El derecho del padre de reclamar una indemnización por daño moral tras impugnación de la paternidad por responsabilidad extracontractual, cuando queda acreditada la actuación dolosa de la madre por no llevar a cabo las actuaciones conducentes a asegurarse o descartar la paternidad y haberle hecho creer que el menor era hijo biológico suyo.

A) La sentencia de la Sección 13º de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 13ª, de 25 de julio de 2018, nº 498/2018, rec. 608/2017, declara el derecho a obtener una indemnización por daño moral, para quien creía ser padre, cuando queda acreditada la actuación dolosa de la madre por no llevar a cabo las actuaciones conducentes a asegurarse o descartar la paternidad y haberle hecho creer que el menor era hijo biológico suyo.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a Dª Rosario a pagar a D. Marcelino la suma de 10.000 euros, en concepto de indemnización por el daño moral causado a éste derivado de la ocultación de la paternidad biológica al mismo. A dicha pretensión se opuso la demandada, alegando que el actor "siempre había sospechado que Constantino no fuera hijo suyo" (sic), y lo admitió en juicio de faltas, aparte de que ella le comunicó que había mantenido relaciones sexuales esporádicas con una tercera persona, y él decidió que trataría a Constantino como si fuera su padre biológico, que solo lo sabían los dos, y que en el pleito de impugnación de paternidad "ella era la primera sorprendida en saber que Constantino no era hijo suyo" (sic), aparte de que el menor es rubio de ojos azules mientras que el hermano mayor es de pelo y ojos morenos, de forma que no puede entenderse que hubiera omitido la realidad de la paternidad (no puede considerarse dolosa), asimismo se opone a la procedencia y cuantía de la indemnización. La sentencia de instancia (estableciendo como controvertido, el dato de si el actor conocía o no, desde el momento del embarazo, que Constantino podía no ser hijo suyo), estima parcialmente la demanda, condenando a la demandada a pagar al actor 8000 euros sin declaración especial sobre las costas. Frente a dicha resolución se alza dicha demandada por error en la valoración de la prueba, al basar la indemnización en que el actor desconocía el hecho material de que el hijo no era suyo, cuando siempre conoció que podía no serlo (siempre había sospechado que ese hijo no era suyo), por lo que mal puede existir daño moral, no habiendo existido conducta dolosa en la ocultación de información. Con ello, prácticamente se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

C) Quien creía ser padre tiene derecho a una indemnización por daño moral, que se le ha causado, al haberle hecho creer que el menor era hijo biológico suyo.  Lógicamente, el "desencadenante" no puede ser la infidelidad, en tanto que la fidelidad no es un "deber jurídico" en una relación sentimental; ni, tampoco, la ocultación de la verdadera filiación de un menor puede ser, en sí misma, susceptible de indemnización . Lo que se discute es si quien creía ser el padre biológico tiene derecho a una indemnización por la decepción, desilusión, sentimiento de pérdida y la frustración que supone no ser realmente quien engendró a quien creía su hijo, y así lo tenía en todo momento, máxime cuando la paternidad genera deberes y responsabilidades. En este sentido, la STS 22.7.1999 (se reclamaba por alimentos abonados por el actor a la demandada a favor de D. Felipe que resultó no ser hijo suyo, más otra cantidad, por el daño moral recibido), indicó que puede existir daño moral en el caso de que la madre oculta que el vínculo biológico que creía tener el padre con su hijo es inexistente (aunque se excluye el dolo: ocultación con pleno conocimiento y deliberadamente que el niño no es fruto de la relación con el actor). Podemos hacer referencia a diversas resoluciones sobre la materia:

a) La SAP de Badajoz, Sección 3ª, de 5 Sep. 2017, en base a responsabilidad extracontractual, parte de un supuesto en que se reclamaba indemnización por el daño moral causado al demandante por haberle hecho creer la demandada que era el padre biológico de su hija, llegando a declarar que el daño moral sufrido por éste no es una mera suposición; se declara que no ser el padre de la menor que tuvo en todo momento por hija suya, no solo le ha causado desengaño y frustración, sino que afecta a su imagen y consideración social, fijándose aquella en función del tiempo transcurrido, el comportamiento del actor ejercitando acciones para estar con quien creía su hijo, y el engaño deliberado de la demandada, que conocía que su embarazo era fruto de relaciones con un tercero.

b) En la SAP de Cantabria de 3 de marzo de 2016 que, adoptando criterios ya asumidos por otras Audiencias provinciales, confirmaba la sentencia del JPI por la que se condenaba a la demandada a pagar una indemnización de 30.000 euros en concepto de daños morales por ocultar dolosamente la verdadera paternidad de una hija nacida constante el matrimonio con el demandante.

c) En fin, La sentencia de la AP de Barcelona, Sec. 18ª, de 16.1.2007, citada en la resolución recurrida, otorga una indemnización de 15.000 euros al marido por el daño moral derivado de descubrir que no era el padre de la menor que había creído hija suya durante cuatro años. Con anterioridad, la sentencia de la AP de Valencia, Sec. 7ª, de 2.11.2004 (Ar. 1994), había fijado una indemnización de 100.000 € por el daño moral sufrido por un marido que descubrió que no era el padre de tres menores. Ambos pronunciamientos se desmarcan de dos sentencias de la Sala 1ª del TS de 1999, que rechazaron la acción de responsabilidad civil con base en diferentes argumentos. En la sentencia se excluye, de una parte, la responsabilidad contractual en este tipo de reclamaciones y, de otra, exige dolo en la conducta de la demandada para que proceda la responsabilidad extracontractual (FJ 2º): en la STS, 1ª, de 22.7.1999 (Ar. 5721) el TS consideró inaplicable el art. 1902 CC al caso por no apreciar dolo en la conducta de la demandada, que conoció la paternidad biológica de su hijo cuando éste ya tenía veinticuatro años (FJ 3º); por su parte, la STS, 1ª, de 30.7.1999 (Ar. 5726), a pesar de apreciar dolo en la conducta de la esposa (quien, además de impugnar la paternidad de los dos hijos un año después de producirse la separación matrimonial, hizo públicos los hechos al diario "El Pais") negó la procedencia de una indemnización con base en a dos argumentos:

i) el incumplimiento del deber de fidelidad del art. 68 del Código Civil sólo constituye una causa de separación matrimonial, la del art. 82.1 CC en su redacción anterior a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el CC y la LEC en materia de separación y divorcio, que no genera ningún efecto económico y es independiente de la posible pensión compensatoria del art. 97 CC;

ii) otorgar una indemnización por incumplimiento de los deberes derivados del matrimonio, al amparo del artículo 1101 del Código Civil, provocaría una proliferación de demandas reclamando indemnización en estos supuestos.

D) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: Excluida la vía contractual por la última de las sentencias del Tribunal Supremo, a AP considera que sólo procede otorgar indemnización por aplicación del art. 1902 CC siempre que, de acuerdo con la STS de 22.7.1999 interpretada a contrario, se aprecie dolo en la conducta de la demandada. Por este motivo, la AP pasó a examinar dicha conducta en función del contexto social y las circunstancias del caso; constata la falta de diligencia con base en dos factores: a) Puesto que la demandada había tenido relaciones sexuales con su marido y con el padre de la menor durante la concepción, debía considerar la posibilidad que la niña fuera hija del último, máxime cuando en 1999 la práctica de la prueba biológica era de fácil acceso. b) Durante los primeros años de matrimonio, la esposa se había sometido a un tratamiento de fertilidad sin lograr quedar embarazada, lo que constituía un nuevo indicio para creer que el marido no era el padre biológico de la menor. No obstante, desmarcándose del requisito del dolo exigido por la STS de 22.1.1999, la AP califica de negligencia constitutiva de responsabilidad extracontractual la omisión de la adopción de medidas dirigidas a determinar la paternidad biológica, pues la demandada "pudo y debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor":"(...) La culpa o negligencia a que se refiere el art. 1902 del Código Civil constituye un concepto más amplio que el dolo o intención maliciosa. Puede afirmarse que la señora... no tenía la certeza o no sabía que el padre de la menor no era su marido, pero pudo y debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor, al haber mantenido relaciones sexuales con dos personas al tiempo de su concepción y debió adoptar las medidas tendentes a su veraz determinación. La omisión en la adopción de dichas medidas debe calificarse como un comportamiento o conducta negligente a los efectos de lo dispuesto en el art. 1902 del Código Civil , por lo que de su actuación u omisión se deriva responsabilidad extracontractual. (...)" (FJ 2n. in fine).

E) INDEMNIZACION POR DAÑO MORAL: Procede pues la indemnización del daño moral (que en la referida sentencia de la AP de Barcelona se considera equiparable a "la pérdida definitiva de un ser querido"), daño moral, definido en la STS 22.2.2001 como "(...) cualquier frustración, quebranto o ruptura en los sentimientos, lazos o afectos, por naturaleza o sangre que se dan entre personas allegadas fundamentalmente por vínculos parentales, cuando a consecuencia del hecho ilícito, se ve uno de ellos privado temporal o definitivamente de la presencia o convivencia con la persona directamente dañada por dicho ilícito, (...)".

En orden a la determinación de la cuantía del "daño moral", han de tenerse presente las circunstancias del caso: a) en todo momento el actor fue ajeno al hecho cierto de que no era el padre biológico(no olvidemos las demandas para solicitar, en ambos casos, un régimen de visitas y el establecimiento de una pensión de alimentos, en la primera de común acuerdo con la demandada, y en la segunda, de divorcio, interesando como petición principal la custodia compartida); b)habían transcurrido unos 8 años desde el nacimiento del niño cuando supo toda la verdad "biológica", habiéndose creado durante ese tiempo, los naturales y lógicos vínculos de afectividad entre ambos, y planteado un proyecto de vida familiar que incluía como es natural al niño, que se han visto frustrados, provocando esa pérdida de afectos y el vacío emocional, antedicho.

F) La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2ª, de 3 de marzo de 2016, nº 138/2016, rec. 71/2015, declara que la omisión de la diligencia debida en la averiguación de la paternidad del hijo cuando se mantienen relaciones sexuales simultáneas con el cónyuge y un tercero da derecho a reclamar una indemnización por responsabilidad extracontractual. El hecho dañoso, antijurídico, se asocia, no con el deber de fidelidad sino con el hecho de ocultar la verdadera paternidad. La indemnización por daño moral contribuye a sobrellevar el dolor y angustia inferido por la conducta abusiva o ilegal de otro.

G) ANTECEDENTES DE HECHO: Como cuestión relevante, en la que también incide la juez de instancia, debe destacarse que la demandada, si no conocía con claridad que su hija podía no ser fruto de la relación con el actor, sí que dudó abiertamente desde la misma gestación de esta circunstancia. Dos son las fuentes de esta conclusión; la primera, su propia declaración en juicio en prueba de interrogatorio, cuando admite saber desde que estaba embarazada que podía no ser hija de su esposo; la segunda, la declaración testifical de su propia hija: reconoce que 7 u 8 años antes (cuando debía de tener 11 o 12 años) su madre le dijo igualmente que podía no ser hija de su padre.

Sin embargo, ninguna prueba permite deducir, como afirma la madre, que comunicó al padre, cuando estaba embarazada, que podía no serlo; es decir, que lo supiera desde entonces. Antes, al contrario, el padre niega abiertamente esta circunstancia, como que de cualquier otra forma pudiera dudar de su paternidad, lo que permite a la Sala considerar -como la juez de instancia- que su sospecha devino de comunicárselo su esposa en el ámbito y bajo las tensas circunstancias de su crisis matrimonial.

H) La exigencia de responsabilidad civil por daño extracontractual: La cuestión relativa a la aplicación del derecho de daños a las relaciones familiares ha transitado desde una versión clásica, en que se predicaba una inmunidad absoluta por la que la mera condición de cónyuge provocaba la exención de responsabilidad prescindiendo de cualquier otra consideración -y que se corresponde con una idea patriarcal de la familia como institución y que desde el punto de vista del derecho se imponía con el propósito de preservar la paz y la privacidad de la familia-, a una versión o visión más moderna, propia ya del liberalismo, en la que se busca potenciar los derechos individuales de las personas también en el ámbito de la familia y la propia autonomía privada en la determinación de las relaciones conyugales. Y es a partir de dicha configuración del matrimonio, y de la familia, como comunidad donde cada uno de los integrantes desarrolla su personalidad, donde comienza a abrirse el cauce de la exigencia de la responsabilidad civil cuando, como ocurre en el caso español, no existe ninguna excepción a la aplicación de las normas generales sobre derecho de daños que tenga su previa razón de ser en la existencia de la convivencia o la relación familiar. Es cierto, en tal sentido, que existen ordenamientos jurídicos, como el alemán, que reconocen reglas que imponen estándares de conducta o de diligencia en el cumplimiento de los deberes familiares, y que determinan incluso las consecuencias que se producen en el orden indemnizatorio ante su vulneración, si bien se limitan siempre a la exigencia de responsabilidad por dolo o culpa grave; sin embargo, en otros, como el español, ante la ausencia de normas específicas, la aplicación de las normas generales sobre la responsabilidad civil no nos debe llevar a exigir al agente productor del daño la obligación de indemnizar en los mismos supuestos que debería hacerlo frente a un tercero.

Pero quizás el avance progresivo de la visión del matrimonio o de la relación de pareja como comunidad y no como institución, añadido al hecho de que las propias consecuencias del principio de especialidad se van diluyendo (así, el ejemplo más claro era la infidelidad como causa de separación, sin efecto desde la reforma de la Ley 15/2005, de 8 de julio, en que la ruptura del vínculo conyugal se asocia ya, frente a un sistema causal, a la mera expresión de su voluntad cuando hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio), ha permitido que las filtraciones en esta materia -derecho de daños y derecho de familia- comiencen a producirse, lo que ha venido incluso auspiciado por la STS 30.6.2009 -en un supuesto en que se condena a la madre por indemnización por daño moral a un padre por haber causado la privación de todo contacto con su hijo-.

No obstante ello, y aunque hoy en día pueda afirmarse que el art. 1902 del Código Civil puede ser fuente de aplicación para reconocer los daños que se originan en las relaciones de familia, nos encontramos ante la discusión sobre si la fuente o criterio objetivo de imputación del daño -en cuanto que el fundamento de la responsabilidad civil es siempre un daño, atribuible a un sujeto civilmente responsable mediante alguno de los criterios de imputación previstos en la ley- es únicamente el dolo en la conducta de la esposa, como parece indicar la STS 22.7.1999 -que consideró inaplicable el art. 1902 CC al caso por no apreciar dolo en la conducta de la demandada, que conoció la paternidad biológica de su hijo cuando éste ya tenía veinticuatro años-, o es suficiente la culpa, además, lógicamente, del hecho dañoso y nexo de causalidad.

I) Lo cierto es que en la jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales se han sucedido pronunciamientos distintos, unos exigiendo la prueba del dolo -la mayoría, con inevitable dificultad de su prueba-, otros aceptando únicamente la culpa como criterio de imputación, generalmente fundada en la omisión de la diligencia debida en la averiguación de la paternidad del hijo cuando se mantienen relaciones sexuales simultáneas con el cónyuge y un tercero.

1º) En tal sentido, abandonó la exigencia del dolo la Sentencia de la AP Barcelona (18ª) de 16.1.2007, que califica de negligencia constitutiva de responsabilidad extracontractual la omisión de la adopción de medidas dirigidas a determinar la paternidad biológica, pues la demandada pudo -en el caso- y debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor". Afirma así que "la culpa o negligencia a que se refiere el art. 1902 del Código Civil constituye un concepto más amplio que el dolo o intención maliciosa. Puede afirmarse que (la demandada) no tenía la certeza o no sabía que el padre de la menor no era su marido, pero pudo y debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor, al haber mantenido relaciones sexuales con dos personas al tiempo de su concepción y debió adoptar las medidas tendentes a su veraz determinación. La omisión en la adopción de dichas medidas debe calificarse como un comportamiento o conducta negligente a los efectos de lo dispuesto en el art. 1902 del Código Civil, por lo que de su actuación u omisión se deriva responsabilidad extracontractual". En el mismo sentido, la SAP Cádiz (2ª) 3.4.2008 -y también la de 16.5.2014 - afirma, que "es cierto que en el ámbito del Derecho de Familia solo los incumplimientos en los que medie dolo o culpa grave generan de ordinario responsabilidad (se suele citar como ejemplos la responsabilidad de los padres en la gestión de los bienes de sus hijos menores del art 168 del Código Civil o la del administrador de la sociedad de gananciales en los términos establecidos en el art 1390 del Código), pero no lo es menos que el art. 1902 con carácter general nada establece al respecto: cualquier hecho dañoso, antijurídico, imputable a una falta de diligencia de quien lo comete ya genera su responsabilidad. Exigir en este ámbito una culpabilidad reforzada se antoja innecesario y además resulta, la mayoría de las veces imposible. Otra cosa es que el hecho generador de la responsabilidad aparezca de alguna manera cualificado, esto es, que no se trate de incumplimientos de escasa trascendencia personal. Pero ello no implica que sea exigible un criterio subjetivo de atribución de responsabilidad reforzado por el dolo".

2º) No obstante, como se ha dicho, la mayoría de las resoluciones dictadas sobre esta cuestión siguen, quizá por el efecto de la Sentencia del TS de 22.7.1999, exigiendo la presencia de dolo o culpa grave, que se asocia no con el incumplimiento del deber de fidelidad (art. 68 CC) sino con el hecho de ocultar la verdadera paternidad.

En tal sentido, ha de citarse la Sentencia de la AP Valencia 2.11.2004 -reiterada en la de 5.9.2007-, que en relación con el incumplimiento del deber de Información veía una fuente de aplicación del art. 1902 CC y procedería reparar el daño causado si se acreditara una actuación dolosa. Y esta es la doctrina que esta Sala hace propia por considerar que se ajusta mejor a la naturaleza de las cosas, y que ha sido sancionada, como antes se decía, por la mayoría de las sentencias de nuestras audiencias provinciales (en tal sentido, por todas, SSAP Tenerife 16.10.2009, León 2.1.2007 y 30.1.2009, Murcia 18.11.2009, Sevilla 9.7.2015 y Jaén 9.3.2015).

J) No se escapa a la Audiencia Provincial de Cantabria la dificultad para probar la realidad de la ocultación; por eso, es razonable presumir que la esposa que mantiene relaciones sexuales ajenas al matrimonio y de resultas de alguna de ellas queda embarazada, cuando no la conoce directamente, sí tiene que dudar de la paternidad. Y una conducta apropiada le obliga a resolver la duda, cuando la tenga, antes de que simplemente se considere padre al esposo por el juego de la presunción de paternidad matrimonial (art. 116 CC), manteniendo además a éste en la real creencia de su condición de padre. El dolo, de acuerdo al art. 1269 CC, se centra en las palabras o maquinaciones insidiosas con el objetivo de mover la voluntad de la otra parte, inducida por el error provocado. Las palabras o maquinaciones pueden ser de carácter positivo, que será lo normal, o negativo, cuando se utiliza la reticencia o el silencio ante una situación que razonablemente podía dar lugar a pensar lo contrario. En tal sentido, como nos recuerdan las SSTS 29.12.1999 y 5.3.2010, el dolo también se forma por la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe.

Y ello es precisamente lo que la Audiencia Provincial de Cantabria estima que aconteció en el caso, según los hechos que se han estimado probados y que parece consustancial, desde que la madre mantuvo al padre en el error de creer que era el padre de su hija cuando no lo era. Y ese es el motivo fundamental por él no puede aceptarse la tesis de la parte recurrente, pues como se ha indicado en el fundamento de derecho precedente, la madre ya conocía desde el embarazo que el actor no era el padre de su hija o que la paternidad era, en el mejor de los casos, francamente dudosa, cuestión que al parecer comunicó a su hija cuando ésta tenía 11 o 12 años, información al contrario que omitió al esposo hasta que, como él expresa o de otra manera se deduce -teniendo en cuenta la versión de la psiquiatra- de las propias circunstancias, se lo espetó al tiempo de la crisis matrimonial, al borde ya de la mayoría de edad de la menor.

K) Daño moral: No puede existir duda sobre el apoyo de la indemnización por daño moral en el propio art. 1107 CC bajo el cobijo de la expresión la "indemnización de daños y perjuicios", y ha sido la jurisprudencia la que ha ido elaborando la sobre su procedencia desde las antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1912 y de 19 de diciembre de 1949, para cuya cuantificación han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso, pues lo que se trata precisamente no es de llevar a cabo una reparación en el patrimonio, sino de contribuir de alguna manera a sobrellevar el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro. En términos generales, como de manera exhaustiva analiza la Sentencia del TS de 22 de febrero de 2001, el daño moral se sustantiviza para referirlo al dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazón o inquietud que afecta a la persona que lo padece, que no alcanza a las situaciones de mera molestia, aburrimiento, enojo o enfado (Sentencia del TS de 31.5.2000).

La valoración del daño moral causado, por recaer en bienes de difícil o imposible cuantificación, dado su carácter extrapatrimonial, obliga a su determinación ponderando todas las circunstancias concurrentes. Y tomando en consideración los hechos, claramente traumáticos, su impacto probado en el sujeto y las dificultades para ser asumidos, se estima adecuada la cantidad reconocida en la sentencia de instancia de 30.000 euros.

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La cuantía de las indemnizaciones para las víctimas de accidente de tráfico serán actualizadas un 1,6% para el año 2018

La Resolución de 25 de julio de 2018, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, se ha publicado en el BOE número 195, de 13 de agosto de 2018.

El texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, establece, en su artículo 49.1, que las cuantías indemnizatorias del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, fijadas en ella, quedan automáticamente actualizadas con efecto a 1 de enero de cada año, en el porcentaje del índice de revalorización de las pensiones previsto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

La Resolución de 31 de enero de 2018, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se hacen públicas las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, tomó en consideración dicha disposición y revalorizó las cuantías indemnizatorias vigentes en el 0,25 por ciento fijado por el Real Decreto 1079/2017, de 29 de diciembre, sobre revalorización de pensiones de Clases Pasivas, de las pensiones del sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones sociales públicas para el ejercicio 2018.

La Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, establece en su artículo 35 que las pensiones abonadas por el sistema de la Seguridad Social, así como de Clases Pasivas del Estado, experimentarán en 2018 con carácter general un incremento del 0,25 por ciento. Asimismo, la disposición adicional quincuagésima primera recoge un incremento adicional de las pensiones al regular que las pensiones contributivas abonadas por el sistema de la Seguridad Social, así como las pensiones de Clases Pasivas del Estado, se incrementarán en un 1,35 % adicional a lo previsto en el artículo 35 de dicha ley.

Tomando en consideración la disposición anterior y en aplicación del artículo 49.3 del texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, esta Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones acuerda hacer públicas en su sitio web http://www.dgsfp.mineco.es/ las cuantías indemnizatorias vigentes durante el año 2018 revalorizadas en un 1,60%.

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Doctrina del Tribunal Supremo respecto a la indemnización por responsabilidad contractual en la comercialización de un producto financiero complejo por el propio banco emisor

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo,  de 20 de junio de 2018, nº 373/2018, rec. 2523/2015, confirma la doctrina del TS, respecto a que no resulta procedente indemnización alguna por daños y perjuicios derivada de un defectuoso asesoramiento por la adquisición de deuda subordinada, si la operación financiera causó beneficios al consumidor.

Cuando la entidad financiera incumple una obligación, no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

B) Doctrina del Tribunal Supremo respecto a la indemnización por responsabilidad contractual en la comercialización de un producto financiero complejo por el propio banco emisor.

1º) La cuestión jurídica del alcance de la indemnización por responsabilidad contractual por defectuoso asesoramiento en la comercialización de productos financieros complejos ha sido tratada recientemente por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo  en las sentencias nº 613/2017, de 16 de noviembre, y nº 81/2018, de 14 de febrero . En la primera de tales resoluciones, en relación con los arts. 1101 y 1106 del Código Civil, dijo:

“Esta Sala 1ª del TS, en la sentencia nº 301/2008, de 5 de mayo, ya declaró que la aplicación de la regla compensatio lucri cum damno significaba que en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse la eventual obtención de ventajas experimentadas por parte del acreedor, junto con los daños sufridos, todo ello a partir de los mismos hechos que ocasionaron la infracción obligacional.

Por su parte, la STS 754/2014, de 30 de diciembre , en aplicación de esta misma regla o criterio, y con relación al incumplimiento contractual como título de imputación de la responsabilidad de la entidad bancaria, por los daños sufridos por los clientes en una adquisición de participaciones preferentes, declaró que "el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes”.

2º) Como consta en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 81/2018, de 14 de febrero, en el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño (en el caso, por incumplimiento de la otra parte) pero también una ventaja (la percepción de unos rendimientos económicos), deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste.

3º) Aunque esta regla no está expresamente prevista en la regulación legal de la responsabilidad contractual, su procedencia resulta de la misma norma que impone al contratante incumplidor el resarcimiento del daño producido por su acción u omisión, ya que solo cabrá reputar daño aquel que efectivamente haya tenido lugar. Al decir el art. 1106 del Código Civil que “la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor”, se desprende que la determinación del daño resarcible debe hacerse sobre la base del perjuicio realmente experimentado por el acreedor, para lo cual deberán computarse todos aquellos lucros o provechos, dimanantes del incumplimiento, que signifiquen una minoración del quebranto patrimonial sufrido por el acreedor.

Es decir, cuando se incumple una obligación no se trata tanto de que el daño bruto ascienda a una determinada cantidad de la que haya de descontarse la ventaja obtenida por el acreedor para obtener el daño neto, como de que no hay más daño que el efectivamente ocasionado, que es el resultante de la producción recíproca de daño y lucro.

4º) Sobre tales bases, en la sentencia del TS nº 165/2018, de 22 de marzo, el Tribunal Supremo resolvió un caso igual al presente, en el que, una vez sumadas las cantidades obtenidas tras el canje obligatorio y las percibidas como rendimientos de la inversión, resultó que los inversores habían recibido una suma superior a la inicialmente invertida. Puesto que el daño económico sufrido por la adquirente, que es lo que debe ser resarcido, se contrae a la pérdida neta sufrida en su inversión.

Como dijo el Tribunal Supremo en la sentencia nº 81/2018, de 14 de febrero:

“La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte”.

5º) Respecto de la pretensión subsidiaria de anulabilidad, que es jurisprudencia de la Sala de lo Civil del TS que, en caso de nulidad contractual por vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirente, y que consisten en la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por el adquirente, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por el comprador de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono (Sentencia del TS nº 716/2016, de 30 de noviembre, nº 734/2016, de 20 de diciembre, y nº 270/2017, de 4 de mayo , por citar solo algunas).

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Tras una reducción de jornada laboral, para calcular la indemnización por despido improcedente, el salario a considerar para el cálculo de la indemnización ha de ser el último percibido o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo

A) La sentencia de la sala de lo Social del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 27 de junio de 2018, nº 678/2018, rec. 2655/2016, establece que tras una reducción de jornada laboral, para calcular la indemnización por despido improcedente, el salario a considerar para el cálculo de la indemnización por despido improcedente ha de ser el último percibido o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, salvo circunstancias especiales. y no el que arbitrariamente abona la empresa.

B) La cuestión que se suscita es la relativa a la determinación del módulo (indemnizatorio y salarial) a tener en cuenta en los supuestos de previa reducción de jornada, acordada en el curso de un ERE anterior. La STSJ Madrid 21/Diciembre/2015 revocó parcialmente la sentencia que había dictado el Juzgado de lo Social de Madrid en 11/Diciembre/2014, en el sentido de entender que «el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales. En el supuesto de autos se da la circunstancia que en el año inmediatamente anterior al cese, el actor percibió la suma de 4.196,75 euros mensuales, por lo que entendemos que es ésta la cantidad que se debe tener en cuenta para fijar su indemnización».

C)  Conforme a la doctrina de la Sala de lo Social del tribunal Supremo, el salario a considerar para el cálculo de la indemnización de despido -y los salarios de tramitación- ha de ser el «último» percibido o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, salvo circunstancias especiales. Así hemos afirmado que «el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales», figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos irregulares o la pérdida injustificada -fraude- de una percepción salarial no ocasional o de «carácter puntual».

1º) En aplicación de esa doctrina, el Tribunal Supremo ha mantenido que: a) el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa (STS 25/02/93 -rcud 1404/92 -); b) debe computarse en el salario el importe de horas extraordinarias, si en lugar de ocasionales habían sido realizadas en número anómalamente alto (STS 27/09/04 -rec. 4911/03); c) ha de incluirse en el módulo salarial el importe de la prima de un seguro de vida y accidente abonada por la empresa, a esos mismo efectos de determinar el salario regulador del despido (STS 02/10/13 -rcud 1297/12 -); d) debe estarse al salario que el trabajador había percibido por su trabajo en Argelia -computando el plus de «movilidad»- desde el inicio de su contrato y descartamos el abonado en España tras concluir la obra en el extranjero en el mes anterior a su cese (STS 08/11/14 -rcud 1858/13-); e) -en supuesto muy similar al anterior- ha de computarse la retribución que el trabajador percibía desde que fue destinado a Venezuela -Noviembre/11-, y no el que teóricamente tenía cuando fue repatriado a España -14/09/12- casi al tiempo que se alcanzaba un acuerdo -19/09/12- en un ERE (STS 17/06/15 -rcud 1561/14-); y f) -ya con carácter más general- ha de atenderse a la remuneración debida y no la realmente percibida al tiempo de la extinción, lo que -como es lógico- se extiende a los supuestos de contratación administrativa que se califica de fraudulenta.

2º) Más en concreto, en supuestos de reducción de jornada, no solamente hemos llegado a idéntica conclusión en los casos en que la misma traiga causa en la iniciativa del trabajador, como se produce en la jornada reducida por razones de guarda legal, que inicialmente se argumentaba sobre la base de por tratarse de una alteración transitoria de la relación (STS 15/10/90 -ril 409/90 -), posteriormente pasó a justificarse por aplicación finalista de todas las medidas legislativas que tiene por objeto facilitar la conciliación de la vida laboral y la familiar (SSTS 20/07/00 -rcud 3799/99-; 11/12/0111/12/01 -rcud 1817/01-; 06/04/04 -rcud 4310/02-; 24/10/06 -rcud 2154/05-) y finamente ha pasado a serlo por expreso mandato legal -DA Decimoctava ET- (STS 438/2018, de 25/04/18 -rcud 2152/16 -), sino que entendimos justificada la misma solución para aquellos casos (absolutamente diversos) en los que la reducción es imputable a exclusiva decisión empresarial, que unilateralmente -en el caso entonces debatido- minora jornada y salario en un 50% un mes antes del despido, razonándose al efecto que «sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral» (STS 30/06/11 -rcud 3756/10-).

3º) El Tribunal Supremo estima que  el mismo criterio hemos de seguir en los supuestos de reducción de jornada a consecuencia de un ERTE, haya sido o no pactada la medida colectiva, por cuanto que -con carácter general- tanto en uno como en otro supuesto: a) la medida obedece a iniciativa e interés primordial de la empresa, siquiera ello comporte -a la postre- también un beneficio para el futuro del colectivo de trabajadores, coadyuvando al mantenimiento de los niveles de empleo; b) la reducción tiene carácter transitorio frente a la naturaleza indefinida de la relación que el despido frustra; c) admitir como módulo salarial la retribución correspondiente a la jornada reducida propicia innegablemente el fraude de ley, en tanto que consentiría la instrumentación de la reducción de jornada como antesala para el final abaratamiento del despido; y d) la justicia material de la precedente solución resulta palmaria en los supuestos -como es el caso- en que se trate de un despido declarado improcedente, pues la ilegitimidad de esta medida -por eso se hace la declaración de improcedencia- vendría a incidir sobre el patrimonio de un trabajador previamente afectado con la medida -ajustada a Derecho, pero innegablemente gravosa- de la reducción operada por el ERTE, de forma que no se presenta razonable que tras el sacrificio de la reducción salarial el trabajador se vea perjudicado -además- con la posterior minoración indemnizatoria.

4º) Pero en todo caso, en el presente supuesto son argumentables como razones para estimar el recurso y acoger la solución general antes referida: a) de entrada, que ya en la fecha del despido -14/01/14- el trabajador había recuperado la situación de jornada completa, por cuanto que la jornada reducida tenía finalización pactada para el 31/12/13 [tercero de los HDP], de forma que su último salario devengado -día a día- fue el que correspondía en la jornada -completa- de los días 1 al 14 de enero de 2014, por lo que incluso resultan un tanto ociosas las consideraciones anteriormente efectuadas, en tanto que se nos presenta del todo gratuito -por falta de apoyo legal o doctrinal- pretender que se determine el módulo salarial por la última mensualidad cobrada y no por el último salario devengado, siquiera no corresponda a un mes completo; y b) en todo caso, que aquella contraposición entre la transitoriedad de la reducción y el carácter indefinido de la relación, se evidencia con toda su fuerza en el presente caso, dado que el trabajador es despedido tras casi 22 años de antigüedad, de los cuales 21 tuvieron lugar a jornada completa.

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En materia del derecho al honor para cuantificar la indemnización por el daño moral causado por la inclusión ilícita en un fichero de morosos debe tenerse en cuenta la divulgación que ha tenido el dato, sin que el escaso importe de la deuda o que el acreedor del derecho haya podido acceder a créditos sea causa de disminución de su cuantía de la indemnización

A) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 21 de junio de 2018, nº 388/2018, rec. 5199/2017, establece en materia del derecho al honor que para cuantificar la indemnización por el daño moral causado por la inclusión ilícita en un fichero de morosos debe tenerse en cuenta la divulgación que ha tenido el dato, sin que el escaso importe de la deuda o que el acreedor del derecho haya podido acceder a créditos sea causa de disminución de su cuantía de la indemnización. Sin que sean admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

B) HECHOS: Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1º) Se formula demanda para la protección de los derechos fundamentales, en concreto, del derecho al honor por la inclusión en un fichero de morosos, solicitando que se declare que la demandada ha cometido una intromisión ilegítima en su honor y se le indemnice en la cantidad de 10.000 euros por daños morales.

2º) La sentencia de primera instancia, declara la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante, y condena a la demandada a que la abone la cantidad de 10.000 euros por el daño causado, teniendo en cuenta el tiempo que el actor estuvo incluido en el fichero, que lo fue un año, y que accedieron al mismo entidades bancarias y de crédito, entre ellos Liberbank, que denegó a la actora un préstamo de 48.000 euros y Cesce, que analizó el riesgo de la actora y rebajó su grado de solvencia. Considera que no es importante la escasa cuantía de la supuesta deuda, sino que era significativo de que no podía cumplir sus obligaciones de pago de pequeñas deudas, o su falta de formalidad en su pago.

3º) La demandada interpone recurso de apelación y la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, estima parcialmente el recurso de apelación al entender que la cantidad fijada como indemnización resulta algo excesiva, por lo que se modifica la cuantía de la indemnización a pagar, que fija en 2.000,00 euros, confirmando los restantes pronunciamientos; no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

En esencia y en relación al quantum, resuelve que: «(...) se debe tener en cuenta para su concreción las circunstancias del caso concreto, valorando además del daño moral que por sí solo conlleva la inclusión indebida en estos ficheros, la posible difusión o audiencia de dichas circunstancias, el posible beneficio que haya obtenido el causante de la lesión, así como los daños económicos y/o patrimoniales que realmente se hayan causado al demandante por dicha inclusión. En este caso, se desprende de la demanda, que la cantidad reclamada, de 10.000 euros se basa en tres extremos: a) el daño moral causado por la inclusión, b) la denegación de un crédito por Liberbank debido a su inclusión indebida en ese archivo de morosos y c) la pérdida de credibilidad ante uno de su suministrador Colubi SA, por esa misma circunstancia. Pues bien como dijimos, del conjunto de la prueba practicada, se ha probado que la inclusión en ese fichero de insolvencia patrimonial no ha causado a Consuelo los perjuicios económicos/patrimoniales que invoca en su demanda, pues la denegación del préstamo se produce antes de ser incluida D.ª Consuelo en ese archivo, y la pérdida de confianza, en sus relaciones comerciales, con Colubi SA, no es consecuencia de dicha circunstancia, pues cuando CESCE informa a Colubi SA de la situación de D.ª Consuelo, aún no había consultado el citado fichero». Por ello, y en función del poco tiempo en que estuvo incluida en el fichero, los indicios de veracidad de la deuda y la no acreditación de perjuicios económicos reales, fija la indemnización en 2.000 euros.

4º) Se interpone recurso de casación por la demandante, que se desarrolla en un motivo único, en el que denuncia la infracción del art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en relación con el art. 19.1 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de protección de Datos de Carácter Personal, existiendo igualmente infracción de la Jurisprudencia del Alto Tribunal por la vulneración de las pautas que deben ser tenidas en cuenta para la valoración de daño moral. Cita las SSTS núm. 261/2017 y la núm. 512/2017.

Igualmente cita como doctrina de la Sala que se considera vulnerada, la de las sentencias de 4 de diciembre de 2014, de 18 de febrero de 2015 y 12 de mayo de 2015.

En ellas se declara que: «(...)Como afirman tanto el recurrente como el Ministerio Fiscal, se trata de una indemnización disuasoria no para quien ha causado la intromisión ilegítima en el derecho al honor, sino para quien la ha sufrido, pues una indemnización que no cubre ni de lejos los gastos necesarios para entablar un proceso disuade a los perjudicados de solicitar la tutela judicial de sus derechos fundamentales. Y, como efecto negativo añadido, desincentiva también la adopción de pautas de conducta más profesionales y serias en las empresas responsables de ficheros de morosos, puesto que les resulta más barato pagar indemnizaciones simbólicas que mejorar sus estructuras organizativas y adoptar pautas de conductas más rigurosas en la comprobación de la concurrencia de los requisitos necesarios para incluir los datos en un registro de morosos...». En la sentencia de 18 de febrero de 2015, en la que se casa la sentencia de la Audiencia y se otorgan 10.000 euros de indemnización , declara la sala: «(...) Por tanto, el daño indemnizable sufrido por el demandante fue mayor que el reconocido por el tribunal de apelación puesto que la inclusión de sus datos en los registros de morosos era apta para afectar negativamente al prestigio e imagen de solvencia del demandante y para impedirle la obtención de financiación o la contratación de prestaciones periódicas o continuadas..». En la sentencia de 12 de mayo de 2015, se declara : "...que la inclusión de sus datos tuvo lugar en tres registros de morosos durante un período prolongado durante el que los datos tuvieron difusión entre terceros; y teniendo también en cuenta que esta Sala ha rechazado las indemnizaciones de carácter simbólico en la vulneración de los derechos de la personalidad pues convertirían la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1, 1.1 y 53.2 de la Constitución; ha de fijarse una indemnización de diez mil euros para cada uno de los dos demandantes...».

C) Decisión del Tribunal Supremo:

1º) Sólo cabe decidir si la indemnización fijada por la sentencia recurrida, que reduce la establecida por la de primera instancia, se ajusta a lo previsto en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, respetando la jurisprudencia que considera excepcional la posibilidad de revisión en casación de la cuantía de la indemnización.

2º) Constituye doctrina constante de esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (entre las más recientes, SSTS de 9 de octubre de 2015, rec. núm. 669 / 2013, de 10 de febrero de 2014, rec. núm. 2298/2011, y 22 de enero de 2014, rec. Núm. 1305/2011) que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños morales en este tipo de procedimientos es competencia de los tribunales de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que «no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 LO 1/82» (STS de 17 de julio de 2014, rec. núm. 1588/2008, con cita de las SSTS 21 de noviembre 2008 en rec. Núm. 1131/06, 6 de marzo de 2013 en rec. Núm. 868/11, 24 de febrero de 2014 en rec. núm. 229/11 y 28 de mayo de 2014 en rec. núm. 2122/07) o en caso de error notorio, arbitrariedad o notoria desproporción (sentencias de 5 de diciembre de 2000, 31 de enero de 2001, 25 de enero de 2002, 10 de junio de 2002, 3 de febrero de 2004, 28 de marzo de 2005, 9 de junio de 2005, 21 de abril de 2005, 17 de enero de 2006, 27 de febrero de 2006, 5 de abril de 2006, 9 de junio de 2006, 13 de junio de 2006, 16 de noviembre de 2006).

3º) No son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico. Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre, «según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1, 1.1. y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego (STC 186/2001, FJ 8)» (STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013).

4º) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero, que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

5º) La sentencia del TS nº 512/2017, de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

«No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.».

D) CONCLUSION: Descendiendo al supuesto enjuiciado, procede indagar si se encuentra justificada una disminución tan sustancial como la que lleva a cabo la sentencia recurrida respecto a la concedida por la sentencia de primera instancia (de 10.000 euros a 2.000 euros), teniendo en cuenta los parámetros seguidos por la sala a tal fin.

Debe recordarse que el ámbito de la revisión que es posible en casación es más amplio en este tipo de litigios que en otros que versan sobre cuestiones sin trascendencia constitucional. Cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, este tribunal no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados (sentencias del TS núm. 311/2013 de 8 de mayo, y núm. 312/2014 de 5 de junio, entre las más recientes).

Si se pone en relación el quantum a indemnizar con la escasa trascendencia, por ser pequeña la deuda, tenemos declarado (sentencia 81/20115 de 18 de febrero) que no puede aceptarse el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable (y por tanto no puede dar lugar más que a una pequeña indemnización ) porque claramente muestra que no responde a un problema de solvencia sino a una actuación incorrecta del acreedor. La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha realizado, quienes consultan el registro pueden suponer legítimamente que el acreedor ha cumplido con las exigencias del principio de calidad de los datos, y que por tanto es cierto que el afectado ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias.

Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.

Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

Según consta en la sentencia recurrida, ese fichero fue consultado en once ocasiones, entre el 13 de abril de 2015 y 29 de febrero de 2016, en concreto tres veces por Banco Popular, una vez por Barclays Bank PLC, una vez por Liberbank y tres veces por CESCE.

Las empresas que consultaron son empresas que facilitan crédito o servicios y suministros, bien porque se trate de entidades financieras, bien porque se trate de entidades que realizan prestaciones periódicas o de duración continuada y que facturan periódicamente sus servicios al cliente (con frecuencia, se facturan los servicios ya prestados, como es el caso de las empresas de telefonía y servicios de internet), por lo que para ellas es importante que se trate de un cliente solvente y cumplidor de sus obligaciones dinerarias. Por ello, estos registros de morosos son consultados por las empresas asociadas para denegar financiación, o para denegar la facilitación de suministros u otras prestaciones periódicas o continuadas, a quien no merezca confianza por haber incumplido sus obligaciones dinerarias. Es más, en ciertos casos, estas empresas no deben facilitar crédito si consta que el solicitante está incluido en uno de estos registros de morosos (es el caso de lo que se ha llamado "crédito responsable", destinado a evitar el sobreendeudamiento de los particulares, a que hacen referencia la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo (EDL 2011/102814), el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2Q11, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios).

Los meros indicios de veracidad de la deuda no pueden tener la entidad indemnizatoria que le otorga la sentencia de la AP recurrida, pues hemos declarado (sentencia TS nº 174/2018, de 23 de marzo) que que uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD), al desarrollar tanto el art. 18.4 de la Constitución  como las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

Por todo ello el daño indemnizable sufrido por la demandante no puede cuantificarse en 2.000 euros, en atención a las circunstancias que hemos tenido en cuenta.

No obstante tales circunstancias no son totalmente idénticas a las sentencias de contraste que se citan. Aquí solo se incluye el dato en un registro de morosos y su difusión es algo menor.

En atención a ello la estimación del recurso será parcial y la cantidad a indemnizar se fija en 6.000 euros.  Porque una reducción tan notoria como la llevada a cabo por la sentencia de la AP recurrida, en circunstancias como las descritas, ha de calificarse de indemnización simbólica, disuasoria para impetrar la tutela de derechos que son fundamentales para la persona.

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