extrajudiciales de protección de los derechos de los ciudadanos de carácter gratuito, al margen de las instancias judiciales.

Los formularios que se publican a continuación facilitan la presentación de consultas, quejas y reclamaciones ante el Servicio de Reclamaciones, sin perjuicio de que usted pueda utilizar cualquier otro formato.

- Descarga de Formulario de Quejas y Reclamaciones (23 KB)

- Descarga de Formulario de Consultas (20 KB)

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QUE BAREMO DEBE DE APLICARSE PARA CALCULAR UNA INDEMNIZACION POR DAÑOS CORPORALES DERIVADA DE ACCIDENTE DE CIRCULACION SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO


QUE BAREMO DEBE DE APLICARSE PARA CALCULAR UNA INDEMNIZACION POR DAÑOS CORPORALES POR ACCIDENTE DE CIRCULACION:

A) ¿El baremo aplicable para la valoración de los daños corporales derivados de accidentes de circulación es el de la fecha del siniestro, el de la fecha del alta médica, o el baremo vigente en la fecha de la sentencia auto o resolución judicial?:

El RDLeg 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de a motor (LRCSCVM), modificado por Ley 21/2007, de 11 de julio, establece dentro del art. 1.2 establece que los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el anexo de la LRCSCVM.

B) A partir de la Ley de Uso y Circulación de Vehículos a Motor, que pasó a denominarse, tras la ley 30/1995, Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor que implantó en España el denominado sistema de valoración tasada de daños, se han planteado diversos problemas interpretativos, comenzando por el que dio lugar a la STC 181/2000, de 29 de junio, que partiendo de la base de que el legislador había establecido ya anteriormente regímenes distintos y especiales en materia de responsabilidad civil extracontractual, concluyó que no puede considerarse arbitraria ni desigualatoria la normativa que establece el sistema tasado de valoración de los daños, porque obedece a una finalidad dirigida a “la consecución de un sistema dotado de mayores niveles de certeza y seguridad jurídica”, por lo que “no vulnera, considerada en su globalidad como tal sistema, el principio de proscripción de la arbitrariedad del artículo 9.3 de la Constitución.

Esta doctrina ha sido aplicada en decisiones posteriores del Tribunal Constitucional entre las que pueden citarse las SSTC 9/2002, de 15 de enero, 102/2002, de 6 de mayo, 42/2003, de 3 de marzo, 112/2003, de 16 de junio, 15/2004, de 23 de febrero, 105/2004, de 28 de junio, y 230/2005, de 26 de septiembre.

Aceptada, por tanto, plenamente la constitucionalidad de este sistema de valoración de los daños causados en accidentes de circulación, el problema que ahora se presentaba a la consideración del TS se centraba en lo siguiente: si el momento en que se debe determinar la valoración del daño corporal tras accidente de trafico es el del accidente o el de la sentencia.

C) La regla general en materia de daños es la de que la obligación de indemnizar nace como consecuencia de la conducta que hace a su autor responsable.

Este momento es el determinado en el artículo 1089 CC: las obligaciones nacen de los actos u omisiones en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia y queda plenamente aceptado en el propio sistema de valoración de daños a las personas producidos en accidentes de circulación, ya que el artículo 1.1 de la citada Ley de Responsabilidad, en la redacción dada por la Disposición adicional Octava de la Ley 30/1995, establece textualmente que “el conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción del mismo, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación”, en tanto que el apartado segundo de dicho artículo establece que los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y los límites indemnizatorios fijados en el Anexo de la Ley, en cuyo punto 3 del párrafo Primero se establece textualmente que “A los efectos de la aplicación de las tablas la edad de la víctima y de los perjudicados y beneficiarios será la de la fecha del accidente”.

Sin embargo, el punto diez del mismo número del propio texto legal, establece que “anualmente, con efectos de primero de enero de cada año y a partir del año siguiente a la entrada en vigor de la presente Ley, deberán actualizarse las cuantías indemnizatorias fijadas en el presente anexo y, en su defecto, quedarán automáticamente actualizadas en el porcentaje del índice general de precios al consumo correspondiente al año natural inmediatamente anterior. En este último caso y para facilitar su conocimiento y aplicación, por Resolución de la Dirección General de Seguros se harán públicas dichas actualizaciones”. Todo ello ha producido un cierto desconcierto, al primarse la segunda de las disposiciones citadas y su interpretación es muy importante a los efectos de resolver el problema que se plantea en la presente litis, es decir, si esta normativa ha cambiado la concepción de las deudas relativas a la indemnización de los daños corporales, que esta Sala ha venido configurando como deudas de valor.

D) JURISPRUDENCIA CONTRADICTORIA: La jurisprudencia sobre esta materia es muy contradictoria, existiendo una innumerable cantidad de sentencias a favor y en contra de uno u otro criterio.

1º) Algunas Audiencias, como la de Logroño, consideran determinante el momento en que se ha producido el daño. Esta opción se justifica sobre la base de la aplicación del principio de irretroactividad de las normas establecido en el artículo 9.3 CE y en el artículo 2.3 CC. De acuerdo con la interpretación efectuada por las Audiencias que se valen de este criterio, la norma jurídica aplicable en el momento de la producción del daño determina:

a) El sistema de valoración de los daños.

b) La regla para fijar su valoración. Sin embargo, esta solución presenta algunos inconvenientes cuando se trata de daños que tardan mucho en curar o aquellos que no se manifiestan en el primer momento.

2º) Otras Audiencia provinciales entienden que los daños se deben cuantificar según la tabla que esté vigente en el momento de dictar sentencia. Esta opción se justifica en la jurisprudencia del TS, que ha calificado la indemnización de los daños personales como deuda de valor, para evitar que se beneficiara el causante de los mismos en una época en que la inflación resultaba insostenible (entre muchas otras, STS de 15 junio 1992, que se mantiene en las más modernas sentencias de 9 junio, 12 julio y 20 diciembre 2006). Sin embargo, esta opción presenta también inconvenientes, porque deja a la víctima la determinación del momento en que definitivamente se tenga que fijar la cantidad, ya que por medio de la interrupción de la prescripción, podría alargar la fecha de interposición de la demanda, con la inseguridad que se crea.

Además, no distingue entre el sistema de valoración aplicable a los daños, de acuerdo con lo dispuesto en el citado párrafo tercero del Anexo de la Ley 30/1995 y la cuantía de los puntos que resulten de aplicar el sistema de cuantificación a la concreta lesión sufrida por el perjudicado. Sin olvidar, además, que al tratarse de actualizaciones de las tablas según el IPC, nada beneficia a la víctima del daño si se demora la determinación de la concreta cantidad a cobrar, salvo la pérdida derivada del valor adquisitivo.

D) La discusión que se ha reproducido sobre la incompatibilidad entre irretroactividad y deuda de valor parte de una interpretación fragmentaria de las normas establecidas en el artículo 1.2 y el apartado primero del Anexo de la Ley 30/1995, de Ordenación y supervisión de los Seguros Privados, puesto que se deja de lado lo establecido en los mismos cuando se establece que “a los efectos de la aplicación de las tablas la edad de la víctima y de los perjudicados y beneficiarios será la referida a la fecha del accidente”, para fijarse únicamente en la valoración de los denominados “puntos”, que son el resultado de la aplicación de las reglas de cuantificación introducidas por la ley 30/95 en las diferentes tablas, según el tipo de daños sufridos y las circunstancias de cada perjudicado. Por tanto, debe distinguirse entre ambos momentos:

1º La regla general determina que el régimen legal aplicable a un accidente ocasionado con motivo de la circulación de vehículos es siempre el vigente en el momento en que el siniestro se produce, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y el tantas veces aludido punto 3º del párrafo primero del anexo de la Ley 30/1995, que no fija la cuantía de la indemnización, porque no liga al momento del accidente el valor del punto que generará la aplicación del sistema. El daño, es decir, las consecuencias del accidente, se determina en el momento en que este se produce y este régimen jurídico afecta al número de puntos que debe atribuirse a la lesión padecida y a los criterios valorativos (edad, trabajo, circunstancias personales y familiares, incapacidad, beneficiarios en los casos de muerte, etc.), que serán los del momento del accidente.

En consecuencia y por aplicación del principio de irretroactividad, cualquier modificación posterior del régimen legal aplicable al daño producido por el accidente resulta indiferente para el perjudicado.

2º Sin embargo, puede ocurrir y de hecho ocurre con demasiada frecuencia, que la determinación definitiva de las lesiones o el número de días de baja del accidentado se tengan que determinar en un momento posterior. El artículo 1.2 y el número 3 del párrafo primero del anexo de la Ley 30/1995 no cambia la naturaleza de deuda de valor que esta Sala ha atribuido a la obligación de indemnizar los daños personales, según reiterada jurisprudencia.

En consecuencia, la cuantificación de los puntos que corresponden según el sistema de valoración aplicable en el momento del accidente debe efectuarse en el momento en que las secuelas del propio accidente han quedado determinadas, que es el del alta definitiva, momento en que, además, comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 8 julio 1987, 16 julio 1991, 3 y 22 junio 2001, 23 diciembre 2004 y 3 octubre 2006, entre muchas otras). Y ello con independencia de que la reclamación sea o no judicial.

De este modo, el principio de irretroactividad queda salvado porque el régimen jurídico se determina en el momento de producirse el daño, aunque su cuantificación pueda tenga lugar en un momento posterior y de este modo se salvan también las finalidades perseguidas por la Ley 30/1995, puesto que ambos momentos son seguros. No pueden recaer sobre los perjudicados las consecuencias de la inflación cuando sus lesiones tardan mucho tiempo en curar o en consolidarse y es por ello que, al valorarse el punto de acuerdo con las variaciones del IPC, se evita este perjuicio. Y todo ello sin perjuicio de que los daños sobrevenidos deban ser valorados de acuerdo con lo establecido en el punto 9 del párrafo primero del anexo de la Ley 50/1995, que establece que “la indemnización o renta vitalicia sólo podrán ser modificadas por alteraciones sustanciales en las circunstancias que determinaron la fijación de las mismas o por la aparición de daños sobrevenidos”.

E) CONCLUSION: La polémica doctrinal ha sido zanjada con la sentencia TS de 17 de abril de 2007 al afirmar como doctrina jurisprudencial que se ha de proceder a fijar el importe de la indemnización mediante la aplicación sistemática de valoración de los daños vigente en el momento del accidente, pero la cuantificación de los puntos que corresponden según el sistema de valoración aplicable en el momento del accidente debe efectuarse en el momento en que las secuelas del propio accidente han quedado determinadas, que es el del alta definitiva, momento en que, además, comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización.

Es decir, puede ocurrir y de hecho ocurre con demasiada frecuencia, que la determinación definitiva de las lesiones o el número de días de baja del accidentado se tengan que determinar en un momento posterior.
En consecuencia, la cuantificación de los puntos que corresponden según el sistema de valoración aplicable en el momento del accidente debe efectuarse en el momento en que las secuelas del propio accidente han quedado determinadas, que es el del alta definitiva, momento en que, además, comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización. Y ello con independencia de que la reclamación sea o no judicial.
De este modo, el principio de irretroactividad queda salvado porque el régimen jurídico se determina en el momento de producirse el daño, aunque su cuantificación tenga lugar en un momento posterior y de este modo se salvan también las finalidades perseguidas por la Ley 30/1995, puesto que ambos momentos son seguros.

Dicha sentencia del TS de 17 de abril de 2007, ha sido confirmada por las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2008 y 18 de septiembre de 2008.
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viernes, 20 de noviembre de 2009

EL TRIBUNAL SUPREMO ESTABLECE LA RESPONSABILIDAD DIRECTA DE LA COMPAÑIA DE SEGUROS POR DAÑOS DOLOSOS SEGUN EL ART 76 DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO


- El artículo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, establece que:

El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido.

- En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2009 (Rec. 177/2008; S. 2.ª). la Sala estima el recurso contra sentencia que apreció la existencia de un delito de estafa y deslealtad profesional, por entender que debe condenarse a la compañía de seguros del declarado autor de los delitos aludidos como responsable civil directo de la indemnización que a aquél le ha sido impuesta.
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Señala que aunque es cierto que en la póliza se incluye la exoneración de la conducta dolosa del asegurado en su actuación profesional como abogado, ello no hace que la aseguradora quede inmune frente a las reclamaciones de terceros, víctimas de ese tipo de hecho, pudiéndose hacerse efectiva su responsabilidad por vía de la acción directa, disciplinada en el art. 76 LCS.
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En este sentido afirma el Supremo que el seguro de responsabilidad civil constituye tanto un medio de protección del patrimonio del asegurado como un instrumento de tutela de los terceros perjudicados; en consecuencia, se trata de amparar a las víctimas dando cobertura a las indemnizaciones que sean procedentes, con independencia de que el evento generador del daño sea un ilícito civil o un ilícito penal.

Aunque el contenido de la póliza excluya en su articulado la exoneración de la conducta dolosa del asegurado en su actuación profesional como abogado, pero ello no le hace inmune frente a las reclamaciones de terceros, víctimas de estos hechos, por la vía de la acción directa que se disciplina en el aludido art. 76 de la Ley del Contrato de Seguro.
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Una cosa es el principio de no asegurabilidad del dolo, que rige en nuestro derecho con carácter general (salvo en algunos supuestos de dolo de peligro), y otra muy distinta que, acreditada la conducta dolosa del asegurado, los efectos jurídicos del seguro no se desplieguen respecto a terceros, a salvo la oportuna acción de repetición frente al asegurado.
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Por solo poner un ejemplo: si un asegurado de incendios quema dolosamente el objeto sobre el que recae el seguro, ello no impide las reclamaciones de terceros frente a tal aseguradora, sobre los daños irradiados por el mismo, y, por el contrario, abre la vía de la repetición sobre su asegurado. Así lo disciplina con total claridad el art. 76 que interpretamos.
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Aquí ocurre lo propio, y así lo hemos declarado reiteradamente en casos de conductas dolosas de abogados, condenados penalmente, respondiendo la compañía aseguradora de forma directa frente a los terceros, bajo el principio de protección de las víctimas.
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La Sentencia Tribunal Supremo núm. 129/2005, de 11 febrero, nos dice en un caso idéntico, que "basta leer los últimos párrafos del fundamento noveno de la resolución para advertir que la sala ha reflexionado sobre el alcance legal de esa disposición contractual, concluyendo que la misma no resulta oponible a terceros, según un criterio jurisprudencial de interpretación del art. 76 de aquella Ley, que hace propio". Este canon interpretativo se expresa con toda claridad en la Sentencia de esta Sala núm. 1240/2001, de 22 de junio.
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Pues, bien, en esta última resolución (STS 1240/2001) sostiene que la doctrina establecida por este Tribunal, a cuya virtud el seguro de responsabilidad civil constituye tanto un medio de protección del patrimonio del asegurado como un instrumento de tutela de los terceros perjudicados, determina, en casos de actuación dolosa del asegurado, el derecho del asegurador a repetir contra éste una vez subrogado en la obligación indemnizatoria conforme al art. 76 de la Ley de Seguros. En las Sentencias, entre otras, de 24-10-1997, 11-2-1998 y 4-12-1998, se dice al efecto -siguiendo criterios hermenéuticos unificados en Sala General -:
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“Una cosa es que no quepa asegurar conductas dolosas y otra muy distinta que entre los riesgos aleatorios del seguro esté incluido el de hacer frente a los perjuicios causados por actuación ilícita del asegurado. En esos casos, el asegurador que se subroga en la obligación indemnizatoria, tiene derecho a repetir sobre el asegurado culpable para resarcirse del perjuicio que a su vez sufre por esa conducta culpable. El tercero inocente es ajeno a todo ello y ostenta por eso aquella acción directa e inmune del artículo 76 que rige con especificidad en la materia por lo que como norma singular es prevalente.

El mismo dato de que prevea la posibilidad de la repetición es revelador de que ha habido obligación legal y su pago por el asegurador, si no, tal previsión sería ociosa.

El artículo 19 lo que excluye es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por el siniestro producido por mala fe de éste.
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El seguro de responsabilidad civil constituye tanto un medio de protección del patrimonio del asegurado como un instrumento de tutela de los terceros perjudicados. En consecuencia, se trata de amparar a las víctimas dando cobertura a las indemnizaciones procedentes con independencia de que el evento generador del daño sea un ilícito civil o un ilícito penal, sea culposo o doloso.
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Con carácter general el art. 76 de la Ley de Contratos de Seguro establece que: "el perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero", de lo que se deduce necesariamente que los daños ocasionados como consecuencia de eventos dolosos no están excluidos de la cobertura del seguro con respecto a las víctimas del daño, y únicamente permiten repetir frente al asegurado, pues en tales casos el seguro no ampara el patrimonio del asegurado frente a las consecuencias negativas de su propio comportamiento doloso.
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- En el mismo sentido el art. 117 del nuevo Código Penal dispone que "los aseguradores que hubiesen asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando como consecuencia de un hecho previsto en este Código se produzca el evento que determine el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien legalmente corresponda".
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En este mismo sentido la reciente STS 322/2009, de fecha 23/03/2009, nos dice que, como ya ha declarado con reiteración esta Sala, en sentencias de 4 de diciembre de 1998 y 17 de octubre de 2000, números 1574/2000, 225/2003, de 2 de Junio de 2005, entre otras), la responsabilidad civil directa frente al perjudicado de los aseguradores que hubieren asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, incluye expresamente los supuestos en que el evento que determine el riesgo asegurado sea "un hecho previsto en este Código", es decir, un delito doloso o culposo, sin perjuicio de la facultad de los aseguradores de repetición contra el autor del hecho. Y se repite de nuevo que lo que excluye el art. 19 de la Ley de Contrato de Seguro es que el asegurador esté obligado a indemnizar al propio asegurado por un siniestro ocasionado por mala fe de éste, pero no impide que el asegurador responda frente a los terceros perjudicados en el caso de que el daño o perjuicio causado a éstos en el ámbito de cobertura del seguro sea debido a la conducta dolosa del asegurado -disponiendo el asegurador en este caso de la facultad de repetición frente al asegurado que le reconoce el art. 76 L.C.S., o bien sea debido a un acto doloso o culposo de un empleado o dependiente del que se derive responsabilidad civil subsidiaria para el asegurado (art. 120. 4.º C.P. de 1995 ), en cuyo caso dispone también el asegurador del derecho de repetición contra el autor del hecho que expresamente reconoce el art. 117 del Código Penal de 1995, siendo este último supuesto precisamente el aplicable en el presente caso (STS de 22 de Abril de 2002 y Auto de 14 de Diciembre de 2006).
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lunes, 16 de noviembre de 2009

QUE POLIZA DE SEGUROS SE DEBE DE APLICAR SI EXISTEN VARIAS EN EL TIEMPO SEGUN EL TS



La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2009 (Rec. 2688/2004; S. 1.ª), declara que con ocasión de la responsabilidad civil, es la póliza de seguro vigente en el momento en que se produjo el siniestro o hecho dañoso la que debe de aplicarse.

En el presente supuesto la cuestión a dilucidar consiste en determinar qué póliza de seguros se ha de aplicar, si la que estaba en vigor en el momento en que se produjo el siniestro; o aquélla que estaba vigente en el momento en que se produce la reclamación, tal y como aduce el actor, de profesión arquitecto.
El TS señala que destacada doctrina científica ha declarado, con ocasión de la responsabilidad civil, que el nacimiento de la deuda de indemnización se produce de forma inmediata cuando se verifica el hecho dañoso del que deriva, por lo que ha de concluirse que el siniestro, en el seguro de responsabilidad civil, coincide con el nacimiento de la deuda generada por el hecho dañoso. En el presente caso, al constituir hechos indiscutidos que el primer contrato de seguro mantuvo su vigencia en el periodo en que se produjo la negligencia profesional del demandante, judicialmente declarada, es éste y su cobertura -de cuantía inferior a la prevista en el segundo contrato-, la que ha de declararse aplicable.

El recurrente argumenta que la responsabilidad civil en este tipo de casos se puede identificar en la concreta póliza con tres momentos distintos: con la causa que genera el daño, con el resultado o con la reclamación dentro del período de la póliza (cláusulas "claims made"), y considera que el siniestro, conforme se establece en la cláusula 2.1 de la póliza, cubre las reclamaciones producidas dentro del período de vigencia de la misma, y, como ésta se produjo el 30 de abril de 2001, estaba en vigor la segunda póliza firmada el 21 de abril de 1998, pues este tipo de cláusulas están dentro de la libertad de pacto.

Destacada doctrina científica ha declarado que, con seguimiento de la posición de la responsabilidad civil, relativa a que el nacimiento de la deuda de indemnización se produce de forma inmediata cuando se verifica el hecho dañoso del que deriva, de forma que el mismo es la causa del siniestro que se encuentra precisamente en el origen de la obligación derivada de la responsabilidad civil, habremos de admitir que es a partir del momento en que se ha producido cuando surge el débito de responsabilidad y el patrimonio del asegurado se ve gravado por dicha adeudo generado por el hecho dañoso, y desde esta óptica, ha de concluirse que el siniestro en el seguro de responsabilidad civil coincide con el nacimiento de la deuda generada por el hecho dañoso, tesis que ha sido confirmada por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, la cual ha manifestado que "el legislador español en materia de responsabilidad civil, de entre los sistemas determinantes de indemnización de su hecho motivador, de la reclamación o de ambos, ha optado simplemente por el hecho motivador, que en esencia es el riesgo de su nacimiento" (STS de 20 de marzo de 1991 y, en idéntico sentido, SSTS de 12 de julio y 3 de noviembre de 1997, 28 de enero 17 de septiembre, 3 de octubre y 7 de diciembre de 1998, 22 de enero, 24 de febrero y 18 de septiembre de 1999, 9 de marzo de 2000, 14 de junio de 2002, 19 de septiembre, 14 de julio y 16 de octubre de 2003).

Una parte de la doctrina científica ha examinado la circunstancia de la reclamación del tercero perjudicado con la conclusión de que, si la misma no se ejercita, no puede hablarse de siniestro; sin embargo, esta orientación no es aceptada por el sector referido en el párrafo precedente, el cual precisa que confunde el hecho de la iniciación del ejercicio del derecho, que compete al perjudicado para la reparación del daño con fundamento en la responsabilidad civil del asegurado, con el nacimiento a cargo de éste de ese derecho; la ausencia de reclamación por quién sea acreedor del asegurado puede llevar a la extinción de su derecho con el transcurso del tiempo en algunos casos por caducidad y en otros por prescripción; la reclamación de un tercero no implica de por sí un daño patrimonial para el asegurado, sino que este daño viene dado por el efectivo nacimiento de una deuda de resarcimiento que incremente el pasivo del asegurado.

Pero la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo comparte la opinión jurídica contraria a los efectos del hecho de la reclamación del tercero perjudicado recién expuesta, por cuanto que el artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro presupone que se trata de una deuda indemnizatoria referida a unos daños y perjuicios, de modo que cuando se originen se va a producir, por regla general, como reacción frente a ellos, el deber de indemnizar. Y por ello, como el primer contrato de seguro mantuvo su vigencia en el periodo en que se produjo la negligencia profesional del demandante, judicialmente declarada, es éste y su cobertura -de cuantía inferior a la prevista en el segundo contrato-, la que ha de declararse aplicable.
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domingo, 15 de noviembre de 2009

LA SOLICITUD DE PENSION PROVISIONAL Y SU CUANTIA TRAS UN ACCIDENTE DE TRAFICO



- REGULACION LEGAL Y CONCEPTO: Establece el art. 765.1 de la LECrm.:
“En los procesos relativos a hechos derivados del uso y circulación de vehículos de motor el Juez o Tribunal podrá señalar y ordenar el pago de la pensión provisional que, según las circunstancias, considere necesaria en cuantía y duración para atender a la víctima y a las personas que estuvieren a su cargo. El pago de la pensión se hará anticipadamente en las fechas que discrecionalmente señale el Juez o Tribunal, a cargo del asegurador, si existiere, y hasta el límite del seguro obligatorio, o bien con cargo a la fianza o al Consorcio de Compensación de Seguros, en los supuestos de responsabilidad civil del mismo, conforme a las disposiciones que le son propias. Igual medida podrá acordarse cuando la responsabilidad civil derivada del hecho esté garantizada con cualquier seguro obligatorio. Todo lo relacionado con esta medida se actuará en pieza separada. La interposición de recursos no suspenderá la obligación de pago de la pensión”.

Claramente resulta que tal pensión tiene por fin un pronto e inmediato auxilio a la víctima o a las personas a su cargo para que pueda satisfacer las más inmediatas necesidades surgidas a raíz de un accidente, encontrándose, por tanto, su causa, en la posible privación de los normales medios económicos al no poderse dedicar la víctima a su profesión habitual como consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente.

Por ello, el art. 765.1 LECrim., establece la posibilidad de que el juez ordene el pago de la pensión provisional que, según los casos, considere necesaria para sufragar o paliar la nueva situación generada por el accidente y los gastos que de ello se deriven para evitar un desequilibrio en el lesionado que pudiera ocasionarle un perjuicio mayor. El pago de la mencionada pensión deberá hacerse anticipadamente por la entidad aseguradora hasta el límite del seguro o bien con cargo a la fianza o al Consorcio de Compensación de Seguros (CCS) en su caso. Dicho pago anticipado se hará en las fechas que discrecionalmente señale el juez.

- REQUISITOS: Como señala la Ley, la pensión provisional parece que no consiste en un derecho per se de cualquier víctima en accidente de tráfico, sino que sólo podrán peticionarla como medida provisional o cautelar quienes demuestren las condiciones necesarias para su aplicación y también en el tiempo más apropiado para su curación y no, como algunos pretenden, a lo largo de la duración de todo el proceso. Naturalmente, las cuantías consignadas por este concepto serán detraídas o descontadas del montante de la indemnización final total que se estipule.

Deberá tenerse presente que este artículo se encuentra en íntima conexión con el art.764 del mismo cuerpo legal con referencia a la medida cautelar que el juez puede adoptar para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias, incluidas las costas, y con los arts. 726 y 764 de la LEC sobre el contenido, presupuestos y caución sustitutoria de las medidas cautelares establecidas en la Ley procesal civil.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 14 de junio de 2005 entiende con respecto a la medida cautelar referida que ésta debe tener por finalidad hacer posible la efectividad de la tutela judicial que se acuerde en la sentencia. El carácter de esta medida debe ser temporal, provisional, condicional y susceptible de modificación y alzamiento, de acuerdo con lo que la Ley prevé para las medidas cautelares.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid de 4 de febrero de 2004 establece además que la pensión provisional "...no se extiende a todos los gastos de estancia en una determinada residencia elegida por la víctima, sino que su finalidad es la de abonar los gastos para la asistencia médica y las necesidades perentorias de la misma, provocadas por el siniestro de circulación...”. Pero se incluyen los gastos de ambulancia y acompañamiento de familiares.
Esta misma resolución, al igual que se desprende de los preceptos anteriormente mencionados, considera que la medida cautelar que se adopta en forma de pensión no entra a examinar aspectos de fondo con el fin de no prejuzgar, sin que los recursos que se planteen puedan afectar a la medida adoptada. Añade el art.765.1 de la LErm., además, que todo lo relacionado con esta medida se tramitará en pieza separada.

- El auto que establezca la pensión provisional debe de estar bien motivado y la cuantía de la misma, pues como establece al sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 16 de diciembre de 2000: “…, no es posible entender e interpretar el término víctima recogido en la ley de forma que no se tengan en cuenta todas las circunstancias de hecho concurrentes en el caso, puesto que si bien es cierto que la concesión de la pensión provisional no implica prejuzgar los hechos que en definitiva van a ser enjuiciados, esta concesión tanto en cuanto a ella misma como a la cuantía no puede hacerse con abstracción de las circunstancias concurrentes, ya que para realizar la debida ponderación de los intereses y derechos de ambas partes para lo que ha de llevarse a cabo un juicio de valor sobre las circunstancias. Así ha de ser, porque el establecimiento de una pensión provisional implica un desplazamiento patrimonial por parte de la compañía aseguradora y en favor de la víctima que pudiera dar lugar a una pérdida patrimonial en el caso de que finalmente se determine la no obligación de pago por la compañía aseguradora o una fijación de una indemnización en cantidad inferior a la desembolsada por dicha compañía.

Esta ponderación de intereses exige que en el Auto en que se fije o se deniegue la pensión provisional y su cuantía se motive debidamente atendiendo a las circunstancias, lo que no se ha llevado a cabo en el Auto recurrido debiéndose dejar sin efecto éste, sin perjuicio de que por el Juzgado de Instrucción se dicte nuevo Auto en el que motivadamente se declare procedente señalar pensión provisional y la cuantía de la misma en atención a las circunstancias concretas concurrentes en este caso.

- Como establece la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 15-6-2005, cabe acuerdo y/o pacto de transacción en el Juicio de Faltas entre las victimas y las aseguradoras.

Las partes, pueden establecer por acuerdo, los pactos que tuvieran a bien para transaccionar, como expresión del principio general de autonomía de la voluntad y de libertad contractual, expresada, entre otros preceptos, en el art. 1.255 del Código Civil, al advertir que los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarias a las leyes, a la moral ni al orden público. En el mismo sentido se encuentra lo regulado en el art. 1.091 del CC, de constante invocación forense, pero no por ello de menor aplicación, que recogiendo el adagio "pacta sunt servanda", señala que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos". La STS Sala 1ª de 10 mayo 2001, Pte: O'Callaghan Muñoz, Xavier (EDJ 2001/6568), señala el principio de autonomía de la voluntad, que proclama el art. 1255 del Código civil y el principio de "lex contractus" del art. 1091 del mismo código: ambos consagran el principio básico del derecho de obligaciones: "pacta sunt servanda", que no pueden ser sustituidas por el órgano jurisdiccional. Por su parte la STS Sala 1ª de 17 mayo 2003, manifiesta que el art. 1258 del Código civil, que se refiere la obligación de las partes contratantes no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, precepto que obliga a un "plus", sobre la literalidad de los términos del contrato.

Por ello, las aseguradoras deben de introducir en el pacto la cláusula de que son a cuenta del finiquito las cantidades previamente abonadas como pensión provisional, el no hacerlo supone que la cantidad que se entregara previamente como pensión provisional, es una suma aparte, que no cuenta en el pacto definitivo.

- EXCEPCIONES: Si hubo dolo directo por parte del conductor en el accidente o atropello, sin entrar a prejuzgar, prejuzgar, no procede el establecimiento de pensión provisional a cargo de la aseguradora apelante (sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, sec. 2ª, de 28-3-2008).
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sábado, 31 de octubre de 2009

LA CUANTIA DE LA INDEMNIZACION POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRAS DEMORA EN SU PAGO



A) El artículo 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece que:

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado.
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B) Tradicionalmente el principio de reparación integral ha impuesto en los supuestos de demora en el pago por una administración publica (ayuntamientos, cabidos, comunidad autónoma, estado) de la indemnización fijada en sentencia firme, tras un procedimiento contencioso administrativo, la aplicación de coeficientes de actualización o el pago de intereses de demora.

La jurisprudencia, con anterioridad a la normativa restaurada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, venía estableciendo que la indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración debía cubrir todos los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la reparación integral de los mismos, lo que no se lograría si el retraso en el cumplimiento de la obligación no se compensase bien con la aplicación de un coeficiente actualizador bien con el pago de intereses por demora, pues ambos sistemas propenden precisamente a la consecución de una reparación justa y eficaz.

No obstante, con anterioridad a la Ley 4/1999,el abono del interés legal de las cantidades exigibles como principal desde que fueron reclamadas en vía previa a la Administración hasta su completo pago constituía la fórmula compensatoria habitual de la demora, tal y como se expuso en la sentencia del TS de 27 de enero de 2003, llegando a declarase que tal fórmula compensatoria habría que adoptarse aunque no se hubiera reclamado expresamente, como se estableció en la sentencia del TS de 30 de diciembre de 2002.

En definitiva, se consideraba que el abono de los intereses legales de la cantidad, que ha de compensar el perjuicio por responsabilidad patrimonial de la Administración, constituía bien una forma equilibrada de resarcimiento total, al actualizar la deuda, bien una indemnización complementaria por demora en el pago de la cantidad que, como principal, debió satisfacerse un día a fin de reparar el perjuicio, y que dicho interés legal debía abonarse desde que la reclamación de la indemnización por los damnificados tuvo lugar hasta su completo pago, contabilizándose conforme al interés legal fijado anualmente en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, tal y como recoge la sentencia del TS de 30 de junio de 2003.

C) La Ley 4/1999 introdujo una modificación importante en el art.141.3 LRJAP, pues, aunque se sigue manteniendo que la indemnización se calculará al día en que la lesión efectivamente se produjo, se añade "sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Precios de consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo al establecido en la Ley General Presupuestaria". Por ello, tras la reforma conviene distinguir entre estos últimos, los intereses moratorios, y los intereses procesales.

De conformidad con lo establecido en el art. 24 de la Ley General Presupuestaria, la Administración vendrá obligada a satisfacer el interés de demora sobre la cantidad fijada en vía administrativa desde que el perjudicado, una vez transcurridos tres meses sin que la Administración haya abonado la cantidad debida, reclame el cumplimiento de la obligación, siendo el tipo interés aplicable el legal del dinero, que se fija anualmente en la Ley de Presupuestos del Estado, según establece el art. 17.2 de la Ley General Presupuestaria. Ahora bien, en el supuesto de que la responsabilidad de la Administración derive del ingreso de cantidades indebidamente exigidas, se estima procedente el abono de los intereses legales desde el día en que se efectuaron los respectivos ingresos.

En lo que atañe a los intereses procesales, el art. 106.2 LRJCA establece que cuando la Administración fuera condenada al pago de cantidad líquida, devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la notificación de la sentencia dictada en primera o única instancia, y si transcurren tres meses desde que la sentencia firme sea comunicada al órgano administrativo que deba cumplirla, se podrá instar la ejecución forzosa, y el órgano judicial podrá incrementar en dos puntos el interés legal a devengar, siempre que apreciarse falta de diligencia en el cumplimiento. Esta norma, obviamente, debe prevalecer sobre la general del art. 576 LEC.

La indemnización por responsabilidad de las Administraciones Públicas debe cubrir los daños y perjuicios hasta conseguir la reparación integral de los mismos, por lo que la deuda derivada de la acción de responsabilidad debe actualizarse, ya que es doctrina jurisprudencial consolidada que la reparación integral de los perjuicios sufridos, con el fin de conseguir una completa indemnidad, recupera la actualización de la deuda, lo que debe llevarse a cabo por diversos medios, entre los que se encuentra el criterio del devengo de los intereses de la cantidad adeudada a partir del momento en que se formuló la reclamación en vía administrativa hasta su completo pago, por lo que tales intereses, en el caso que analizamos, una vez declarada la responsabilidad patrimonial de la Administración se devengarán desde la fecha de la reclamación hasta la fecha de esta sentencia de instancia y los intereses legales más dos puntos, desde la fecha de dicha sentencia hasta su completo pago.

La indemnización por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas debe cubrir los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la reparación integral de los mismos; la deuda derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración debe actualizarse, ya que es doctrina jurisprudencial consolidada que la reparación integral de los perjuicios sufridos, con el fin de conseguir una completa indemnidad, requiere la actualización de la deuda, lo que debe llevar a cabo por diversos medios, entre los que se encuentra el criterio del devengo de los intereses legales de la cantidad adeudada desde que se formuló la reclamación en vía previa a la Administración, hasta su completo pago; por lo que tales intereses, en el caso que analizamos, se devengarán desde la fecha de la reclamación.

D) Conviene, por último, tener en cuenta la cuestión sobre la posible aplicación del art. 20 LCS en el ámbito de la responsabilidad patrimonial.

Sobre ello se pronuncia la sentencia del TSJ de Cataluña de 15 de junio de 2006, estableciendo que dichos intereses son sancionadores de la conducta incumplidora de la aseguradora y tienen aplicación en el ámbito del contrato de seguro y en el ámbito en el cual nos hallamos, responsabilidad patrimonial de la administración pública, ante todo la declaración de existencia de tal responsabilidad corresponde a la propia administración, y por otro lado, las cuantías a indemnizar no vienen fijadas en normativa alguna, sin perjuicio de que se acojan a título puramente orientativo baremos previstos para otros supuestos por razones de objetividad.

Sobre los intereses del art. 20 LCS conviene, por último, tener presente la doctrina sentada por la sentencia del TS de 1 de marzo de 2007: “Durante los dos primeros años desde la producción del siniestro, la indemnización por mora consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero al tipo vigente cada día, que será el correspondiente a esa anualidad incrementado en un 50%. A partir de esta fecha el interés se devengará de la misma forma, siempre que supere el 20%, con un tipo mínimo del 20%, si no lo supera, y sin modificar por tanto los ya devengados diariamente hasta dicho momento”.

Esta interpretación favorable a la existencia de tramos y tipos diferenciados, es conforme con la intención del legislador, expresada en la Exposición de Motivos de la Ley 30/1995, en cuyo apartado 6º justifica la reforma relativa al artículo 20 de la LCS en la necesidad de evitar las muy diversas interpretaciones a que había dado lugar, señalando que “se cuantifica el interés de demora, moderando la fórmula de un interés absoluto para hacerlo durante los dos primeros años, referencial al interés legal del dinero”. Este posicionamiento legal no supone la concesión de un plazo de gracia mayor a las compañías de seguros, puesto que nada se dice al respecto. Supone establecer dos periodos con dos tipos de interés aplicables perfectamente diferenciados, que se fijarán sin alterar el cálculo diario, con el mínimo del 20% si a partir del segundo año del siniestro no supera dicho porcentaje. Es además coherente con su tenor gramatical y con su devengo diario, pues ello resulta incompatible con la posibilidad de que haya que esperar dos años para conocer, caso de que la aseguradora incumpla, el tipo de interés que resulta aplicable para modificar retroactivamente los ya devengados día a día, conforme al interés vigente en cada momento, en los dos años anteriores.
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jueves, 22 de octubre de 2009

SON INDEMNIZABLES LOS GASTOS DE ENTIERRO Y FUNERAL TRAS UN ACCIDENTE DE TRAFICO



El Apartado 1.6 del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (LRCSCVM), establece que además de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las tablas, se satisfarán en todo caso los gastos de asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria y, además, en las indemnizaciones por muerte, los gastos de entierro y funeral.

“1.6 Además de las indemnizaciones fijadas con arreglo a las tablas, se satisfarán en todo caso los gastos de asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria en la cuantía necesaria hasta la sanación o consolidación de secuelas, siempre que el gasto esté debidamente justificado atendiendo a la naturaleza de la asistencia prestada.
En las indemnizaciones por fallecimiento se satisfarán los gastos de entierro y funeral según los usos y costumbres del lugar donde se preste el servicio, en la cuantía que se justifique”.

- Nos encontramos ante una serie de gastos derivados del accidente de circulación que constituyen daño emergente, que son daños a las personas, ya que derivan de un daño biológico (la muerte de una persona) mientras que los derivados de daños exclusivamente materiales deben serlo en la de daños en los bienes, ya que esta interpretación viene avalada por el art. 1.2 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en el que se establece que dentro de los daños a las personas se comprende el valor de la pérdida sufrida.

- Los gastos de entierro y funeral son todos aquellos desembolsos directamente derivados de la muerte de una persona y que sean necesarios para depositar el cuerpo en nicho o sepultura o para su incineración, así como los de los oficios religiosos necesarios a tal fin, siempre que sean adecuados al entorno social y cultural del fallecido y su familia, al uso y costumbre del lugar en que se preste el servicio y consustanciales al homenaje a la memoria de los seres queridos. Asimismo son gastos de entierro y funeral las coronas, lazos y recordatorios.

Aunque hay que limitar los gastos de entierro y funeral a aquellos que sean habituales y usuales según la costumbre, sin que entre ellos deba incluirse la construcción, alquiler o adquisición de una capilla para el enterramiento.

Se pueden citar como partidas comprendidas dentro de este concepto indemnizatorio las correspondientes a la caja, su sellado y lacrado, el sudario, productos químicos necesarios para la preservación del cuerpo, coche fúnebre, personal necesario para el enterramiento, gastos de incineración y responsos, entre otros.

- Por lo que respecta a su cuantía, el art. 10.2 RD 1507/2008 del Real Decreto 1507/2008, por el que se aprueba el Reglamento de seguro obligatorio de responsabilidad civil, manifiesta por su parte que los gastos de asistencia médica, farmacéutica y hospitalaria y los gastos de entierro y funeral se consideran incluidos dentro del importe de la cobertura del seguro de que se trata por daños a las personas contemplado en el art. 4.2, a) del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

- Los gastos de entierro y funeral , según criterio doctrinal mayoritario, deben ser abonadas a aquel que los satisfizo, sean o no alguno de los perjudicados expresados en la Tabla I.
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domingo, 18 de octubre de 2009

EL DERECHO A SER INDEMNIZADO POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR CAIDAS DE ARBOLES


A).RESPONSABILIDAD EXTRANCONTRACTUAL POR CAIDA DE ARBOLES: Establece el artículo 1908.3 del Código Civil que responderán los propietarios de los daños causados por la caída de árboles colocados en sitios de tránsito cuando no sea ocasionada por fuerza mayor, es decir que dicho precepto está recogiendo un supuesto de responsabilidad objetiva, de manera tal que el dueño ha de resarcir el daño causado con la salvedad de que justifique que tal caída fue debida al supuesto exonerador de responsabilidad constituido por la fuerza mayor.
Como señala, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de marzo de 1.998, el artículo 1908.3.º tiene sentido específico, por cuanto se refiere al propietario y a un evento determinado ("caída de árboles colocados en sitios de tránsito"), pero, además, el supuesto normativo no exige directamente la culpa del propietario, por lo que se diferencia del supuesto que se contempla, genéricamente, en el artículo 1.902 , y esta diferencia, no carece de interés dado que, pese a las doctrinas sobre la inversión de la carga de la prueba, riesgos aportados, etc., que tienden a una aproximación de la culpa extracontractual con la responsabilidad objetiva, en aquélla no puede faltar el reproche culpabilístico, mientras que la responsabilidad que deriva del artículo 1908.3.º se considera, junto con otros casos, como ejemplos dentro del Código Civil de responsabilidad objetiva (vgr., no basta para excluirla una prueba del demandado sobre su actuación diligente; es preciso demostrar que el accidente no lo ocasionó "la fuerza mayor"). Las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14 de mayo 1.963 y 14 marzo 1.968 explican perfectamente la naturaleza de esta responsabilidad indicando que no es cierto que la teoría de la responsabilidad objetiva haya quedado trasnochada sino que al contrario, es una aspiración en la evolución del derecho moderno, que el hombre responda de todo daño, incluso del no culpable que sobrevenga a consecuencia de su actuar o de las cosas que le pertenecen o están bajo su guarda, hallándose en plena elaboración la delimitación de esos casos que ya se van abriendo paso en algunos Códigos progresivos, teoría de la responsabilidad sin culpa, del daño objetivo, del riesgo jurídico, o de la causalidad viéndose ya algunos ejemplos en nuestro Código siendo uno de ellos el que venimos en el que la acción que confiere el artículo 1.908 otorga al actor un plus de facilitación del éxito de su pretensión, superior al reconocido por el artículo 1.902 .

B) LEGITIMACION PASIVA: Establecidas las anteriores consideraciones juridicas, resulta obvio que la acción basada en la culpa objetiva que regula el tan citado artículo 1.908 del Código Civil solo puede ejercitarse contra el propietario del árbol, y no contra las empresas de jardineria encargadas de su mantenimiento, puesto que las relaciones contractuales con la empresa de mantenimiento demandada no autorizan a la creación de un vínculo de solidaridad en los términos en que se regula en los artículos 1.137 y siguientes del Código Civil. No obstante lo anterior y dado que en la fundamentación jurídica de la demanda inicial de las actuaciones se justifica en la responsabilidad extracontractual o aquiliana del artículo 1.902 del Código Civil, en los términos en que la misma ha sido considerada anteriormente, ciertamente que se prueba una acción que causa un daño mas faltaría el elemento culpabilístico de la responsabilidad ya que, como anteriormente se dijo, la responsabilidad que se contempla en dicho supuesto no es la objetiva sino que nos encontramos ante el más clásico sistema subjetivista de la culpa, y, en este sentido, la distribución de la carga de la prueba obliga a la actora a justificar y acreditar debidamente que la demanda actuó negligente o imprudentemente, y ante tal vacío probatorio resulta evidente que habrá de ser la actora quien sufra las consecuencias del mismo, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Eugenia y la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

C) El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha de 17 de mayo de 1998 , a la hora de analizar los ámbitos aplicativos de los artículos 1.908,3º y 1.902 del Código civil, señala que el artículo 1.902 , tiene sentido general y se extiende a toda acción u omisión que causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, mientras que el artículo 1.908-3º tiene sentido específico, por cuanto se refiere al propietario y a un evento determinado ("caída de árboles colocados en sitios de tránsito"), con lo cual el supuesto generador del deber de resarcir el daño reside en la creación de un riesgo previsible y evitable de mediar por su parte la elemental diligencia de cuidado. En el supuesto contemplado en el art- 1908.3 , continua señalando el Tribunal Supremo, no se exige directamente la culpa del propietario, lo que le diferencia del supuesto general del artículo 1902 , y esa diferencia, no carece de interés dado que, pese a las doctrinas sobre la inversión de la carga de la prueba, riesgos aportados, etc., que tienden a una aproximación de la culpa extracontractual con la responsabilidad objetiva, en aquella no puede faltar el reproche culpabilístico, mientras que la responsabilidad que deriva del artículo 1.908-3º se considera, junto con otros casos, como ejemplos dentro del Código civil EDL1889/1 de responsabilidad objetiva (v.g. no basta para excluirla una prueba del demandado sobre su actuación diligente; es preciso demostrar que el accidente no lo ocasionó "la fuerza mayor"), con lo cual, la acción que confiere el artículo 1.908 otorga al actor un plus de facilitación del éxito de su pretensión, superior al reconocido por el artículo 1.902 del CC.

En consecuencia el artìculo 1908.3º del CC consagra un supuesto de responsabilidad objetiva cuya exoneración sòlo se produce por la concurrencia de fuerza mayor circunstancia èsta que ha de acreditar el titular.
D) REQUISITOS DE LA FUERZA MAYOR: Según la STS 18-12-2006, los requisitos para la fuerza mayor son: "No se infringe la doctrina general porque la concurrencia de los requisitos para la aplicación del art. 1105 CC, es decir, la imprevisibilidad y la inevitabilidad exige una prueba cumplida y satisfactiva (Sentencias 28 de diciembre de 1997 y 2 de marzo de 2001), incumbiendo la carga de la prueba a quien alega la existencia del caso fortuito o la fuerza mayor (SS. 31 de mayo de; 29 de diciembre de 1998; 8 de noviembre de 1999; 8 de febrero de 2000; 10 de octubre de 2002); de modo que la apreciación del soporte factual corresponde a los tribunales que conocen en instancia - primera y apelación- (SS. 6 de mayo de 1984 SIC; 2 de febrero de 1989; 23 de junio de 1990; 31 de julio de 1996; 29 de julio de 1998; 12 de julio de 2000; 14 de marzo de 2001; 23 de noviembre de 2004; 11 de octubre de 2005; 2 de febrero de 2006), el cual sólo puede ser revisado en casación a través del error en la valoración de la prueba, aunque sí cabe plantear el recurso extraordinario para el control de la razonabilidad jurídica en relación con la calificación de imprevisibilidad o inevitabilidad (SS. 22 de mayo de 1978; 30 de diciembre de 1991; 31 de enero y 3 de septiembre de 1992; 28 de marzo de 1994; 31 de marzo de 1995; 24 de diciembre de 1999), por cuanto se trata de conceptos jurídicos aunque indeterminados. También tiene dicho esta Sala que la fuerza mayor ha de entenderse constituída por un acontecimiento surgido «a posteriori» de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado (S. 24 de diciembre de 1999 ), debiendo concurrir en dicho acontecimiento -hecho determinante- la cualidad de ajenidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega (SS. 19 de mayo de 1960, 28 de diciembre de 1997, 13 de julio y 24 de diciembre de 1999 y 2 de marzo de 2001 )), sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento (S. 22 de febrero de 2005); y asimismo debe haber una total ausencia de culpa (SS. 31 de marzo de 1995, 31 de mayo de 1997, 18 de abril de 2000, 23 de noviembre de 2004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito (S. 2 de enero de 2006). La «fuerza mayor» ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión (S. 20 de julio de 2000, y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico (S. 4 de julio de 1983, reiterada en las de 31 de marzo de 1995, 31 de mayo de 1997, 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006). La jurisprudencia, en su versión casuística, insiste en la exigencia de haber obrado con la diligencia exigible por las circunstancias de cada caso (atención y cuidados requeridos -S. 16 de febrero de 1988-; diligencia razonable -S. 5 de diciembre de 1992 -; adecuada -S. 5 de febrero de 1991 y 2 de enero de 2006 -; precisa -S. 31 de marzo de 1995 -; debida -SS. 28 de marzo de 1994 y 31 de mayo de 1997 -; necesaria -S. 8 de noviembre de 1999 )-), pues la fuerza mayor, como el caso fortuito, no procede ante un comportamiento negligente con suficiente aportación causal" .

El concepto de fuerza mayor aparece asì unido al de imprevisibilidad e inevitabilidad asì como al de ausencia de culpa o negligencia en la propiedad .
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LOS SUPUESTOS EXCEPCIONALES EN QUE CABE INDEMNIZACION A LOS NEGOCIOS A PIE DE CALLE POR OBRAS EN LAS VIAS PUBLICAS SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO




La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2009, considera un hotel de alto standing, que sufrió en sus puertas obras a cielo abierto durante 24 horas al día, padeció unos perjuicios que no tenía obligación de soportar, y son indemnizables, de forma excepcional.

La Sala de instancia delimita con precisión el objeto del debate, al apuntar en el fundamento quinto de su sentencia que no se discute la realidad de la obra ni que su ejecución haya producido modificaciones en los accesos al establecimiento hostelero propiedad de la compañía demandante, así como el despliegue de maquinaria y operarios, el polvo, los ruidos y las vibraciones inherentes a los trabajos. Incluso afirma que la Administración demandada no niega la realidad del daño.

La empresa recurrente (un hotel) manifiesta que el daño fue antijurídico, pues nada la obliga a soportarlo, ni la ley ni su propio comportamiento, además de que, al causarle una lesión individualizada, rompe el principio de igualdad ante las cargas públicas, desconociendo que no puede calificarse de riesgos socialmente asumidos los que suponen un sacrificio especial para un ciudadano en particular.

Ciertamente, la regla general establecida por la jurisprudencia del TS (véanse las sentencias de 18 de abril de 1995 (casación 306/1993, FJ 2º); 14 de abril de 1998 (casación 7292/93, FJ 3º); y 13 de octubre de 2001 (casación 5378/97) únicamente reconoce el derecho a ser indemnizado, en concepto de responsabilidad patrimonial, por la pérdida total de los accesos a un establecimiento desde una carretera; considera, por el contrario, que no ha lugar a esa responsabilidad si la intervención administrativa se limita a la reordenación del viario con la finalidad de mejorar su trazado.

En tales supuestos el daño no puede reputarse antijurídico, siendo más bien consecuencia de los riesgos que los ciudadanos tienen que soportar por su condición de tales.

Así lo hemos expresado también en pronunciamientos posteriores, incluso para casos en los que el reclamante era titular de una instalación de restauración dedicada exclusivamente a dar servicio a los usuarios de la calzada (sentencias de 3 de junio de 2003 (casación 193/2001, FJ 4º) y 19 de septiembre de 2008 (casación 7370/04).

Ahora bien, a nuestro entender la tesitura de "Hotel Miguel Ángel" es muy distinta de las abordadas en las citadas sentencias, referidas a negocios de diferente naturaleza, algunos hosteleros, ubicados junto a vías de comunicación interurbanas.

En el supuesto de autos se trata de un hotel, de alto standing, emplazado en el centro de Madrid y a cuyas puertas se desarrollaron "a cielo abierto", a lo largo de un año (desde abril de 1996 a finales de marzo de 1997), durante veinticuatro horas al día, unas obras que, según ha declarado probado la Sala de instancia, obligaron a modificar los accesos, supusieron el despliegue de maquinaria pesada y de los operarios correspondientes, provocando polvo, ruidos y vibraciones.

Esta constatación nos obliga a detenernos en el requisito de la lesión antijurídica, para analizarlo con mayor detenimiento. Un daño es de tales características cuando el afectado no tiene el deber jurídico de soportarlo de acuerdo con la ley. Así lo expresa con claridad el artículo 141, apartado 1, de la Ley 30/1992.

Este requisito subraya el talante objetivo de la responsabilidad de las organizaciones públicas, pues el perjuicio jurídicamente no tolerable se independiza de la índole de la actividad administrativa, normal o anormal, correcta o incorrecta, para vincularlo con la posición que el administrado ocupa frente al ordenamiento jurídico, en la que no influyen las características de aquella actividad, a la que se imputa el desenlace, su "normalidad" o su "anormalidad" (véanse las sentencias de 14 de julio de 2008 (casación para la unificación de doctrina 289/07, FF JJ 3º y 4º) y 22 de septiembre del mismo año (casación para la unificación de doctrina 324/07).

Situados en esta perspectiva, la del administrado, parece que únicamente se encontraría jurídicamente obligado a arrostrar el daño si concurre algún título que se lo imponga.

Tal sería el caso de la existencia de un contrato previo, la ejecución administrativa o judicial de una resolución firme o el cumplimiento de una obligación legal o reglamentaria que atribuya cargas a la generalidad de los ciudadanos (sentencias de 5 de febrero de 1996 (casación 2034/94, FJ 3º); 29 de octubre de 1998 (casación 2776/91, FJ 2º); 11 de marzo de 1999 (casación 6616/94, FJ 2º); 28 de junio de 1999 (casación 3150/95, FJ 4º); 16 de septiembre de 1999 (casación 3816/95, FJ 1º); 13 de enero de 2000 (casación 783/95, FJ 2º); 18 de diciembre de 2000 (casación 8669/96, FJ 3º); 12 de julio de 2001 (casación 3655/97, FJ 2º); 21 de abril de 2005 (casación 222/01, FJ 3º); 14 de febrero de 2006 (casación 256/02, FJ 3º); y 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 2º).

De esos tres títulos posibles, el único con virtualidad para exigir a "Hotel Miguel Ángel" que afronte los daños que dice haber padecido por las obras ejecutadas durante doce meses a las puertas de su hotel sería el último, esto es, la existencia de una obligación, impuesta a los ciudadanos, de tolerar los perjuicios que dimanan de la ejecución de las obras públicas aprobadas en beneficio de todos.

Pues bien, en esa pesquisa dos notas, una objetiva y la otra de índole subjetiva, se destacan sobremanera para evidenciar para el TS, constituye un error del TSJ en la apreciación y en el análisis de este elemento, netamente jurídico, del instituto de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas.

La primera consiste en que, como se enfatiza en la propia sentencia y se obtiene de las actuaciones (véase el artículo 88, apartado 3, de la Ley 29/1998), las obras se emplazaron a lo largo de toda la fachada del hotel, de manera que afectaron muy directa y singularmente a la actividad desenvuelta en el mismo.

Los trabajos, por su ubicación, no incidieron con la misma intensidad en otros inmuebles, negocios o actividades del entorno.

Los transeúntes soportaron las molestias de una calle cortada y en obras; los titulares de actividades económicas en la zona sufrieron, sin excepción, las consecuencias de la ejecución de unos trabajos públicos, llevados a cabo en beneficio de todos y para mejorar el transporte metropolitano de Madrid; pero nadie, salvo la compañía recurrente, tuvo que soportar durante un largo periodo una excavación "a cielo abierto" en la puerta de su negocio, con maquinaria pesada y los consiguientes efectos.

Los documentos aportados en el periodo de prueba reflejan esas singulares consecuencias (ocasionales cierres de los accesos; cambio de los mismos que obligan a sacar la basura por la zona de equipajes; cortes en el suministro de gas; rotura de las tuberías que abastecen de agua al hotel; pérdidas de las comunicaciones telefónicas; etc.).

La nota subjetiva consiste en la actividad desenvuelta por la empresa recurrente, que es la hotelera. Un hotel es un establecimiento destinado a proporcionar un cómodo alojamiento y alimentación adecuada a huéspedes y viajeros.

A nadie se le puede escapar que esa actividad se ve seriamente obstaculizada por la realización de unas obras públicas que, según se nos dice en la sentencia impugnada, supusieron el despliegue de maquinaria y trabajadores, polvo, ruidos y vibraciones durante muchas horas al día.
Difícilmente puede reposarse con trabajos de excavación y perforación en las inmediaciones, muy cercanos a la puerta del alojamiento.

En suma, no compartimos la opinión de la Sala madrileña, conforme a la que los perjuicios padecidos por "Hotel Miguel Ángel" no pasan de ser las normales consecuencias que todos hemos de encarar fruto de la vida en una sociedad que demanda unos mejores servicios, constituyendo cargas generales ligadas al estatus jurídico de ciudadano.

Ni por la ubicación y características de las obras ni por la naturaleza del negocio que explota dicha entidad estaba jurídicamente obligada a soportar el daño.

Las circunstancias de que los accesos al hotel se clausuraran ocasionalmente, de que las obras se ejecutaran conforme al proyecto aprobado y de que sus responsables mantuvieran contactos y reuniones frecuentes con los directivos del hotel no desdicen nuestra conclusión, pues únicamente evidencian que la actuación administrativa fue normal, pero esta regularidad no elimina la responsabilidad patrimonial ex artículo 106, apartado 2, de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, que obligan a indemnizar a los ciudadanos que sufran en su patrimonio jurídico una lesión que no estén constreñidos a sobrellevar, aun cuando derive de una actuación administrativa jurídicamente correcta.

Las anteriores razones nos permiten discrepar también del dictamen emitido en este caso por el Consejo de Estado, que se mantiene en un análisis muy abstracto de la cuestión, sin abordar el estudio de las particularidades concurrentes en el supuesto sobre el que dictamina, pues no se trata simplemente de que se hayan realizado unas obras junto a un inmueble donde se regenta un negocio, cuyo titular tenga unas expectativas amparadas por las mismas, sino de los perjuicios singulares e individuales causados a esa actividad mercantil.

En definitiva, el TS entiende que en el caso analizado existe una lesión antijurídica, por lo que, al no entenderlo así, la sentencia impugnada infringe el artículo 141 de la Ley 30/1992, debiendo casarse.
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domingo, 20 de septiembre de 2009

EL TRIBUNAL SUPREMO ESTABLECE QUE EL TRABAJADOR TIENE DERECHO A UNA INDEMNIZACIÓN POR RETRASOS EN EL PAGO DE LA NOMINA

La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2008, estima el recurso de casación para unificación de doctrina, y estima que los trabajadores tienen derecho tanto a una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, y a la resolución de su contrato de trabajo por retrasos reiterados de la empresa en situación legal de concurso en el pago de los salarios, de acuerdo al art. 50.1.b) del ET.

La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si el retraso en el impago de salarios en que incurrió la empresa -en situación legal de concurso- en relación con uno de sus trabajadores, supone un incumplimiento con entidad suficiente como para producir el éxito de la acción de extinción del contrato instada al amparo de lo previsto en la letra b) del número 1 del artículo 50 del estatuto de los Trabajadores.

La situación de hecho de la que parte esa sentencia para llegar esa decisión estimatoria de acción resolutoria es la siguiente:
a) Las empresas demandadas (en este caso eran dos codemandadas) venían abonando desde el año 2002 los salarios de sus trabajadores dentro de los 10 primeros días del mes siguiente al de su devengo.
b) En el periodo elegido para poner de manifiesto los últimos retrasos, comprendido entre el mes de enero de 2004 y septiembre de 2005 (265 días), el promedio de tales retrasos había sido de 11,52 días, normalmente superiores a los 10 días, oscilando en ocho días (marzo de 2004) y 24 (mayo de 2005), sin que se adeudase nada en el momento del juicio oral.
c) Una de las empresas demandadas se encontraba en situación de crisis económica y la otra en suspensión de pagos.
d) El 7 de enero de 2005 el representante de os trabajadores expuso ante la empresa la queja formal por los retrasos que desde esa fecha se habían agudizado, lo que determinó un "plante" colectivo de los trabajadores en junio de 2005.
e) No consta la existencia de acuerdo alguno, individual o colectivo, para abonar los salarios con retraso.
f) Esa situación de disconformidad o protesta de los trabajadores ante los retrasos se había expresado de forma individual y verbalmente desde enero de 2004.

El TS entiende que concurren las notas de gravedad, continuidad y persistencia de los retrasos que la jurisprudencia exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', sin que el hecho de que con anterioridad a enero de 2004 los trabajadores no hubieran presentado reclamación contra la empresa pueda servir de argumento a la parte demandada para justificar que ya venían consistiendo los trabajadores de forma tácita ese retraso, alterando de ese modo la fecha de pago, pues lo único que legitimaría al empresario a abonar con retraso los salarios sería un acuerdo expreso con los trabajadores, que no consta, en el que éstos hubieran prestado su conformidad con dicha periodicidad de abono superior a la acostumbrada en el sector".

A) La evolución de la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS en materia de resolución del contrato de trabajo por la causa descrita en la letra b) del número primero del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores no ha sido siempre uniforme, como se evidencia en una primera fase de la lectura de alguna sentencia como la de 7 de abril de 1987, con cita de la doctrina anterior contenida en las sentencias de 26 de marzo, 24 de abril y 30 de noviembre de 1985.

Así como en las de 5 de mayo, 3 de noviembre y 4 de diciembre de 1986, en la que se afirma que en "la aplicación del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores deben ser valoradas las circunstancias concurrentes, por lo que ha de examinarse al igual que en el supuesto de despido del trabajador, si existe incumplimiento contractual grave y culpable", añadiendo que la norma del artículo 50.1 .b) no es susceptible de aplicación extensiva, pues los retrasos en el abono de la remuneración del trabajador, han de merecer como presupuesto o condición esencial la conceptuación de gravedad y trascendencia continuadas.

Y que el retraso en el pago de los salarios han de ser motivados por culpa del empresario, pues si "no concurre alguna de estas circunstancias, no se produce el incumplimiento grave y culpable requerido para que se pueda dar lugar a la resolución de la relación laboral por voluntad o a instancia del trabajador".

B) Esta línea jurisprudencial fue rectificada a partir de la sentencia de 24 de marzo de 1992 (recurso 413/1991) que, ya en el marco del recurso de casación para la unificación de doctrina, inicia lo que pudiera denominarse una línea objetiva clara, afirmándose que "la extinción del contrato por la causa del artículo 50 no se produce por el dato de que el incumplimiento empresarial sea culpable, sino que la culpabilidad no es requisito para generarlo", precisándose que "si el empresario puede amparar sus dificultades económicas, a efectos de la suspensión o de la extinción del contrato de toda o de parte de su plantilla, en el seguimiento del expediente administrativo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, no puede eludir el deber principal que le incumbe con base en la difícil situación económica por la que atraviesa".

De ahí se concluye que "es indiferente dentro del artículo 50, que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial".

C) Este criterio ha sido reiterado en las sentencias posteriores de 29 de diciembre de 1994 (recurso 1169/94), 25 de noviembre de 1995 (recurso 756/1995) -aunque en este caso el retraso de tres meses no tenía gravedad y continuidad suficientes para la extinción-, 28 de septiembre de 1998 (recurso 930/1998) y 25 de enero de 1999 (recurso 4275/1997), especificándose en esta última que para determinar tal "gravedad" del incumplimiento "debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario "ex" artículos 4.2 f) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)".

La sentencia de 5 de abril de 2001 señala incluso que ni siquiera la iniciación por la empresa de un expediente de regulación de empleo es susceptible de enervar la acción resolutoria fundada en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, argumentado que ninguna previsión existe en este sentido en nuestro ordenamiento y que confiere esta acción sin ninguna limitación.

D) Tras esa jurisprudencia unificada, en la que se fija la línea "objetiva" en el análisis del incumplimiento empresarial examinado, se ha negado que las dificultades económicas, la situación de concurso, constituya un factor que module esa situación de impago constatada, hasta el punto de entender, como razona la sentencia recurrida, que esa situación priva del requisito de "gravedad" a la conducta empresarial, solución ésta que, en consecuencia, se muestra como no ajustada a derecho y ha de ser revocada con la estimación del presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

La consecuencia legal prevista en el ámbito de las indemnizaciones ante ese incumplimiento empresarial no puede ser otra que la específicamente prevista en el número 2 del artículo 50, en relación con el 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores, esto es, 45 días por año de antigüedad, con el límite previsto en dicho precepto.
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