lunes, 27 de diciembre de 2010

EL RIESGO IMPREVISIBLE NO DA DERECHO A INDEMNIZACION SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO


EL RIESGO IMPREVISIBLE NO DA DERECHO A INDEMNIZACION.

Como establece la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de fecha 12-2-2003, nº 112/2003, no cabe derecho a indemnización cuando la causa determinante del siniestro fue la conducta de la propia víctima, que accedió de forma imprevisible a una zona peligrosa . Por ello, ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial por la que deben quedar excluidos de responsabilidad los casos en que la víctima adopta un papel activo en la producción del resultado.

En estos casos de riesgo imprevisible para el TS, no existe infracción del art. 1902 del Código civil argumentándose, en síntesis, que "de los tres elementos o requisitos que han de concurrir para apreciar responsabilidad extracontractual en la demandada, ninguno de ellos concurre en estos casos: ni el daño en base al cual se reclama (ya que no está acreditado que el fallecimiento sea consecuencia del accidente), ni la culpa de la demandada (inexistente a todas luces), ni el nexo causal (roto en todo caso con la propia conducta de la víctima, causante y determinante del resultado lesivo)".
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Pues es doctrina jurisprudencial del TS (Ss. de 12 diciembre 1984 y 1 octubre 1985) que deben quedar excluidos de responsabilidad los casos en que la víctima, lejos de ser un mero sujeto pasivo de la acción dañosa adopta un papel activo y protagonista en la producción del resultado, y asimismo (Sª de 30 junio 2000, con cita de anteriores) que la determinación del nexo causal ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la doctrina del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, siendo precisa la existencia de una prueba terminante, que incumbe al actor.
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martes, 21 de diciembre de 2010

NO EXISTE DERECHO A INDEMNIZACION POR LA DECISION DE UN DETENIDO DE SUICIDARSE ARROJANDOSE POR LA VENTANA DE UN JUZGADO SEGÚN EL TS


La Sentencia de 05 de octubre de 2010 de la Sala 3º de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, declara que no existe derecho a indemnización por inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administración en las irregularidades producidas en la detención policial y posterior decisión del detenido de arrojarse por la ventana de un Juzgado.

A) La Sala 3ª del TS ratifica la sentencia que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, por entender que no existe nexo causal entre el modo en que se desarrolló la detención policial del hijo de la recurrente, y la posterior decisión del detenido de arrojarse -para suicidarse o huir- por la ventana de las dependencias judiciales en las que se encontraba.
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En concreto, la sentencia observa que las irregularidades que hubiera podido haber en la detención policial no pueden considerarse causa eficiente del posterior suicidio del detenido, cuando éste se encontraba ya a disposición judicial y había sido dictado auto de prisión incondicional contra él; y declara que, si bien la existencia de una ventana abierta sin rejas podría ser considerada anormal en un centro penitenciario, no lo es en un Juzgado, y ello porque los Juzgados y Tribunales no tienen como finalidad principal la estancia de personas privadas de libertad, ni el acogimiento de personas mentalmente perturbadas; en consecuencia, no aprecia la existencia de culpa “in vigilando”.

B) El fallecido tras prestar la declaración judicial, al cabo de la cual salió del despacho del Magistrado y esperó en el pasillo a recibir la notificación del auto de prisión sin fianza cuyo contenido ya le había sido adelantado por la autoridad judicial. En el referido tiempo de espera, que se prolongó unos veinticinco minutos, el detenido estaba sentado, esposado y custodiado por dos funcionarios de policía, y ello mientras mantenía una conversación con su abogado de oficio y hacía algunos comentarios con los policías. En un momento determinado el detenido se levantó lentamente, pisó la colilla del cigarrillo y se precipitó a través de la ventana del pasillo al patio interior, en cuyo momento uno de los policías trató sin éxito de sujetarle por el pantalón, cayendo desde una altura de dos plantas y golpeándose con la cabeza.
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Según consta en una diligencia judicial del mismo día 3-7-2000, el detenido murió a las dieciséis horas y diez minutos de aquel mismo día en el Hospital General. Se incoaron entonces las oportunas actuaciones judiciales por la muerte violenta de este último, cuyas actuaciones terminaron siendo archivadas al no apreciarse responsabilidad penal alguna.

C) Con base en estos hechos, la madre del fallecido recurrente presentó dos reclamaciones: una de responsabilidad patrimonial de la Administración y otra de responsabilidad por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia.

En el expediente administrativo relativo a ésta última, el Consejo General del Poder Judicial emitió informe, en el cual afirmaba la existencia de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia en un triple sentido: la detención policial duró más de lo estrictamente necesario; las condiciones higiénicas del calabozo eran inaceptables; y hubo culpa in vigilando en las dependencias judiciales. No obstante, las dos reclamaciones fueron desestimadas, por resolución del Ministerio del Interior de 18 de noviembre de 2003 y por silencio administrativo respectivamente.

Disconforme con ello la madre del fallecido acudió la recurrente a la vía jurisdiccional. Sin pronunciarse expresamente sobre la compatibilidad de dos reclamaciones indemnizatorias distintas, sometidas a regímenes jurídicos parcialmente diferentes, por un mismo evento lesivo, la sentencia impugnada desestima la demanda, por entender que, en todo caso, no existe nexo causal entre el modo en que se desarrolló la detención policial y la posterior decisión del mismo de arrojarse por la ventana de las dependencias judiciales.

En concreto, la sentencia impugnada observa que las irregularidades que hubiera podido haber en la detención policial no pueden considerarse causa eficiente del posterior suicidio del detenido, cuando éste se encontraba ya a disposición judicial y había sido dictado auto de prisión incondicional contra él; y observa asimismo que, si bien la existencia de una ventana abierta sin rejas habría podido ser tachada de anormal en un centro penitenciario, no puede decirse lo propio en un edificio que alberga un Juzgado. Añade, siempre a este respeto, que la vigilancia policial respondió a la pauta usual en casos similares.

D) Para el Tribunal Supremo, fue probable que se produjera un funcionamiento anormal del servicio público, tal como señaló el informe del Consejo General del Poder Judicial. Pero esas irregularidades de la actuación de la policía no pueden reputarse causalmente determinantes de la decisión del hijo de la recurrente de arrojarse por la ventana de una segunda planta.

Nada en la corriente experiencia humana indica que, tras haber padecido una detención policial particularmente dura, sea frecuente un "desesperado intento de fuga" muy seguramente conducente a la muerte. No hay base racional para hacer semejante inferencia.
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La ilegalidad del comportamiento policial -si efectivamente la hubo, lo que no es objeto de este proceso- no da derecho a indemnización por las consecuencias de un acto que, lejos de ser consecuencia necesaria de aquélla, obedeció a una decisión espontánea del hijo de la recurrente. Por todo ello, para el TS el razonamiento de la sentencia impugnada es perfectamente convincente, siendo inevitable compartir las sabias palabras con que concluye: "Las verdaderas motivaciones de la conducta humana escapan muchas veces al conocimiento de los demás y pertenecen al arcano de la persona".

Por lo demás, la existencia de una ventana abierta en unas dependencias judiciales no puede calificarse de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, a diferencia de lo que ocurriría en otro tipo de establecimientos públicos; y ello porque los Juzgados y Tribunales no tienen como finalidad principal la estancia de personas privadas de libertad, ni el acogimiento de personas mentalmente perturbadas. Es significativo que el propio informe del Consejo General del Poder Judicial, que tan severo fue sobre el modo en que se desarrolló la detención policial, no haga ningún reproche a este otro respecto.

No cabe, así, hablar de culpa in vigilando, ni sería correcto decir que la existencia de una ventana abierta -que, sin duda, hizo físicamente posible la fatal decisión del hijo de la recurrente de lanzarse al vacío- supusiera la vulneración de algún deber jurídico por la Administración de Justicia. En estas condiciones, el estado de las dependencias policiales en el momento de los hechos carece de cualquier relevancia causal; y ello porque la causalidad por inactividad u omisión -como sería en este caso, en que la recurrente no reprocha a la Administración de Justicia haber dado muerte a su hijo, sino haber tolerado una situación que la hizo posible- exige el incumplimiento de un deber jurídico.
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jueves, 16 de diciembre de 2010

DERECHO DE LOS USUARIOS DE CONCESIONARIOS DE AUTOPISTAS A SER INDEMNIZADOS SI SON BLOQUEADOS EN LA MISMA POR UNA NEVADA


La Sentencia nº 473/2010, de 15 de julio de 2010, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reconoce el derecho a una indemnización de 150 euros, por persona, a los pasajeros de los vehículos que quedaron bloqueados por la nevada que cayó en la AP-1, Burgos-Armiñón, los días 27 y 28 de febrero de 2004.

A) La Sala 1ª del TS confirma la sentencia estimatoria de la demanda interpuesta por la Asociación de Usuarios actora, que declaró la responsabilidad civil de la empresa ahora recurrente -Europistas-, concesionaria de la explotación de la autopista AP-1, por los daños que se derivaron por el corte de circulación que se produjo en la vía gestionada por ella, los días 27 y 28 de febrero de 2004. No se está ante "un supuesto imprevisible de accidentes de tráfico que colapsaron la autopista e inevitable dadas las condiciones meteorológicas adversas", ya que la nieve o el hielo son circunstancias previsibles en invierno, por lo que era imputable a la recurrente la falta de previsión de las eventualidades que podían producirse ante el anunciado empeoramiento de las circunstancias meteorológicas.
Declara el TS que existe nexo de causalidad entre los incidentes sufridos por los usuarios de la autopista y el incumplimiento por parte de la recurrente del deber de diligencia extrema que le impone la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Autopistas, pues las retenciones y accidentes que se produjeron se debieron a la aludida falta de previsión, así como a la falta de información suministrada a los conductores, que de haberse dado, habría permitido, si no evitar, si aminorar los resultados producidos. De manera, que es condenada al resarcimiento de los daños morales sufridos por los afectados y se fija, como cantidad a satisfacer a cada uno de ellos, la cantidad de 150 euros.

B) En la demanda se reclamaba tanto por el concepto de daño moral, por la situación de angustia, la preocupación y hasta en algunos casos la imposibilidad de obtener alimentos para cada uno de los afectados, como en concepto de daño patrimonial, por el perjuicio derivado de la injusta retención durante las 17 horas aproximadamente que impidió a muchas personas cumplir con la normal realización de sus actividades previstas (trabajo, reuniones, clases) estableciendo como base para su cálculo: una media de ocho horas que aplicando el coste salarial por hora efectiva (11,07 euros) publicado el 18 de diciembre de 2003 por el Instituto Nacional de Estadística, incrementado en un 50%, obtiene la cuantía indemnizatoria por este concepto de 132,84 euros.
Las sentencias del TS han reconocido que el daño moral constituye una noción dificultosa (STS 22 mayo 1995), relativa e imprecisa (SSTS 14 diciembre 1996 y 5 octubre 1998 ). Iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual (SS. 9 mayo 1984, 27 julio 1994, 22 noviembre 1997, 14 mayo y 12 julio 1999, entre otras), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del "pretium doloris"; y los ataques a los derechos de la personalidad (S. 19 octubre de 1998 ). Cierto que todavía las hipótesis más numerosas se manifiestan en relación con las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo), los ataques al prestigio profesional (sentencias 28 febrero, 9 y 14 diciembre 1994, y 21 octubre 1996 ), propiedad intelectual (igualmente con regulación legal), responsabilidad sanitaria (sentencias 22 mayo 1995, 27 enero 1997, 28 diciembre 1998 y 27 septiembre 1999 ) y culpa extracontractual (accidentes con resultado de lesiones, secuelas y muerte), pero ya se acogen varios supuestos en que es apreciable el criterio aperturista (con fundamento en el principio de indemnidad), ora en el campo de las relaciones de vecindad o abuso del derecho (S. 27 julio 1994 ), ora con causa generatriz en el incumplimiento contractual (SS. 12 julio 1999, 18 noviembre 1998, 22 noviembre 1997, 20 mayo y 21 octubre 1996 ), lo que, sin embargo, no permite pensar en una generalización de la posibilidad indemnizatoria.

La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (sentencias 22 mayo 1995, 19 octubre 1996 y 24 septiembre 1999). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990 ), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990 ), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998 ), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999 ).

C) Respecto de la reclamación por daño patrimonial para quien hubiera pagado el peaje, en la demanda se reclama una cantidad lineal de 28 euros por vehículo que se calcula teniendo en cuenta las distintas valoraciones en la tarifa según el recorrido, así parte de un promedio de 14 ? por vehículo y calcula dicha base en el doble de lo abonado, es decir, los 28 euros reclamados. La parte demandada opuso la abstracción del concepto reclamado, desconociendo cómo se obtiene la suma reclamada. No obstante, aun a sabiendas de que el tramo más afectado por las retenciones, en ambos sentidos de la circulación, fue el de Miranda - Pancorbo, procede indemnizar con un cantidad uniforme a todos los consumidores y usuarios, por el peaje correspondiente al tramo Armiñón-Burgos, según las distintas categorías de vehículos, conforme a la tabla de tarifas aplicables desde el 1 de enero de 2004 (folio 211), ya que el TS entiende que si la información ofrecida por la autopista a los usuarios hubiese sido la adecuada, incluso con restricción de la circulación, se hubiese evitado que los vehículos se adentrasen en el colapso circulatorio que les impedía escapar por alguna de las salidas de la autopista. Igualmente, esta indemnización procederá para aquellos perjudicados que tengan la condición de consumidores o usuarios, según el artículo 1 de la Ley 26/1984 e hiciesen uso de la autopista entre las 16 horas hasta el cierre oficial de la autopista (aproximadamente sobre las 19 horas) del día 27 de febrero de 2004.

D) Como Europistas reconoce no se trata de un supuesto de caso fortuito o de fuerza mayor, es una materia jurídica en la que los factores de la legislación de consumo y la naturaleza pública, ordinaria y generalizada del servicio prestado han hecho evolucionar el sistema de responsabilidad hacia una objetivización o cuasi-objetivización por lo que sería irrelevante la concurrencia o no de esos supuestos de cara a la declaración de responsabilidad de Europistas.
Efectivamente, desde la principal norma de consumo (LCU, artículo 25 ), se reconoce a los consumidores y usuarios el derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios que el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios les irroguen, estableciéndose como única causa de exclusión que haya intervenido en la producción del daño su culpa exclusiva o de las personas de las que deba responder civilmente.

Existe jurisprudencia reiterada declarando que la relación contractual entre el concesionario de una autopista y el usuario de la misma impone al primero una obligación de diligencia extremada para garantizar las condiciones de seguridad adecuadas a las características de las vías de aquella naturaleza, concebidas para la circulación rápida de vehículos (SSTS 30 de julio de 2008, RC n.º 616/2002, 19 de diciembre de 1995, RC n.º 2085/1992, 5 de mayo de 1998, RC n.º 916/1994, 6 de mayo de 2004, RC n.º 1971/1998, 27 de enero de 2006, RC n.º 2244/1999, 15 de abril de 2009, RC n.º 1191/2004 ).

Establecido el nexo de causalidad por la sentencia de apelación entre la omisión de sus obligaciones por parte de la concesionaria y el resultado producido, únicamente resta en casación la facultad de examinar si se ha verificado adecuadamente la imputación objetiva del daño a la entidad de la que se exige responsabilidad, pues la imputación objetiva, que integra una quaestio iuris [cuestión jurídica], comporta un juicio que, más allá de la mera constatación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios extraídos del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, y la frecuencia o normalidad del riesgo creado frente a la existencia de los riesgos generales de la vida, entre otras circunstancias.

Desde esta perspectiva, el juicio de imputación verificado por la sentencia de apelación se atiene correctamente a un criterio de diligencia rigurosa extraída de las obligaciones impuestas al concesionario por la Ley de Autopistas. Es cierto que se nos ofrecen como circunstancias relevantes las circunstancias meteorológicas, la conducta de los conductores, la irrupción de un número de vehículos pesados inusual en la autopista, los accidentes sufridos por alguno de ellos, el abandono de los vehículos pesados por parte de sus conductores y la intervención inadecuada de la autoridad administrativa; pero estos factores no son suficientes para eliminar la imputación objetiva del daño a la concesionaria.

La obligación de diligencia extremada para garantizar las condiciones de seguridad adecuadas a las características de las vías de aquella naturaleza, concebidas para la circulación rápida de vehículos no se compadece con los hechos que se deducen de la relación de hechos probados que verifica la sentencia recurrida, cifrados, esencialmente, en la falta de previsión de las circunstancias meteorológicas adversas, pero previsibles en la época invernal en que se produjeron; en el hecho de no haberse intensificado en dichas circunstancias la vigilancia del punto en que se produjo el conflicto, de especial complejidad para el tránsito rodado; en la información insuficiente ofrecida a los conductores; en la falta de coordinación con la autoridad administrativa, reprochable en sí misma e imputable en gran parte a la insuficiencia de medios de comunicación de que disponía la concesionaria de la autopista, pues no eran aptos para atender a situaciones de carácter extraordinario ni tenían carácter específico para su comunicación con la Administración.

Frente a estas circunstancias tienen una relevancia muy secundaria, en el orden de la imputación objetiva, los factores que la parte recurrente destaca, consistentes, básicamente, en la imprevisibilidad de las complicaciones meteorológicas, en una afluencia de vehículos extraordinaria, en la conducta inadecuada de los conductores y en la falta de medidas de restricción adoptadas por la Administración.
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viernes, 10 de diciembre de 2010

SON INDEMNIZABLES LOS ERRORES DEL REGISTRO CIVIL QUE CAUSAN DAÑOS Y PERJUICIOS


A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, Sección 3.ª, de siete de junio de dos mil diez, resuelve que existe anormal funcionamiento del Registro Civil cuando expide una certificación de nacimiento de la reclamante errónea, al poner que estaba casada cuando era incierto, que le impidió contraer matrimonio, lo cual da derecho a una indemnización de 36.854 euros.


Es decir, se apreció por la AN anormal funcionamiento del Registro Civil, al constar un error en la certificación de nacimiento de la interesada por figurar un anterior matrimonio en realidad inexistente, lo que le impidió celebrar el matrimonio que tenía previsto, y que no pudo llevarse a cabo porque mientras instaba la rectificación registral falleció su pareja. Se ha generado un daño real y efectivo pues la actora vio frustrada la posibilidad de contraer matrimonio antes del fallecimiento de su pareja, lo que le impidió cobrar la pensión de viudedad que le hubiese correspondido en caso contrario. Ahora bien, considera la Sala que la decisión voluntaria de no contraer matrimonio durante la larga relación personal de la pareja contribuyó a la producción del daño, por lo que la existencia de una concausa entre la actividad administrativa y el resultado dañoso implica la moderación de la reparación a cargo de la Administración. Así, por lo que se refiere a la indemnización de los daños, la Sala no acoge los daños morales solicitados por no haber podido la recurrente “regularizar” la situación con su pareja, ya que no considera que dichos daños fueran consecuencia del error administrativo padecido, sino que derivan de la decisión voluntaria de la pareja de vivir juntos sin contraer matrimonio. Sí considera como perjuicio indemnizable la posibilidad de percibir la pensión de viudedad a la que tendría derecho si hubiese podido contraer matrimonio antes de la muerte de su pareja, de no haberse producido el error registral.

B) PRUEBA DEL DAÑO: En el supuesto enjuiciado ha quedado demostrado, la existencia de un error en el Registro Civil de Arapiles (Salamanca) al haberse inscrito como nota marginal de la inscripción de nacimiento de la actora la existencia de un matrimonio anterior con otra persona que era errónea pues dicho matrimonio no existió.

Se produjo, sin duda, un error en la certificación del registro por lo que procede analizar si el mismo ha generado el daño antijurídico que se reclama, que en este caso se concreta en la indemnización por los daños y perjuicios que le ha generado a imposibilidad de contraer matrimonio y consecuentemente la posibilidad de haber percibido la pensión de viudedad cuando falleció su pareja.

Y se probó en el procedimiento, que ha de considerase acreditado que la recurrente y su pareja tenían previsto contraer matrimonio a finales del mes de septiembre y que debido al error en la certificado de nacimiento de la recurrente, al constar que ya estaba casada, no pudo tramitar el expediente registral en un plazo razonable lo que le habría permitido casarse con su pareja en la fecha prevista.

Es por ello que la ANl considera acreditado que existió un funcionamiento anormal de la Administración pública que sin duda contribuyó a la generación de un daño real y efectivo al ver frustrada la posibilidad de contraer matrimonio antes del fallecimiento de su pareja lo que, a la postre, impidió que pudiese cobrar la pensión de viudedad que le hubiese correspondido en caso contrario.

C) Ahora bien, cabe también preguntarse si este error fue el único hecho determinante del resultado producido. En otras palabras, si al margen del funcionamiento anormal de los servicios públicos existieron también otras causas que contribuyeron de forma efectiva a este resultado lesivo. Y la respuesta de este Tribunal a este interrogante es afirmativa.

La recurrente pudo haber contraído matrimonio con su pareja durante su larga relación personal (unos catorce años) lo cual le hubiese permitido cobrar la pensión de viudedad que ahora se reclama como indemnización de daños y perjuicios y fue la decisión voluntaria de la pareja lo que impidió en gran medida que ese resultado dañoso no llegara a producirse. Puede contraargumentarse, no sin razón, que las parejas tienen derecho a contraer matrimonio cuando voluntariamente lo decidan y que esta decisión, aun tardía en una larga relación personal, no debe ser frustrada por un error administrativo. Pero no es menos cierto que la decisión voluntaria de no contraer matrimonio hasta que finalmente se detectó una enfermedad grave contribuyó también a la causación del daño, máxime si tomamos en consideración que desde que se detectó el cáncer de pulmón a su pareja y tomaron la decisión de casarse -en el mes de febrero o marzo según la declaración testifical obrante en el procedimiento- hasta mediados del mes de julio en que se solicitó el certificado de nacimiento necesario para inicial el expediente matrimonial existió una demora en la actividad desplegada por la parte que se compadece mal con el intento de hacer recaer sobre el funcionamiento de la administración la responsabilidad exclusiva por el desenlance producido.

Debe añadirse además, siguiendo esta misma argumental, que teniendo en cuenta la edad del paciente (72 años) sus antecedentes médicos (había sufrido hace varios años un cáncer de próstata y unos meses antes se le había detectado un cáncer de pulmón), su reciente operación quirúrgica y el empeoramiento de su salud por una neumonía y un primer infarto del que se recuperó inicialmente deterioró considerablemente su salud y lo situó en grave peligro de muerte lo que hubiese permitido que los interesados hiciesen uso del matrimonio civil "in articulo mortis" (art. 52 del CC ) que se celebra tan solo con la presencia de dos testigos y sin tramitar previo expediente alguno, demorando la comprobación de la inexistencia de obstáculos para el matrimonio a la posterior tramitación del expediente correspondiente antes de procederse a la inscripción del acta en el Registro civil, expediente posterior que hubiese permitido aclarar y rectificar el error padecido para que este desplegase su validez.

Es por ello que la conducta desplegada por la propia recurrente y su pareja también contribuyó de forma relevante a que se produjese el resultado dañoso.

El Tribunal Supremo (STS 15 de abril de 2000 y 26 de febrero de 2000 ) ha venido repitiendo que la imprescindible relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo formas mediatas, indirectas o concurrentes, que, de existir, moderan proporcionalmente la reparación a cargo de la Administración y al mismo tiempo ha afirmado que (STS de 6 de noviembre de 2.001 ), "ni la interferencia en la conducta de la víctima ni la de un tercero determinan en todos los casos la eliminación de la responsabilidad de la Administración una vez probado que esta última ha tenido alguna influencia en la producción del resultado dañoso".

En el caso enjuiciado, la conducta del perjudicado no sirve para romper el nexo causal entre la actividad administrativa y el resultado dañoso pero se considera como una concausa muy relevante para moderar la reparación a cargo de la Administración. De modo que se calibra esta concurrencia de culpas en los siguientes porcentajes 20% culpa de la Administración y 80% culpa de la perjudicada.

D) CUANTIA DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS INDEMNIZABLES: La recurrente reclamó 430.000 euros por la pensión de viudedad que le hubiera podido corresponder desde la fecha en que podría haber contraído matrimonio hasta los 90 años (28 años) y 30.000 euros por los daños morales al no haber podido contraer matrimonio.

La Audiencia nacional no considera procedente indemnizar los daños morales reclamados por no haber podido "regularizar" su situación con su pareja (según expresión utilizada en la demanda), pues este pretendido daño moral, desvinculado de cualquier otra consideración, no puede considerarse concatenado al error administrativo padecido sino que deriva de la decisión voluntaria de la pareja de vivir su vida, tras una larga relación personal, sin contraer matrimonio.

Si se considera, sin embargo, como perjuicio indemnizable la imposibilidad de percibir la pensión de viudedad a la que tendría derecho si hubiese podido contraer matrimonio antes de la muerte de su pareja, pues era la intención de la pareja cuando se detecto la grave enfermedad que padecía. Este perjuicio deriva en parte del error administrativo detectado en la certificación registral, pero también, tal y como se ha expuesto, de la propia actuación de los afectados y en este caso concreto de la conducta de la recurrente.

La recurrente habría percibido dicha pensión de viudedad desde la muerte de su pareja (el 29 de octubre de 2006) hasta el momento de su fallecimiento, que al ser una fecha incierta puede calcularse en base a la expectativa media razonable de vida de una mujer. A tal efecto, el Instituto Nacional de estadística considera que la esperanza de vida media de una mujer en nuestro país son los 84 años y puesto que la recurrente tenía en el momento del fallecimiento de su pareja 62 años por lo que le restaba una expectativa razonable de vida, según estadísticas, de 22 años.

Por otra parte la pensión de viudedad que le hubiese correspondido es el 52% de la pensión que percibía el fallecido D. Rosendo. Dado que la base reguladora de la pensión de jubilación de este último ascendía a 1343,65 euros mensuales el 52% correspondiente a la prestación de viudedad asciende a 698 # mensuales que multiplicado por 22 años determinaría una suma de 184.272 euros.

Pues bien, dado que la AN apreció una concurrencia de culpas en la causación del daño, entendiendo que a la Administración le corresponde el 20% de dicha responsabilidad la cuantía en la que habrá de ser indemnizada la recurrente por los daños y perjuicios padecidos asciende a 36.854 euros.

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miércoles, 8 de diciembre de 2010

NO SE PUEDE RECLAMAR INDEMNIZACION POR PUBLICARSE EN EL BOE LOS NOMBRE Y APELLIDOS DE UNA PERSONA QUE COINCIDEN CON LOS DEL RECLAMANTE DE LOS DAÑOS




A) La sentencia de la Audiencia Nacional Sala de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 5-2-2009, confirmada por el TS en el 2010, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta por silencio del Ministerio de Justicia en relación a la reclamación de daños y perjuicios por la publicación de un indulto en la que el nombre y apellidos del indultado coinciden con la del recurrente. La Sala declara que la publicación de un indulto es un imperativo legal que no puede dejar de cumplirse, y en todo caso resulta individualizado en la persona del indultado, y no en la de cualquier otro que pueda llamarse igual, por lo que no puede trasladarse al Estado una responsabilidad por el hecho de publicar un indulto y tampoco el resultado de la operativa de los buscadores de internet, sin que tampoco pueda acreditarse que la simple publicación del indulto haya supuesto una publicidad negativa en la persona del recurrente como abogado con una pérdida de ingresos.

B) La reclamación tiene su base en que si se introduce el nombre y dos apellidos del recurrente en diversos buscadores de Internet, aparece la referencia a un BOE en el que se hace constar la existencia de un Real Decreto por el que se indulta a D. Jesús Luis, y ello le asocia con un procedimiento seguido en el Juzgado Penal núm. 20 de los de Madrid por un delito contra la salud pública. Entiende el recurrente -abogado de profesión- que el Ministerio de Justicia es el responsable de la publicación que no contiene suficientes datos identificadores (además del nombre y dos apellidos el DNI y fotografía del indultado), publicación que ha servido a distintos buscadores para incluirla en sus portales y en la medida que ello ha lesionado su prestigio profesional y personal, y viene a reclamar 1.000.000 euros de indemnización por el daño causado en el ejercicio normal de su profesión y en el crecimiento de su despacho.

Para justificar la cuantía reclamada el hoy actor se apoya en la edad (52 años) y en la afirmación de que los últimos diez años pueden ser considerados los mejores para el desarrollo de su despacho, tanto por su madurez profesional como por su edad, y por las declaraciones de IRPF de los últimos cinco años (2002 a 2006, ambos inclusive) se puede ver que los ingresos declarados en el lustro alcanzan la cifra 668.513,34 euros por lo que haciendo una extrapolación de estos cinco años a los diez últimos años, los ingresos de la última década deben rondar el millón de euros y lo normal es que si no se hubiera visto mermada su capacidad de trabajo por esa publicidad negativa sufrida en la publicación de un indulto, estos ingresos se hubieran duplicado y va sucediendo todo lo contrario ya que cada año gana menos habiendo desaparecido de su cartera de clientes, cuatro de especial prestigio y que habían sido incorporados con anterioridad a la gran expansión de Internet.

C) La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de los servicios públicos viene proclamada en el art. 106-2 de la CE y su desarrollo se contiene en los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y en el RD 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

La jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor (Ss. 3-10-2000 , 9-11-2004 , 9-5-2005).

Por lo que se refiere a las características del daño, la Ley 30/92 , establece que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, concretando (art. 141.1 ) que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño constituye un requisito exigido por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar. Así, del examen de las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril , 19 de mayo y 19 de diciembre de 1989 , entre otras, se infiere que el criterio esencial para determinar la antijuridicidad del daño o perjuicio causado a un particular por la aplicación de un precepto legal o normativo debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas, en principio, por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados, en aras del interés público".

D) En el presente caso se esta solicitando una indemnización de 1.000.000 de euros por una responsabilidad patrimonial del Estado sobre la base de la publicación de un indulto por parte del Ministerio de Justicia, en la que el nombre y apellidos del indultado coinciden con la del hoy recurrente, abogado en ejercicio.

La jurisprudencia ha de partir que la identidad se establece sobre la base del nombre y apellidos, dos, de la persona física (art. 53 y ss LRC ) y que dado el número de factores a combinar - tres - y dada la población, es más que posible que existan varias personas con identidad civil coincidente. Un claro ejemplo de ello es el caso que nos ocupa. A ello hemos de unir el hecho de que la publicación de los indultos es un imperativo legal (art. 30 Ley de 18 de junio de 1870 , por la que se establecen reglas para el ejercicio del derecho de la gracia de indulto), que no puede dejarse de cumplir y que por si misma resulta individualizada en la persona del condenado/indultado y no en la de cualquier otro que pudiera llamarse igual. No puede trasladarse al Ministerio de Justicia, en cuanto dispone la publicación del indulto en el BOE, y por ello al Estado el resultado de la operativa de los buscadores de Internet.

Además, en el presente caso nos movemos ante meras especulaciones cuando afirmamos que la simple publicación del indulto en el BOE desencadena una efectiva publicidad negativa en la persona del recurrente como abogado con una efectiva pérdida de ingresos.

La tendencia a la baja de los ingresos fiscalmente declarados por el recurrente a partir de 2002 no puede llevarse, necesaria e indefectiblemente, a la publicación del indulto, ya que tal indulto se publica en el BOE de 30/7/1997, varios años antes y estando plenamente asentado el Internet. Podemos ver además que a partir de 2002 el recurrente no sigue una línea regular descendente pues los ingresos de 2003 superan notoriamente a los del ejercicio anterior. Estamos por tanto ante una actividad sujeta, como muchas otras, a picos y dependiente en sus resultados económicos de multiplicidad de factores - puede darse el caso que haya mayores ingresos con menor actividad - y sin que ni siquiera se haya traído a la causa datos concretos sobre la evolución de la cartera de clientes del recurrente el cual omite la cita y prueba del cuándo los que denomina como cuatro clientes de gran prestigio dejaron de contar con sus servicios profesionales y que hemos de entender que sobradamente debían confiar en su operativa, al margen del indulto y su publicación, si los captó entre 1985 y 1992, años antes.

Falta por tanto la realidad en la lesión reclamada, el nexo causal con la actuación administrativa y la antijuridicidad del daño. Por todo ello ha de desestimarse la demanda en su integridad.
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domingo, 5 de diciembre de 2010

LA INDEMNIZACION DE LOS DAÑOS MORALES EN EL TRANSPORTE AEREO SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO


LA INDEMNIZACION DE LOS DAÑOS MORALES EN EL TRANSPORTE AEREO


"Por lo que concierne a la cuantificación de la indemnización correspondiente a los daños morales, el Tribunal Supremo ha enseñado que "nuestro Código civil no contempla la indemnización por daños morales, si bien su artículo 1107 impone el resarcimiento de 'todos' y ha sido la jurisprudencia casacional civil, por infracción de los artículos 1101 y 1106 del Código Civil la que ha ido elaborando doctrina continuada y progresiva sobre su procedencia ya desde las antiguas sentencias de 6-12-1912 y de 19 de diciembre de 1949, declarando que si bien su valoración no puede obtenerse de pruebas directas y objetivas, no por ello se ata a los Tribunales y se les imposibilita legalmente para poder fijar su cuantificación, cuando efectivamente han concurrido (Sentencias de 3-6-1991; 3-11-1995; 21-10-1996 y 19-10- 2000) y a tales efectos han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso, pues lo que se trata precisamente no es de llevar a cabo una reparación en el patrimonio, sino de contribuir de alguna manera a sobrellevar el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro" (sentencia de 9 de diciembre de 2003), que "la valoración jurídica de los daños morales es clara en su importancia y gravedad; la valoración económica, como en todo daño moral es difícil; lo que es razonable es la cuantía reclamada, a la vista de la entidad causante del daño (si en Derecho español existiera la indemnización punitiva sería muchísimo mayor) y del sufrimiento de las víctimas" (sentencia de 17 de febrero de 2005), y que "el concepto de daño moral ha sido ya desarrollado en líneas anteriores; su indemnizabilidad es una 'cuestión agotada y resuelta en sentido afirmativo' (según frase de la doctrina) y admitida jurisprudencialmente, desde la sentencia de 6 de diciembre de 1912 que introdujo por primera vez la indemnización del daño moral; su apreciación y cuantificación se ha dicho que puede ser arbitraria, pero también se puede afirmar que toda indemnización -salvo casos muy concretados- puede serlo y, desde luego, la dificultad en la determinación no debe influir en la prosperabilidad de una reclamación justa..... esta Sala debe determinar discrecional, que no arbitrariamente, la cuantía de la indemnización y, a la vista...., se fija prudencialmente" (sentencia de 28 de marzo de 2005)"; y de 26-enero-06, y 27-junio-05.

Al elucidar si cabe reconocer una indemnización por daños morales, ha de remarcarse que, una vez razonado que no resulta de aplicación la limitación cuantitativa contenida en el artículo 22 del Convenio de Varsovia, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil en el sentido de que el contratante que en el cumplimiento de sus obligaciones incurre en dolo, negligencia o morosidad, o de cualquier modo contraviene el tenor de aquéllas, queda sujeto a la indemnización de daños perjuicios, entre los que, con carácter general, resultan incardinables los daños morales, sin que se aprecie óbice alguno para que los mismos sean indemnizados en el ámbito de la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los Viajes Combinados, máxime cuando, según se explicitó en su Exposición de Motivos, dicha ley tenía por objeto la incorporación al Derecho español de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 90/314/CEE, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y de los circuitos combinados, y en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 12 de marzo de 2002 se declaró que "el artículo 5 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que, en principio, confiere al consumidor un derecho a la reparación del perjuicio moral derivado del incumplimiento o de la mala ejecución de las prestaciones que constituyen un viaje combinado.

En orden a acreditar la realidad del daño moral cuya indemnización reclama, cabe recordar que el Tribunal Supremo ha declarado que "la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento, quebranto o padecimiento psíquico (Sentencias 22 mayo 1995, 19 octubre 1996, 27 septiembre 1999).

La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999)" (sentencia de 31 de mayo de 2000), que "puede en esa línea entenderse como daño moral, en su integración negativa toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que, por naturaleza, no cabe incluir, en los daños materiales porque éstos son aprehensibles por su propia caracterización y, por lo tanto, traducibles en su '"quantum"' económico, sin que sea preciso ejemplarizar el concepto (...).
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En cuanto a su integración positiva, hay que afirmar -siguiendo esa jurisprudencia-, que por daños morales habrá de entenderse categorías anidadas en la esfera del intimismo de la persona, y que, por ontología, no es posible emerjan al exterior, aunque sea factible que, habida cuenta la ocurrencia de los hechos (en definitiva, la conducta ilícita del autor responsable) se puede captar la esencia de dicho daño moral, incluso, por el seguimiento empírico de las reacciones, voliciones, sentimientos o instintos que cualquier persona puede padecer al haber sido víctima de una conducta transgresora fundamento posterior de su reclamación por daños morales (...).

En cuanto a la notable dificultad en la cuantificación de la indemnización por este concepto, la STS de fecha 31 de mayo de 2000 dice "que la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño presenta ciertas peculiaridades, por la variedad de circunstancias, situaciones o forma en las que puede presentarse el daño moral. Cuando el daño moral emane de un daño material o resulte de unos datos fácticos, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte; pero cuando depende de un juicio de valor derivado de la propia realidad litigiosa, o cuando se da una situación de notoriedad, no sería necesaria una actividad probatoria concreta."

La STS de 19 de octubre de 2000 que cita las de 27 de julio de 1994, 3 de noviembre de 1995, 21 de octubre de 1996 y la de 12 de diciembre de diciembre de 1912, como punto de partida de todas ellas, manifiesta que "la jurisprudencia consolidada y ya antigua de esta Sala viene considerando la indemnización por daños morales, reconociendo que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los Tribunales de Justicia e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso."; al igual que en las de 4 de diciembre de 2008, 12 de julio 2007:

"Sobre la indemnización por concepto de daños morales, se tiene en especial consideración la tipología y la duración del viaje combinado concertado, las múltiples actividades y excursiones previstas, la frustración de expectativas a partir del tercer día (el primero invertido en traslados), las incomodidades, desasosiego, angustia y padecimientos que tal frustración genera a cualquier viajante, en aumento a medida transcurren los días sin localizar la maleta, en cuanto es relevante el retraso. Y en atención al valor o importe de los vuelos y del crucero, separadamente (f. 17 a 22 de autos), y a los días disfrutados o no.".

En efecto, la jurisprudencia del TS ha pasado de calificar la procedencia de la indemnización por daños morales derivados de incumplimiento contractual como "dudosa" (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1986) a la admisión de que "tanto daños morales como daños patrimoniales pueden provenir lo mismo de la culpa contractual como de la culpa extracontractual" (sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1995) y de que "los daños y perjuicios, a cuya indemnización obliga todo incumplimiento contractual culpable, son no solamente los materiales o económicos, en su doble modalidad de daño emergente y lucro cesante (artículo 1106 del Código Civil), sino también los daños morales que directamente se deriven de aquél" (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1997).

El daño moral se deriva del mismo incumplimiento en cuanto que, como viene reiterando el Tribunal Supremo, lo contrario significaría aceptar que el contrato opera en el vacío. Todo incumplimiento contractual puede suponer per se un perjuicio o daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que las vicisitudes del contrato, en concreto, las contravenciones de las partes, no habrán de tener ninguna repercusión, contradiciendo así la realidad normativa de la fuerza vinculante del contrato y de sus consecuencias (sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1989, 22 de octubre de 1993, 31 de diciembre de 1998, 16 de marzo de 1999 y 18 de junio de 2004 ).

En un caso concreto, el TS da por probada la ineptitud y desasosiego de ambos actores, el regreso individualizado a España en fechas muy separadas, así como la total desatención a la Sra. Florencia, hasta el día 6-marzo, lo que autoriza la determinación del montante indemnizado , en concepto de daños morales, solicitado por los demandados (2.000.- Euros).
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sábado, 4 de diciembre de 2010

¿A qué tienes derecho y cómo reclamar ante las cancelaciones de vuelos?




FACUA-Consumidores en Acción ofrece a los pasajeros afectados por las cancelaciones de vuelos como consecuencia de la huelga encubierta de controladores aéreos información sobre sus derechos y cómo reclamar.

1. La compañía aérea y la agencia de viajes si contrataste el vuelo dentro de un paquete turístico deben ofrecerte, si es posible, un medio de transporte alternativo al vuelo cancelado. En caso contrario o si la fecha de éste ya no te interesa, puedes exigir la devolución del importe íntegro del billete.

2. Si no te reubica en otro medio de transporte pero es viable, puedes contratarlo por tu cuenta y exigirle que te devuelva el importe del billete. Si el transporte alternativo es más caro que el billete, también tienes derecho a reclamar a la aerolínea o a la agencia de viajes el sobrecoste que hayas sufrido.

3. Si pierdes la conexión con otros medios de transporte, la compañía aérea o la agencia de viajes deben gestionar y asumir el coste de los nuevos billetes para garantizar que llegas a tu destino. En cualquier caso, contacta con la compañía de autobuses, trenes o aerolínea para avisar de la pérdida y solicitar la anulación o sustitución del billete, por lo que no te pueden cobrar penalización alguna. Si no te ha sido posible contactar, por ejemplo porque no ha existido un plazo de tiempo suficiente para hacerlo, la aerolínea de tu vuelo cancelado o la agencia de viajes tendrá que asumir el coste del transporte que pierdas.

4. La comida y bebida que tuvieses que comprar durante la espera debe abonártela la compañía aérea o la agencia de viajes.

5. Si estás en una ciudad distinta a la de tu residencia, la aerolínea o la agencia de viajes tiene que asumir los gastos de hotel.

6. La compañía aérea o la agencia de viajes también deben abonarte tus gastos en bienes de primera necesidad como jabón, cepillo y pasta de dientes, ropa interior... si tu equipaje ya había embarcado.

7. Debes presentar tu reclamación a la compañía aérea o la agencia de viajes a través de una hoja de reclamaciones (la aerolínea tiene que entregártela en su ventanilla del aeropuerto, mediante una carta o correo electrónico.

8. Puedes presentar la reclamación por tu cuenta o a través de FACUA, si eres socio de pleno derecho (asociate.facua.org).

9. A la reclamación deberás adjuntar, sobre la marcha o como documentación adicional a posteriori, copias de las facturas o tiques de las compras y contrataciones que hayas debido realizar durante la espera, además de los billetes de otras empresas de transportes si has perdido las conexiones.

10. Si la compañía aérea o la agencia de viajes no te contesta o lo hace negándote tus derechos, presenta una denuncia ante la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (contra la aerolínea) y/o las autoridades de Consumo de tu comunidad autónoma.
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www.facua.org/es
www.indemnizacionglobal.com

martes, 30 de noviembre de 2010

FELIZ NAVIDAD Y PROSPERO AÑO 2011 DESDE INDEMNIZACION GLOBAL


I hope this Christmas can join the families, be good with the people who have a hard hearth and share a magical day. Merry Christmas!

Espero que esta Navidad pueda unir a las familias, ser bueno con las personas que tienen un duro corazón y compartan un día mágico. ¡Feliz Navidad!

www.indemnizacionglobal.com

jueves, 18 de noviembre de 2010

LAS LIMITACIONES EDIFICATORIAS POR LA APARICION DE RUINAS O BIENES DE INTERES CULTURAL NO DAN DERECHO A INDEMNIZACION


Según la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2010, las limitaciones edificatorias por aparición de un bien de interés cultural, no dan derecho a indemnización, pues no suponen expropiación alguna, sino una limitación legal al derecho edificatorio que la sociedad recurrida debe soportar.

A) La sentencia recurrida reconoce el derecho de la demandante a ser indemnizada al verse obligada a modificar el proyecto inicial de construcción de un inmueble, como consecuencia del hallazgo en el solar de su propiedad de restos de la muralla romana de Zaragoza y de su necesaria conservación.
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Señala el TS que asiste la razón a la Administración autonómica recurrente cuando denuncia que la sentencia impugnada incurre en incongruencia y que carece de motivación, pues el Tribunal de instancia no toma en cuenta los motivos de oposición esgrimidos en el escrito de demanda relativos a la inexistencia de una lesión antijurídica y a la falta de relación de causalidad entre el daño que se sostiene sufrido por la actora en la instancia y la actuación de la Comunidad Autónoma. Resolviendo la litis en los términos que fue planteada, señala la Sala, con relación al requisito de la antijuridicidad del daño, que los condicionamientos edificatorios impuestos a la sociedad recurrida por la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español, por la aparición en el solar de restos de la muralla romana de Zaragoza -considerada como bien de dominio público-, no suponen expropiación alguna, sino una limitación legal al derecho edificatorio que la sociedad recurrida debe soportar.

B) El objeto de la litis era la estimación parcial del recurso contencioso administrativo interpuesto por la sociedad ahora aquí recurrida contra resolución del Consejero de Cultura de la Diputación General de Aragón, de fecha 10 de abril de 2001, desestimatoria de la petición de responsabilidad patrimonial por aquella sociedad formulada, como consecuencia del hallazgo, en un solar propiedad de la recurrente, de restos de la muralla de Zaragoza y de su necesaria conservación, dicha parte se ve obligada a modificar su proyecto inicial de construcción de un inmueble en el solar de mención, privándola, con relación al proyecto inicial, de 94,45 metros cuadrados de sótano y 77,88 metros cuadrados de planta baja. Pues la propiedad perjudicada, que aunque estimaba ese sacrificio como ““necesario”“ al estar impuesto a los bienes y derechos del reclamante, ello no ha de convertirse en un arbitrario y auténtico despojo sin contraprestación alguna para la propiedad, por lo que se solicitó el derecho de éste a la correspondiente indemnización, no solo porque así se infiere de la normativa sobre Expropiación Forzosa y artículo 139 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, sino porque principalmente lo exige el artículo 33.3 de la Constitución Española y el artículo 43 de la Ley de Patrimonio Histórico.
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Es decir el funcionamiento de los servicios públicas culturales que responden a un interés de esta última naturaleza produjo una lesión en los derechos y bienes de carácter particular de la entidad actora no solo por privarla de 94,45 metros cuadrados de sótano y 77,88 metros cuadrados de planta baja de su proyecto inicial, sino por la paralización de su actividad lo que ocasionó sin duda un daño singular, efectivo, susceptible de evaluación económica e individualizado".

C) Parece obligado señalar, con relación al requisito de la antijuridicidad del daño, que definido esencialmente por una conducta contraria a derecho que la persona que la sufre no tiene el deber de soportarlo, mal vale calificar como antijurídicos los condicionamientos edificatorios impuestos a la sociedad actora y hoy aquí recurrida por la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español, que, en cumplimiento de la finalidad u objetivo marcado en su artículo 1, califica en el artículo 44.1 como bienes de dominio público todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del Patrimonio Histórico Español y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra y obras de cualquier índole o por azar.

Por ello, por ser la muralla romana de Zaragoza un bien de dominio público, no cabe entender que los condicionamientos edificatorios impuestos supongan expropiación alguna, como con error se sostiene por la sociedad aquí recurrida y por el Tribunal de instancia.

Lo que realmente se observa en el caso enjuiciado es una limitación legal al derecho edificatorio que la sociedad recurrida debe soportar.

Las Administraciones autonómica y municipal intervinientes, en el ámbito competencial que les corresponde en materia de patrimonio, se limitan, con sujeción estricta a la normativa de aplicación, a garantizar que con la ejecución de las obras proyectadas no se deterioren o desaparezcan los restos de la muralla romana de Zaragoza.

No hay, en consecuencia, lesión antijurídica. Conforme recuerda la sentencia del TS de 20 de mayo de 1998 -recurso de casación 1339/94 -, la antijuridicidad o ilicitud " sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño o el perjuicio y ese deber de soportar el daño o el perjuicio sufrido se da en los supuestos en que la Ley y el grupo normativo de ella derivado justifican dichos detrimentos de un modo expreso o implícito. Así, del examen de las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril, 19 de mayo y 19 de diciembre de 1989, entre otras, se infiere que el criterio esencial para determinar la antijuridicidad del daño o perjuicio causado a un particular por la aplicación de un precepto legal o normativo debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas, en principio, por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados, en aras del interés público ".
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viernes, 12 de noviembre de 2010

EXISTE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION SANITARIA POR EL NACIMIENTO DE UN NIÑO CON MALFORMACIONES NO DETECTADAS EN LAS ECOGRAFIAS

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La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supemo, de 25 de mayo de 2010 estima la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, por el nacimiento de una niña con graves malformaciones no detectadas en las ecografías básicas realizadas.

A) Dicha sentencia del TS, confirma la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria como consecuencia de la asistencia médica prestada a la demandante durante el embarazo, habiendo tenido una niña con una minusvalía del 78%.

Son hechos declarados probados que todas las ecografías efectuadas a la demandante fueron de nivel básico que no permitían apreciar las malformaciones que presentaba el feto, por lo que eran inidóneas para poder efectuar un diagnóstico prenatal correcto, y que la realización de una ecografía de nivel superior hubiera dado la oportunidad de diagnosticar la malformación que padecía el feto, privándose de esta forma a los padres de la opción de haber procedido a la interrupción voluntaria del embarazo.

Declara el TS que no se puede exculpar a la Administración porque en el Hospital en el que fue atendida la demandante no existieran medios para practicar la prueba requerida, pues la obligación de la Administración es poner al servicio de los ciudadanos los medios adecuados para obtener el resultado exigido por el estado de la ciencia.

Por lo que se refiere a la indemnización de 500.000 euros impuesta a la Administración, deriva no sólo de que los padres de la menor no tuvieron conocimiento de las malformaciones del feto, produciéndoles un daño moral indemnizable, sino también de la existencia de relación de causalidad entre la omisión de la prueba de detección prenatal de las malformaciones y el daño, tanto moral como económico, puesto que ocuparse de una hija con tales malformaciones y la incapacidad que las mismas comportan, para cualquier actividad de por vida, produce gastos extraordinarios de todo tipo para los padres que obligan a desatender otros fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención del hijo de recursos en principio no previstos para dichas finalidades.

B) Para el TS en casos como el que nos ocupa sería resarcible el daño constituido por la lesión del derecho de la demandante a decidir sobre la interrupción voluntaria de su embarazo, es decir, de su libertad de autodeterminación, lo que upone un daño moral.

En el supuesto enjuiciado estamos ante unas malformaciones congénitas y el resultado no sería incierto, si no que sería siempre proceder a la interrupción voluntaria del embarazo, es decir se sabía cuál iba a ser el resultado si se hubiera actuado con diligencia por la Administración y hubiera realizado una ecografía nivel IV de diagnostico prenatal, el resultado no era imprevisible porque no estábamos ante una enfermedad en que se desconociera la evolución de la misma, si no ante el derecho de los padres a decidir lo mejor para el nasciturus y para ellos mismos.

En este caso lo que se produjo fue una incorrecta prestación sanitaria que impidió tomar una decisión a los padres y ocasionó con ello el nacimiento de una niña con graves taras físicas y psíquicas y unas consecuencias de por vida a toda la familia que exceden de lo razonable. Las posibilidades de diagnóstico una vez realizada la ecografía de nivel IV según consta en autos es de un 70 a 85%, es decir altísimas (no como dice el perito de la Administración que se contradice constantemente y carece de credibilidad alguna por su parcialidad). Solo se podría haber hablado de falta de oportunidad cuando realmente se hubiera hecho esa ecografía de nivel IV y no se hubiera podido detectar las malformaciones por los motivos que fuere, pero no cuando ni siquiera se realiza la misma.

Añade el TS que ni siquiera se detectó las malformaciones después de la semana 22 porque no se hizo ninguna prueba al respecto pese a todas las evidencias del retraso fetal según se recoge en el informe pericial aportado por esta parte. Si se hubiera realizado la ecografía nivel IV u otras pruebas aunque fuera en un momento posterior y detectado las anomalías, en ese caso si se podría haber hablado de falta de oportunidad porque hubiese obligado a mi representada a sopesar lo que hacía, si decidía tener la niña o se iba al extranjero a algún otro país más permisivo a interrumpir el embarazo, con la posibilidad de reclamar a la Administración los daños y perjuicios oportunos por su incorrecto actuar".

C) Por lo tanto son dos las cuestiones a resolver: La primera la relativa a si en el supuesto concreto se pusieron por la Administración sanitaria los medios precisos para la mejor atención a la gestante y al cuidado que debía exigirse al seguimiento del embarazo de la misma para prevenir cualquier eventualidad que durante el mismo pudiera surgir. Aún cuando esos cuidados deban ser siempre idénticos en todos los casos y ajustarse a los protocolos establecidos, y, por tanto, el caso presente no era una excepción merecedora de una atención distinta o mayor, no es menos cierto que en este supuesto había un elemento que debía alertar aún más en todo caso al médico responsable en relación con las circunstancias del embarazo y la gestación, como eran la edad de la embarazada y el que fuese su primer embarazo.

Afirma la Administración que se efectuaron hasta cuatro ecografías sin que se detectase anomalía alguna y ofreciendo el CRI un crecimiento del feto dentro de un rango de casi normalidad, pero es un hecho incontrovertible que esas ecografías fueron en todos los casos de nivel I, mientras que, al menos la que se debía efectuar y se realizó entre las semanas 18-22 debió ser de nivel IV, porque en ese momento preciso del embarazo o la gestación es posible aplicando ese medio de diagnóstico, conocer con un nivel de probabilidad que alcanza un alto porcentaje si existen anomalías en el feto.

Efectivamente esa prueba diagnóstica no se efectuó a ese nivel y si como se afirma en la pericial aportada con la demanda, afirmación no negada de contrario, que era la única capaz de predecir o detectar las posibles anomalías del feto, es claro que se debió hacer en todo caso, y no basta para exculpar a la Administración con decir que en el Hospital no existían medios para ello, porque obligación de la Administración es poner al servicio de los ciudadanos los medios adecuados para obtener el resultado exigido por el estado de la ciencia en ese momento, y, además, porque aun aceptando ese hecho, se debió derivar a la gestante al lugar donde el servicio de salud estuviese en condiciones de practicar esa prueba esencial con las garantías exigibles. Y tampoco se puede aceptar como defensa de la Administración el que esa prueba no sea fiable al cien por cien porque siempre que ofrezca una posibilidad mayor que la prueba efectuada, y tratándose del fin que con ella se persigue obtener, es preciso realizarla y no conformarse con la de nivel I claramente insuficiente para lograr ese objetivo.
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En los dos motivos posteriores de la codemandada se pretende que la única indemnización que se debió reconocer a los recurrentes era la dimanante del hecho de que los padres de la menor no tuvieron conocimiento de las malformaciones que presentaba el feto y, por ello, se les privó de la oportunidad en el caso de haberlo conocido de proceder a la interrupción voluntaria del embarazo produciéndoles un daño moral indemnizable.
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Es cierto que la no realización de la prueba indicada para la posible detección de malformaciones fetales como hemos dicho privó a los padres de la oportunidad de plantearse la interrupción voluntaria del embarazo o de seguir adelante con el mismo, y esa privación que era fácilmente evitable con la prueba diagnóstica requerida para ello, les causó un daño moral indemnizable, pero no lo es menos que, aún cuando ello sea así, precisamente la no realización de la prueba requerida comporta la existencia de nexo causal entre la omisión de la prueba de detección prenatal de las malformaciones y el daño, tanto moral como económico experimentado por los recurridos, puesto que ocuparse de su hija con tales malformaciones y la incapacidad que las mismas comportan, para cualquier actividad de por vida, como es obvio, produce gastos extraordinarios de todo tipo para sus padres que obligan a desatender otros fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención del hijo de recursos en principio no previstos para dichas finalidades. En otras palabras, los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales; pero, cuando las circunstancias se separan de lo normal implicando una carga económica muy superior a la ordinaria, el TS entiende que puede haber daño y proceder la indemnización.
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sábado, 16 de octubre de 2010

EL FALLECIMIENTO DE UN PRESO EN UN ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO POR CONSUMO DE DROGAS EN TODOS LOS CASOS NO DA DERECHO A INDEMNIZACION SEGUN EL TS


A) La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010, confirma la resolución dictada por el Ministro del Interior, en la que se desestimó la reclamación de indemnización a consecuencia de responsabilidad patrimonial de la Administración por fallecimiento en un centro penitenciario.
La Sala mantiene la valoración de la prueba realizada en la instancia, por la que se concluyó que no ha existido por parte de la Administración penitenciaria una falta de vigilancia, descuido, desentendimiento o despreocupación por impedir el consumo o tráfico de drogas en la prisión, ni mucho menos, con respecto al fallecido, puesto que la Administración puso a su disposición los servicios de lucha contra la drogodependencia, sin embargo, el interno, en uso de su plena libertad, que no puede ser suplida por ninguna otra, se negó a seguir los programas de tratamiento de drogodependencia que se le ofertaron, siendo plenamente consciente de las consecuencias fatales que el consumo de droga le podría deparar.

B) Consta en el expediente que se realizaban diariamente requisas y cacheos de celdas y dependencia comunes y de los propios internos. Durante los trimestres, primero y segundo, del año 2004, con una población penitenciaria en ese centro de 1.644 internos, según se documenta con los partes semanales, desde el 5 de enero hasta el 28 de junio de ese año, se procedió a efectuar requisas y cacheos por un total de 40.089 actuaciones, consiguiéndose aprehensiones de drogas en 36 ocasiones (folios 127 a 170)".

El Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto, en reiterada jurisprudencia (por todas, la STS de 5 de noviembre de 1997), el ineludible deber de mantener a los presos en condiciones de dignidad y seguridad exigidas por la Constitución Española en los artículos 10.1 y 15, por la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, artículo tercero, y por las previsiones contenidas en el Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, suscrito en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España el 26 de septiembre de 1979. También son de aplicación, en este punto, las Declaraciones contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado por España el 13 de abril de 1977.

A tales declaraciones, tratados y acuerdos se remiten los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución, que garantizan el derecho fundamental a la vida y la integridad física y moral, constituyendo elemento fundamental de aplicación en la cuestión debatida, siendo de tener en cuenta, a mayor abundamiento, que la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, a tenor de los artículos 1, 3, 4 y 8.1 y el Reglamento de directa aplicación (Real Decreto 1.201/81, de 8 de mayo, modificado por Real Decreto 783/84, de 28 de marzo), contienen las directrices básicas en relación con esta materia, otorgando a la autoridad penitenciaria las medidas de vigilancia y seguridad necesarias, tendentes a proteger a los reclusos que no son extrañas al funcionamiento del Centro Penitenciario, sino que están integradas en su organización y disciplina, como ha tenido ocasión de señalar el Alto Tribunal en reiterada jurisprudencia (sirvan de ejemplo, entre otras, las STS de 4 de enero de 1991 y 13 de junio de 1995).
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C) También es constante la jurisprudencia en el supuesto de fallecimientos de internos en establecimientos penitenciarios, en exigir la presencia de algún elemento de anormalidad en el servicio suficiente para establecer un nexo de causalidad entre la omisión administrativa y el fallecimiento, y determinar con ello el carácter antijurídico del daño producido (sentencias de 13 de junio de 1995, 25 de enero de 1997, 18 de noviembre de 1996, 4 de enero de 1991, 5 de noviembre de 1997, 26 de abril de 1997, 13 de marzo de 1989, 22 de julio de 1988, y 15 de julio de 1988, entre otras).

Por ello, para la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración por el fallecimiento de un interno en un establecimiento penitenciario, la jurisprudencia del TS viene exigiendo que el nexo causal esté presidido por una relación directa, inmediata y exclusiva entre la actividad administrativa y el daño o lesión, pues, como afirma la STS de 25 de enero de 1997, entre otras, la imprescindible relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes (aun admitiendo la posibilidad de una moderación de la responsabilidad en el caso de que intervengan otras causas, la cual debe tenerse en cuenta en el momento de fijarse la indemnización )".

Y en el caso de autos, "no ha existido, o al menos no se ha demostrado en grado suficiente, la concurrencia de un elemento de anormalidad en el servicio público prestado, porque por las autoridades penitenciarias se observó un riguroso cumplimiento de los deberes que se imponen de adoptar las medidas de vigilancia y seguridad necesarias, tendentes a proteger a los reclusos, y en concreto para evitar el consumo y tráfico de drogas en la prisión, en concreto por lo que aquí interesa, durante los trimestres, primero y segundo, del año 2004, según se constata en los partes semanales del Centro Penitenciario, desde el 5 de enero hasta el 28 de junio de ese año, se procedió a efectuar requisas y cacheos por un total de 40.089 actuaciones, consiguiéndose aprehensiones de drogas en 36 ocasiones.

Así mismo, deben destacarse las demás medidas para evitar la entrada de drogas en el Centro Penitenciario, como las pruebas radiológicas, control de correspondencia de entrada por escáner, cacheo de paquetes, control de entrada de visitantes para comunicaciones, control de personal ajeno al centro y de vehículos, etc.

No puede olvidarse que ese deber público que la Ley impone a la Administración de velar por la salud e integridad físicas de las personas internadas en centros penitenciarios, es una obligación de actividad no de resultado, es decir no se impone una efectividad al cien por cien, porque ello es contrario a la propia razón de las cosas, si no que ha de ponerse en conexión con la supuesta infracción de los deberes de la Administración Penitenciaria, constituyendo un "no funcionamiento", o la adopción de una actitud pasiva o inactiva de la Administración.

Pues bien, en el caso de autos, el TS considera que no puede hablarse de una falta de vigilancia, descuido, desentendimiento o despreocupación por impedir el consumo o tráfico de drogas en la prisión, ni mucho menos, con respecto al fallecido, puesto que la Administración penitenciaria puso a su disposición los servicios de lucha contra la drogodependencia, sin embargo, el interno, en uso de su plena libertad, que no puede ser suplida por ninguna otra, se negó a seguir los programas de tratamiento de drogodependencia que se le ofertaron, siendo plenamente consciente de las consecuencias fatales que el consumo de droga le podría deparar.

Así, se dio de baja en 1997 del Programa de Metadona. Se le volvió a ofertar en 1998, y lo rechazó (folio 20), poco antes de ser regresado a primer grado (folio 320), tras cometer numerosas faltas disciplinarias. En el 2000 se le oferta otra vez el Programa de Mantenimiento de Metadona, no aceptándolo (folio 20). Ese año progresa a segundo grado (folio 330), tras cancelar las faltas, pero nuevamente es regresado tras agredir a otro interno en el 2001 (folio 338). Continuó cometiendo faltas hasta que, tras cancelarlas nuevamente, progresó a segundo grado en el 2004 y es trasladado al Centro Penitenciario de Zuera (Zaragoza) (folios 381 y 382), donde se le ofertó el Programa con Antagonistas y lo rechazó (folio 20).

La oferta de los programas de metadona y antagonistas, conforme al estado actual de la ciencia, se debía al perfil del interno, muy delincuenciado, en ese momento cumplía condenas por catorce responsabilidades penales, (folio 176), habiéndose apreciado la circunstancia de drogadicción en algunas de ellas, (folios 205, 211 y 237) y con historial de politoxicomanía desde muy temprana edad, (folios 235 y 49), prolongada en el tiempo y sin motivación para superarla y mala trayectoria penitenciaria (sin disfrute de permisos de salida, sin desempeño de destino, con reiteradas faltas y regresiones a primer grado), (folios 462 y 463).

Es por ello que no puede establecerse nexo causal entre hecho lesivo y la actuación de la Administración penitenciaria, o lo que es lo mismo entre pasividad y el perjuicio" (sentencia de la sala 3ª, Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, de 15 de julio de 1.991)".

Y añade el TS para cerrar la cuestión que: "no existió anormalidad por parte de la Administración en la obligación de velar por la vida e integridad física del interno, obligación que como hemos dicho anteriormente es de actividad y no de resultado, de ahí que no deba imputarse al funcionamiento del servicio de prisiones el fallecimiento hijo de los recurrentes, sino a la propia y libre decisión del interno de ingerir drogas, que produjo una descompensación orgánica con fallecimiento súbito".
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SEGUN EL ART. 294 DE LA LOPJ NO TODA PERSONA ABSUELTA DE UN DELITO TIENE DERECHO A UNA INDEMNIZACION


A) La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, de 21 de julio de 2010, estima conforme a derecho la resolución del Secretario de Estado de Justicia, que denegó la indemnización de daños y perjuicios solicitada por error judicial y por mal funcionamiento de la Administración de Justicia.
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La Sala 3ª del TS considera que el art. 294 LOPJ no contempla el supuesto de que cualquier persona que sufra prisión preventiva y luego fuera absuelta por el delito que se le imputaba, tenga derecho a una indemnización, sino que únicamente se refiere a aquellas personas que "sean absueltas por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre", y, en el caso que se enjuicia, ha quedado acreditado en autos que existían indicios racionales para acordar la prisión preventiva contra el recurrente por un hecho delictivo que existió y luego fue absuelto por la falta de las pruebas de cargo practicadas.

B) En concreto dice el art. 294.1 de la LOPJ: "1. Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios".

El artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no contempla el supuesto de que cualquier persona que sufra prisión preventiva y luego fuera absuelta por el delito que se le imputaba, tenga derecho a una indemnización, sino que únicamente se refiere a aquellas personas que "sean absueltas por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre", y, en este caso para el TS ha quedado acreditado que existían indicios racionales para acordar la prisión preventiva contra el recurrente por un hecho delictivo que existió y luego fue absuelto por la falta de las pruebas de cargo practicadas.

C) Es reiterada la doctrina de la Sala 3ª del TS, -entre otras, en las sentencias de doce de junio de mil novecientos noventa y seis, veintinueve de enero y cinco de abril de mil novecientos noventa y nueve, veintidós de diciembre de dos mil, veintiocho de febrero de dos mil uno, uno de octubre de dos mil dos, seis de octubre de dos mil seis y veintidós de junio del presente año-, la que proclama que son subsumibles en el artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por tanto deben genera derecho a la correspondiente indemnización, los supuestos en que se pruebe la inexistencia del hecho imputado -" inexistencia objetiva "- y aquellos en que resulte probada la falta de participación del inculpado, procesado o acusado -" inexistencia subjetiva "-, es decir, hecho delictivo existente con prueba de no haber participado en él.

Cuando la absolución en una sentencia penal del acusado se debió a la falta de pruebas de cargo practicadas, y no a la inexistencia objetiva ni subjetiva de los hechos imputados al recurrente o a su desconexión del delito de que era acusado, sino a la aplicación de los mencionados principios generales rectores del proceso penal que determinan la absolución en caso de duda, supuesto que no puede ser incluido en la interpretación jurisprudencial sobre el art. 294 LOPJ, que permite extender sus beneficios, como se ha dicho, tanto a la inexistencia objetiva del hecho, como a la subjetiva, pero no a los supuestos que, como el presente, no pueden ser incluidos en ninguna de las dos categorías, como ya declaró el TS en la sentencia de 11 de diciembre de 2.007 en un recurso similar planteado por otro acusado procesado, junto con el ahora demandante, en la misma causa penal.

Por otra parte, los artículos 106.2 y 121 de la Constitución que también se invocan como infringidos no son aplicables al supuesto que examinamos pues el derecho a la indemnización por prisión preventiva regulado en el artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no desarrolla ninguno de los preceptos constitucionales que también se consideran vulnerados por el recurrente.

D) Para el TS cuando se alega como precepto infringido el artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que regula la responsabilidad de la Administración de Justicia por excesiva duración del proceso penal, para justificar los daños morales que se reclaman por un importe de ochocientos noventa y un mil euros -891.000€-; tampoco es motivo para obtener una indemnización, cuando el sumario tuvo una prolongada duración que, sin embargo, se justifica por la complejidad de la causa, la participación de numerosas personas y de indicios aparecidos en distintas localidades que precisaron de una comprobación difícil, la práctica de una comisión rogatoria al Reino Unido, cuyas autoridades demoraron la respuesta pese a los insistentes recordatorios del instructor español y otras que resultan de los hechos probados expuestos en la sentencia así como del análisis de las numerosas pruebas practicadas y de la propia duración del juicio oral, todo lo cual da una idea de la complejidad de la causa y de su instrucción, en la cual no se han alegado, ni se denunciaron en ese momento, fases de inactividad injustificadas achacables al comportamiento del órgano judicial, por lo que no cabe hablar de funcionamiento anormal ni, por último la duración del procedimiento influyó en el tiempo de prisión preventiva ni los daños alegados y en particular la repercusión y difusión en los medios de comunicación serían imputables a esa duración, sino a la existencia misma del proceso.
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LOS PERMISOS MINEROS DE INVESTIGACION NO DAN DERECHO A INDEMNIZACION POR EL LUCRO CESANTE SEGUN EL TS


La sentencia del la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2010, estima el recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Canarias contra la sentencia del TSJ de Canarias, por la que se reconoció el derecho de la entidad mercantil a ser indemnizada por el Gobierno de Canarias ante la imposibilidad de explotación del yacimiento minero con la declaración de caducidad del permiso de investigación, finalmente anulada en vía jurisdiccional.
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La Sala considera que hasta que no se realiza el previo juicio administrativo de prevalencia de los intereses minero y medioambiental, no cabe considerar que existan ni derechos consolidados ni expectativas ciertas y seguras de explotación, y, por consiguiente, no se han incorporado al patrimonio del titular de los permisos de investigación, otros derechos que los que de éstos se deriven, ni pueden ser indemnizados otros perjuicios que los nacidos de la propia actividad realizada como consecuencia de tales permisos, en consecuencia, la Sala concluye que la inactividad de la entidad mercantil durante más de tres años en presentar un plan de restauración hace decaer su afirmación de que de no haber mediado las resoluciones administrativas anuladas en la sentencia de 14 febrero 1998, habría concluido con resolución favorable su solicitud de Concesión Directa de Explotación, y no obtuvo nunca un derecho consolidado a la explotación del yacimiento, sino que, además, tampoco cabe afirmar con la certeza que exigiría el acogimiento de su pretensión, que llegara a ostentar en momento alguno una expectativa cierta y segura a ello, y sí sólo, y a lo sumo, una expectativa remota, meramente posible, insegura, dudosa o contingente.

Hemos de recordar que la Sala 3ª del TS, en su sentencia de 14 de octubre de 1994 (recurso de apelación 7.318/90 -fundamento jurídico tercero, núm. 3), la raíz del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, configurada legalmente como una responsabilidad objetiva o por el resultado, se encuentra en la necesidad de que un ciudadano o “administrado” no soporte las consecuencias lesivas o dañosas de la actuación administrativa que tiene como finalidad el interés general, pero también la propia Sala (Sección Sexta) ha rechazado indemnizar las expectativas remotas, por ser meramente posibles, inseguras, dudosas o contingentes, al estar desprovistas de certidumbre (Sentencia de 18 de octubre de 1993 -recurso de apelación 8002/90- fundamento jurídico tercero “in fine”-).

Aplicada dicha doctrina al supuesto enjuiciado por la Sala de instancia, es conforme a derecho concluir que la empresa titular de los permisos de investigación no tiene que soportar las consecuencias dañosas para su patrimonio derivadas de la prevalencia declarada del interés general en la protección del medio ambiente sin que, no obstante, deba concederse indemnización alguna por un lucro que sólo obtendría hipotéticamente de llevarse a cabo la explotación minera en el caso de que no hubiese razones que lo impidiesen por la necesidad de proteger el medio físico.

Según la doctrina expuesta en el fundamento jurídico tercero de la sentencia del TS, cuando de explotar recursos mineros se trata, ha de efectuarse, en todo caso, un juicio de valor que pondere la importancia que para la economía tenga la concreta explotación minera y el daño que ésta pueda producir al medio ambiente a fin de cumplir lo dispuesto por el artículo 45.2 de la Constitución así como lo establecido por los artículos 66, 69.1 y 81 de la propia Ley de Minas y 17.1, 34.1 y 57.1 del entonces vigente Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, y, en la actualidad, por los artículos 84.3, 88 y 134 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, que prevén la vinculación de la Administración y de los particulares a las disposiciones sobre ordenación urbana contenidas en la legislación urbanística aplicable y en los Planes.

En definitiva, al ser imprescindible, para llevar a cabo una concreta explotación minera, el previo juicio administrativo de prevalencia de los indicados intereses enfrentados (minero y medioambiental), no cabe considerar que existan ni derechos consolidados ni expectativas ciertas y seguras de explotación hasta tanto no se haya efectuado el mencionado juicio de valor, y, por consiguiente, hasta que la Administración se pronuncia al respecto, no se han incorporado al patrimonio del titular de los permisos de investigación otros derechos que los que de éstos se deriven ni pueden ser indemnizados otros perjuicios que los nacidos de la propia actividad realizada como consecuencia de tales permisos (artículos 44 y 67 de la Ley 22/1973, de Minas).
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Así pues, si la Administración declara prevalente la protección del medio físico y por ello deniega la declaración de utilidad pública del Proyecto de Explotación Minera, el titular del permiso de investigación está legitimado para impugnar tal acuerdo administrativo si considera que el interés minero es prevalente frente a la protección medioambiental a fin de llevar a cabo la explotación de los recursos existentes, pero, si no se combate dicha resolución (cuál es el caso presente en virtud del desistimiento declarado por la sentencia recurrida) o al revisarla jurisdiccionalmente se declarase ajustada a derecho, el titular de los permisos de investigación no puede exigir el reconocimiento del lucro cesante por la imposibilidad de llevar a cabo la explotación minera, dado que legalmente está condicionada a que resulte su interés prevalente frente a la protección del medio físico, y, en consecuencia, ni aquél tenía derechos consolidados a la concreta explotación ni tampoco expectativas ciertas y seguras por cuya desaparición deba indemnizarse, lo que obliga a estimar, en relación al concepto de lucro cesante, los motivos de casación aducidos por la Administración recurrente por haber aplicado la Sala de instancia indebidamente, al conceder tal indemnización, lo dispuesto por los artículos 33.3 de la Constitución y 1.1 de la Ley de Expropiación Forzosa, pues no hubo, según acabamos de exponer, privación singular alguna de derechos consolidados ni de expectativas ciertas y seguras, y, consiguientemente, también ha infringido lo establecido concordadamente por los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, 121.1 y 122.1 de la Ley de Expropiación Forzosa al no existir perjuicio, en cuanto a tal extremo, evaluable económicamente e individualizado”.

Dicha sentencia, que reconoce el derecho a la indemnización por el concepto de “daño emergente” (en aquel caso: el precio que la actora había abonado por la adquisición de los permisos de investigación y por las inversiones efectuadas en investigación minera así como en la construcción y funcionamiento de la planta piloto, más las indemnizaciones abonadas por el despido de los trabajadores), pero no por el de “lucro cesante” (esto es, por la imposibilidad de llevar a cabo la explotación minera), refleja, pues, una doctrina que no es coincidente, sino, más bien, opuesta a aquélla que estiam más conforme a derecho el TS.

El problema se limita, pues, a una cuestión de forma: si era procedente otorgar la concesión, pero sometida a la condición de que se presente un plan de restauración (tesis de la Administración) o, por el contrario, no concederla hasta tanto que, presentado aquel plan, la Administración lo aprobara junto con la concesión misma (tesis de la sentencia, apoyada por el Ayuntamiento codemandado). La respuesta viene dada en los artículos 2 y 4 del Real Decreto 2994/1982: a tenor del artículo 2, “con carácter previo” al otorgamiento del título concesional ha de presentarse el plan de restauración; según el artículo 4 el órgano competente, “a la vista del plan presentado podrá aprobarlo, exigir ampliaciones o introducir modificaciones al mismo”, pero, en todo caso, “la aprobación del Plan de Restauración se hará juntamente con el otorgamiento de la autorización de aprovechamiento o la concesión de explotación, y tendrá la consideración de condición especial de dichos títulos. No podrán otorgarse éstos si a través del Plan de Restauración no queda debidamente asegurada la restauración del espacio natural.”

La aplicación de estos preceptos no permite, pues, (incluso lo prohíbe, al utilizar la expresión “no podrá”) que la Administración otorgue concesiones de explotación sin la simultánea aprobación de los planes de restauración, cuando éstos sean necesarios. La “concesión condicionada” debe incluir ya los propios términos de la condición, esto es, la relación circunstanciada de las concretas exigencias de restauración que contenga el plan y se consideren oportunas: no puede, por el contrario, remitirse a una futura e hipotética aprobación ulterior del propio plan de restauración. Esta conclusión es, por lo demás, no sólo la que se deriva de la inmediata y lógica aplicación de las normas reglamentarias que regulan la materia, sino la que mejor protege las exigencias de seguridad jurídica, incluso para el mismo titular de la concesión de explotación.

En efecto, decisiones como la impugnada no sólo incumplen las exigencias reglamentarias sino que, además, generan inseguridad jurídica: pues, si bien es cierto que, en principio, nominalmente otorgan la concesión, el otorgamiento se hace subordinando su eficacia no sólo ya a la presentación del plan de restauración por parte del interesado, sino a la aprobación ulterior de aquel plan por la Administración que, a su vez, puede contener otros condicionamientos. Para evitar esta indeterminación, entre otros motivos, los preceptos reglamentarios antes transcritos disponen que ha de ser precisamente en el momento de otorgar la concesión de explotación cuando se apruebe, simultáneamente, el plan de restauración. Al haberlo entendido así, con toda corrección, la sentencia objeto de apelación, procede la desestimación de ésta”.

A su vez, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 1999, dictada en el recurso de casación núm. 3646/1993, dimanante de un proceso en el que no fue parte la aquí actora, se remitió a la jurisprudencia que exige una nueva información pública después de la aprobación provisional cuando se introducen en la definitiva modificaciones sustanciales que comportan un cambio esencial en el planeamiento provisionalmente aprobado. Y tras ello, razonó literalmente lo siguiente: “En el asunto que decidimos, e independientemente de las modificaciones que afectan al recurrente, se produce una modificación consistente en que de los cinco millones de metros previstos como suelo "Apto para Urbanizar" en la Aprobación Provisional, se pasa, en la Aprobación Definitiva, a un millón de metros cuadrados. Esta reducción del suelo "Apto para Urbanizar", que se reduce a la quinta parte de la provisionalmente aprobada, entendemos que constituye una modificación esencial del planeamiento provisionalmente aprobado, en materia que caracteriza la discrecionalidad del autor del planeamiento, y, que, al verse modificada hacía necesaria la información pública omitida, lo que comporta la estimación del recurso contencioso interpuesto”. Ni de ahí, ni de lo alegado en este proceso, se deduce que la razón de la anulación afectara o tuviera que ver con el régimen urbanístico aplicable a las Montañetas de Tebeto. Ni nada se nos dice, en fin, acerca de que ese régimen sufriera variación alguna en la posterior aprobación definitiva del año 2000.

Y el TS concluye que:

1º) Como primera, que carece de todo fundamento la afirmación que la actora hizo en la reclamación administrativa y en el escrito de demanda de que en el año 1993, de no haber mediado las resoluciones administrativas anuladas en la sentencia de 14 de febrero de 1998, habría concluido con resolución favorable su solicitud de CDE y hubiera entrado en aquel año en la explotación del yacimiento. Su prolongada inactividad desde junio de 1990 en el cumplimiento de su obligación de presentar un Plan de Restauración que pudiera ser aceptado por la Administración, es demostración más que suficiente de esa carencia absoluta de fundamento de esa tesis de partida de su reclamación y demanda.

2º) Y como segunda, que no sólo no obtuvo nunca un derecho consolidado a la explotación del yacimiento, sino que, además, tampoco cabe afirmar con la certeza que exigiría el acogimiento de su pretensión, que llegara a ostentar en momento alguno una expectativa cierta y segura a ello, y sí sólo, y a lo sumo, una expectativa remota, meramente posible, insegura, dudosa o contingente. Aquella prolongada inactividad en el cumplimiento de su obligación antes citada, de la que no cabe derivar certezas sobre el tiempo que realmente hubiera seguido prolongándose. La referencia que ya hacía en su escrito de 26 de mayo de 1993 a la paralización del expediente por actuaciones de diferentes Administraciones en razón a motivos de medio ambiente, y su anómala solicitud de que se retrotrajera al inicio de las actuaciones, es decir, a un año, 1988, en que ningún obstáculo medioambiental parecía haber aflorado. La incertidumbre, que el TS no ve despejada, sobre la incidencia real entre los años 1990 y 1999 de las Normas Subsidiarias de La Oliva para poder obtener las licencias y autorizaciones necesarias para llevar a cabo la explotación pretendida, unida a la eficacia jurídica de los hipotéticos actos administrativos firmes anteriores a la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 1999, derivada de lo que dispone el art. 73 de la Ley de la Jurisdicción. Y la prohibición surgida con toda rotundidad en agosto de 2001 de toda actividad extractiva en la zona, son razones más que suficientes para no calificar aquella expectativa como cierta y segura, y sí, sólo, como remota, y para aplicar, en definitiva, el criterio de interpretación del conjunto del ordenamiento jurídico expuesto para casos como el de autos en nuestra sentencia de 11 de febrero de 1995, desestimando, pues, la pretensión de indemnización por el concepto de lucro cesante, única deducida en el proceso.
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http://www.canarias7.es/pdf/docs/sentencia13.pdf