miércoles, 31 de julio de 2019

La indemnización debida ha de responder al coste de la reparación del vehículo siniestrado, debidamente acreditada, y que no suponga un abuso de derecho, cuando el titular del vehículo no ha tenido culpa alguna en el siniestro, porque la forma natural de reparar un daño es la de eliminar sus efectos, lo que se consigue a través de la restauración de la cosa dañada



A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 9ª, de 9 de mayo de 2019, nº 269/2019, rec. 1005/2018, considerando la disparidad de criterios existentes para fijar la indemnización correspondiente en el caso de coches siniestrados: valor venal, valor de reparación, teoría intermedia, determina que la finalidad del resarcimiento del daño causado es conseguir que el perjudicado quede en lo posible en la situación que tenía antes del evento dañoso, y conforme al principio de la "restitutio in integrum" informador de nuestro sistema de responsabilidad, se logra con el valor de la efectiva reparación del objeto dañado, dando efectiva satisfacción al perjudicado, por tanto, la indemnización debida ha de responder al coste de la reparación del vehículo siniestrado, debidamente acreditada, y que no suponga un abuso de derecho.

La indemnización por los daños materiales ha de ser el importe de la reparación del vehículo cuando se haya acreditado la misma o exista un compromiso formal de hacerlo, siempre que tal actitud aparezca fundada en razones serias y respetables y no implique un verdadero abuso de derecho.

Porque no hay razón para que se le abone al titular del vehículo siniestrado tan sólo una cantidad que no reintegre los daños sufridos y le obligue al perjudicado a pagar a su costa parte de la reparación, o en su caso a tener que adquirir otro vehículo a su costa y por un importe que el mercado ni puede ni tiene porqué respetar, y cuando a todo esto, en el evento dañoso ninguna culpa tuvo.

B) En la resolución apelada la Juez de Instancia, haciendo caso omiso del importe de la reparación del vehículo le otorga una cantidad inferior. Frente a ello se alza la recurrente y solicita que se le indemnice con el importe total del coste de la reparación.

C) CRITERIOS JURISPRUDENCIALES DE FIJACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DEL COSTE DE LA REPARACIÓN DE UN VEHÍCULO SINIESTRADO: Pues bien, esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante en su sentencia de 29 de noviembre de 2010 , sobre esta cuestión, ya dijo que "como ya señaló la SAP de Alicante de 5 de mayo de 1999, hay que decir que, pese a que en apariencia sea un tema simple, sin embargo, la realidad demuestra que dentro de la doctrina y la jurisprudencia existen criterios dispares al respecto, pues de una parte nos encontramos con sentencias que atienden al criterio del valor de la reparación partiendo del principio de la restitución (STS 3 de marzo de 1978, SAP Gerona de 17 de febrero y 8 de Abril de 1981, SAP Albacete de 9 de junio de 1981, SAP Granada de 17 de febrero de 1995), frente a ellas otras que optan por el valor venal del vehículo cuando la reparación es manifiestamente desproporcionada en relación con aquel (SAP Burgos de 14 de Octubre de 1982,SAP Cádiz de 28 de mayo de 1991, SAP León de 18 de junio de 1993), incluso otras que, aun existiendo desproporción entre el valor venal y el de reparación, si existe propósito de reparar se debe otorgar éste último valor (SAP Palencia de 14 de Octubre de 1991, SAP Ciudad Real de 3 de Febrero de 1993, SAP Badajoz de 18 de Febrero de 1993) y, por último, resoluciones que atienden al valor venal incrementado con el de afección cuando concurre aquella desproporción (STS 15 de Octubre de 1986,SAP Zaragoza de 26 de Junio de 1981,SAP La Coruña de 19 de Noviembre de 1993,SAP Alicante de 24 de enero de 1994, SAP Almería de 9 de Diciembre de 1993, SAP León de 13 de diciembre de 1994, SAP Pontevedra de 17 de febrero de 1995 y SAP Albacete de 5 de mayo de 1995.

Por su parte, nos dice la STS de 24 abril de 1996 que: "la negativa de la entidad recurrente a sufragar la reparación del vehículo se hallaba plenamente justificada y amparada por la llamada teoría intermedia, según la cual en los supuestos en que el valor de reparación de un vehículo sea muy superior al venal, será éste el que sirva para fijar la correspondiente indemnización, incrementándolo en cantidad necesaria para cubrir los gastos de adquisición de otro vehículo de similares características y el posible valor de afección si lo hubiere, y de lo dicho se desprende que la inactividad cuya indemnización se reclama no es achacable a la aseguradora recurrente, sino al actor que insistió en una pretensión de reparación improcedente".

La Sentencia del TS de 3 de marzo de 1978 declara  que: "aun cuando la cuantía de la reparación del vehículo siniestrado pudiera ser superior al valor en venta que éste alcanzase en el momento de sobrevenir el accidente, ello no podría obligar al perjudicado a admitir que se le sustituya por otro de idénticas o similares características y estado de conservación, no sólo por la dificultad de encontrar en el mercado otro vehículo de ocasión de semejantes condiciones, por un precio justo y equitativo, y con la urgencia requerida para que no se resienta o entorpezca el desenvolvimiento de la industria a que aquél se dedicaba, sino también por los vicios o defectos ocultos que pudiera tener el adquirido y la falta de seguridad en cuanto a su ulterior funcionamiento, a parte de la imposibilidad de calcular de antemano si el importe del arreglo superaría o no al de aquella adquisición, sobre todo cuando como ocurre en este caso, ambos valores se aproximan".

También en nuestra precedente sentencia de la AP de Alicante de 15 de julio de 2009, se insistió en que "...ya dijo esta Sala, en su Sentencia número 239/07, de 4 de junio de 2007, (rec. nº 18/07), que, "Como dicen las Sentencias de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Octava, de 11 de mayo de 2005, 21 de marzo de 2006yde 9 de mayo de 2006, "el valor venal presupone siempre una desproporción entre el valor de reparación y el valor del vehículo en el mercado, encontrando su fundamento en la interdicción del enriquecimiento injusto. Y en este sentido, hemos afirmado que, si el valor de reparación es superior al del vehículo nuevo, no puede en efecto pretenderse que se pague un arreglo en cantidad superior al que valdría un vehículo nuevo y, consecuentemente, tampoco puede pretenderse sólo abonar el valor del mercado cuando la reparación resultara de inferior valor, es decir, cuando resultara, por razones económicas aprovechable el vehículo mediante su reparación". Además de lo indicado en las calendadas sentencias, debemos indicar que la finalidad del resarcimiento del daño causado que al perjudicado concede el artículo 1902 del Código Civil, al decir que, "El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado", no es otra que la que el perjudicado quede resarcido, restaurando en lo posible el estado de cosas a la situación que tenía con anterioridad al evento dañoso, pues como ya señalaron las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1912, 9 de marzo de 1913, 26 de junio de 1913, 15 de diciembre de 1981, es el único designio de la norma; y ello también como consustancial al inveterado y tradicional principio, pero no por ello menos actual y vigente, del "alterum non laedere". Y puesto que por daño hemos de entender que éste viene referido al perjuicio o menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona, ya en sus bienes vitales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio, hemos de convenir en el presente supuesto, que reparado el vehículo siniestrado, y abonado el importe de la reparación, no siendo obviamente dicho importe superior al de un vehículo nuevo, el que debamos concluir que no hay razón para que se le abone tan sólo una cantidad que no reintegre los daños sufridos y le obligue al perjudicado a pagar a su costa parte de la reparación, o en su caso a tener que adquirir otro vehículo a su costa y por un importe que el mercado ni puede ni tiene porqué respetar, y cuando a todo esto, en el evento dañoso ninguna culpa tuvo, apareciendo la solución del Magistrado de instancia, como una especie de compensación de culpas en todo caso improcedente".

Las Sentencia de la AP de Alicante de 8 de septiembre 2016: "no puede estarse de acuerdo con la conclusión judicial sobre la indemnización del importe de la reparación efectivamente realizada por ser contraria al reiterado criterio de esta Audiencia (como más reciente puede citarse la sentencia de 11 de junio de 2014), siguiendo el de otras muchas, que ha establecido que la restitución completa que exige la jurisprudencia al aplicar el artículo 1.902 del Código Civil sólo se consigue compensando a los perjudicados en el daño efectivamente sufrido y no en el del valor venal peritado del vehículo siniestrado, aun incrementado con el valor de afección [AP Alicante, (4ª), Ss 23.11y25.11.1992, que prescinde incluso de si los daños han sido o no reparados, aunque en el supuesto que nos ocupa sí lo han sido, y 10.04.2003; (5ª) Ss 1.12.2004y28.06.2007]. En definitiva, el vehículo siniestrado ha quedado en condiciones de seguir prestando utilidad a sus propietarios y esto es precisamente en lo que consiste el resarcimiento al que se refiere el precepto citado, por lo que este motivo debe ser estimado.".

Y más recientemente en la Sentencia de la AP de Alicante número 420/2018, de esta Sección Novena, de 24 de septiembre: "En nuestro supuesto, ni siquiera cuestiona la demandada que el vehículo haya sido reparado, ni que se haya abonado el coste. Ciertamente el importe de la reparación es superior al valor venal, sin embargo, en supuestos como el presente, en el que el perjudicado ha hecho el preciso desembolso para reparar su vehículo, es evidente que la solución llamada intermedia está muy lejos de la restitutio in integrum, paradigma del resarcimiento al que el perjudicado tiene derecho o que constituye como dice la doctrina del TS "el quicio del derecho de daños".

Como resume la Sentencia de la AP Madrid de 25/1/2018, declara que: "la sentencia es ajustada al principio de la "restitutio in integrum" informador del sistema de responsabilidad contemplado en nuestro ordenamiento jurídico, que aboga por conceder el valor de la efectiva reparación. Se entiende que sólo así se consigue dar efectiva satisfacción al perjudicado, que no puede verse obligado a la venta forzosa de su vehículo ni exponerse a los vicios ocultos que pueden afectar al que tendría que admitir de otra forma en el mercado de ocasión. No se produce enriquecimiento injusto alguno pues se limita al perjudicado a permanecer en el uso del mismo vehículo que antes poseía. Como establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5ª de 10-5-2001, número 456/200, para concretar el alcance que debe tener esa reparación, se ha de tener en cuenta que el sentido de la obligación impuesta por la ley al causante del daño es el de restablecer el patrimonio del perjudicado a su estado anterior, por lo que parece palmario que, en principio, la obligación debe consistir en sufragar el coste de los trabajos y materiales que se requieran para restaurar el objeto dañado, de modo que, una vez se acredite cuál es el importe necesario para reponerlo a su anterior estado, esa habrá de ser la cantidad que se deba abonar. En el caso concreto de los vehículos a motor, el detrimento resarcible comprenderá, por tanto, la extensión integra de la lesión que se les haya ocasionado tanto en su mecanismo automotriz como en su aspecto y forma exteriores o en sus elementos auxiliares, a consecuencia de la acción o de la omisión culposa de otro. Y en definitiva, que la forma natural de reparar un daño es la de eliminar sus efectos, lo que se consigue a través de la restauración de la cosa dañada (Sentencia del TS 15 diciembre 1981), que tal como tiene establecido la doctrina jurisprudencial (STS de 3 de marzo de 1978), la forma de hacer frente a la responsabilidad derivada de culpa no puede quedar al arbitrio del agente productor del daño y que la reparación del daño mediante la fórmula de sustituir la restauración del vehículo por el pago de una cantidad equivalente a su valor en el mercado forzaría al perjudicado a la disyuntiva entre emprender a su costa la reparación, con una compensación insuficiente por parte del dañador, o sustituir su vehículo por otro, sobre cuyo funcionamiento carece de garantías, soluciones ambas claramente apartadas de su propia reparación del daño. En el mismo sentido las SAP de Murcia, de 23 de abril de 2007 (Sección 1ª) y de 11 de octubre de 2006 (Sección 4ª) en las que se razona que la indemnización por los daños materiales ha de ser el importe de la reparación del vehículo cuando se haya acreditado la misma o exista un compromiso formal de hacerlo, siempre que tal actitud aparezca fundada en razones serias y respetables y no implique un verdadero abuso de derecho, doctrina de cuya aplicación se sigue la desestimación del motivo del recurso".

D) CONCLUSION: En este caso, nos encontramos con un vehículo cuya reparación ha ascendido a la cantidad de 7.212,13 euros, con un valor venal de 4.270 euros, según el perito de la demandada que lo reduce a 3.843 euros por tratarse de un vehículo de empresa, con un coste de reparación según el mismo de 5.264,64 euros. Un vehículo nuevo costaría sobre los 21.000 euros y uno de segunda mano de características similares entre 7.000 y 8.000 euros.

Pues bien, en este caso que nos ocupa la teoría intermedia no puede resarcir suficientemente el perjuicio sufrido, ya que indemnizar con el valor venal más el valor de afección (4.995 euros concedidos en la instancia) limitaría de modo relevante la adquisición de un vehículo que sustituyese al anterior con el que la recurrente venía satisfaciendo perfectamente sus necesidades, pudiendo suponer, además, de encontrarse uno así en el mercado, adquirir un vehículo con el grave riesgo de adolecer vicios ocultos, que no consta que padeciese el siniestrado.

En cualquier caso, la aplicación de la teoría intermedia, tal como la describe la sentencia del Tribunal Supremo, supondría abonar el valor venal, más el valor de afección y el incremento por la adquisición de un vehículo similar, y ello, de hecho, en casos como el que nos ocupa, vendría a suponer una cantidad similar a la de reparación.

Se estima el recurso y se condena a la aseguradora al pago del valor de la reparación, más los intereses de demora especiales desde la fecha del siniestro.



Autor: Pedro Torres Romero

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sábado, 20 de julio de 2019

La ausencia total de consentimiento informado a propósito de una intervención de la que se sale con un daño que antes no se padecía, es causa suficiente para declarar la responsabilidad y la consiguiente obligación de indemnizar.



A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Santa Cruz de Tenerife) de 12 de noviembre de 2018, nº 251/2018, rec. 146/2017, declarar que la falta de consentimiento informado es un incumplimiento de la "lex artis", una manifestación de funcionamiento anormal del servicio público sanitario que da lugar a una indemnización que no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara, o no, a la buena praxis médica, sino de la relación causal existente entre la actuación del servicio público sanitario y el resultado dañoso o perjudicial para el paciente, de cuya posibilidad no se le ha informado.

La ausencia total de consentimiento informado a propósito de una intervención de la que se sale con un daño que antes no se padecía, es causa suficiente para declarar la responsabilidad y la consiguiente obligación de indemnizar.

B) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que: "no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, "la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que “es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público (Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o "conditio sine qua non", esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999 , entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

C) También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal (sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011 , entre otras).

En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que:  "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración (Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003) ".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico -sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

D) CONSENTIMIENTO INFORMADO: En el caso que nos ocupa, es también relevante añadir el dato de que no consta el consentimiento informado. El artículo 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Ley Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente dispone que "el consentimiento informado supone la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a la salud ", así como en el artículo 8.3 de la precitada Ley , que impone que al mismo se incorpore información sobre los posibles riesgos.

Entre muchas otras, la sentencia de Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2012, con cita de la de 26 de marzo del mismo año, declara lo siguiente:

"Resulta claro que tanto la vigente regulación, más detallada y precisa, como la anterior coinciden en un punto esencial, esto es la exigencia del "consentimiento escrito del usuario" (art. 10.6 Ley General de Sanidad, 14/1986, art. 8.2. Ley 41/2002) para la realización de intervenciones quirúrgicas. Si bien actualmente también se prevea respecto de procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. Todo ello, a salvo claro está de situaciones en que deban adoptarse decisiones urgentes adecuadas para salvar la vida del paciente o cuando el paciente no esté capacitado para tomar decisiones.

Se ha recordado en la sentencia de 29 de junio de 2010, recurso de casación 4637/2008 lo dicho en la sentencia de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002 sobre que "El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos".

.../...Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración)".

Y una constante jurisprudencia (Sentencias de 16 de enero de 2007, recurso de casación 5060/2002, 1 de febrero de 2008, recurso de casación 2033/2003, de 22 de octubre de 2009 , recurso de casación 710/2008 , sentencia de 25 de marzo de 2010, recurso de casación 3944/2008 ) insiste en que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la "lex artis" y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.

En fecha reciente el Tribunal Constitucional ha declarado (FJ 7º) en su STC 37/2011 de 28 de marzo de 2011, estimando un recurso de amparo por quebrantamiento de los arts. 15 y 24.1. CE que "no basta con que exista una situación de riesgo para omitir el consentimiento informado, sino que aquél ha de encontrarse cualificado por las notas de inmediatez y de gravedad".

Nuestra jurisprudencia (SSTS 29 de junio 2010, rec. casación 4637/2008, 25 de marzo de 2010, rec. casación 3944/2008), sostiene que no sólo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también incluso descuidos parciales.

Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entraña una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar una vez iniciada una asistencia hospitalaria con cambio de centro médico y tipo de anestesia.

Debe insistirse en que una cosa es la incerteza o improbabilidad de un determinado riesgo, y otra distinta su baja o reducida tasa de probabilidad, aunque sí existan referencias no aisladas acerca de su producción o acaecimiento.

Además, hemos desvinculado la falta o insuficiencia de consentimiento informado, de la existencia de mala praxis, pues el defecto o insuficiencia en el consentimiento constituye, en sí mismo, mala praxis. Así lo acabamos de afirmar en nuestra sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011, recurso 3536/2007 y las que en ella se citan".

Diremos también, refiriéndonos a la sentencia del Tribunal Constitucional 37/2011, de 28 de marzo , ya citada, que en ella se consideró que la ausencia o el defecto del consentimiento informado no sólo constituyen una mala praxis por vulneración de los derechos reconocidos en la Ley Básica de Autonomía del Paciente, sino también una lesión de los derechos fundamentales a la integridad física y a la libertad, que no son meros derechos subjetivos que sólo vinculen negativamente a los poderes públicos, sino que éstos también tienen el mandato constitucional de proteger, coadyuvando a que su disfrute sea real y efectivo (entre otros, auto del Tribunal Constitucional 333/1997 , con cita de sus sentencia 25/1981 , 53/1985 y 129/1989 y de su auto 382/1996 ).

Hemos de añadir a lo anterior que el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica, al regular las condiciones de la información y consentimiento por escrito, dispone que la misma comprenda: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.

Pues bien, habida cuenta de que el documento de Consentimiento Informado suscrito por don Isidro correspondía a una intervención quirúrgica de hernia abdominal, es claro que nada tenía que ver con la operación que se le realizó, conclusión que no queda desvirtuada por la corrección a mano del documento ni por la declaración testifical de don Jaime, ya que, de una parte, se ignora el momento en que la corrección manual se realizó y, aunque se hubiese efectuado con carácter previo a la operación, el contenido del documento resultaba de todo punto ineficaz para informar debidamente al paciente; y de otra, porque la implicación del testigo con el caso no permite asegurar con certeza la realidad y contenido de la información verbal.

La doctrina jurisprudencial considera que la falta de consentimiento informado es un incumplimiento de la "lex artis", una manifestación de funcionamiento anormal del servicio público sanitario que da lugar a una indemnización que no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara, o no, a la buena praxis médica, sino de la relación causal existente entre la actuación del servicio público sanitario y el resultado dañoso o perjudicial para el paciente, de cuya posibilidad no se le ha informado, como ha sido el caso, donde no consta ni consentimiento informado ni informe de lo sucedido durante la intervención quirúrgica. Y que el daño que padece don Anton ha sido consecuencia de la intervención quirúrgica resulta del contenido del expediente administrativo, de la documental aportada a los autos judiciales y de las propias periciales practicadas, de manera que antes de ser operado no presentaba los padecimientos que sólo después ha presentado y no habiendo probado la demandada que éstos puedan deberse a una causa que no sea esa intervención quirúrgica en relación con la cual no consta documento de consentimiento informado. Si bien, como decimos y hemos expuesto, la ausencia total de consentimiento informado a propósito de una intervención de la que se sale con un daño que antes no se padecía es causa suficiente para declarar la responsabilidad y la consiguiente obligación de indemnizar.

E) DOCTRINA DEL DAÑO DESPROPORCIONADO: También es de aplicación la doctrina del daño desproporcionado. No solamente se ha omitido de manera total el consentimiento informado, sino que se ha producido un daño desproporcionado al paciente.

- Siguiendo la sentencia de la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1.136/2016, de diecinueve de mayo (recurso: 2.822/2014; ponente: José Luis Requero Ibáñez), "la doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción - ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

- En el presente caso, consideramos desproporcionado, anormal, que quien se somete a una artrodesis cervical C5-C6 salga de dicha operación con un cuadro de pérdida de sensibilidad en miembros inferiores, problemas de control de esfínter, problemas de eyaculación, espasmos en las cuatro extremidades, parestesias en las palmas de las manos...habiendo tenido que ser declarado el recurrente en situación de incapacidad permanente total con fecha 15 de enero de 2016.

El perito propuesto por el recurrente, ha ofrecido al menos tres posibles causas de lo sucedido y ha aclarado que no puede ser más específico por cuanto no se ha documentado lo sucedido en la intervención quirúrgica, ni la anestesia suministrada. Y es que, en efecto, correspondía a la Mutua demandada acreditar de manera plena qué sucedió, cómo y por qué, plenitud probatoria que en ausencia de la documentación antes indicada y de ausencia asimismo de consentimiento informado no alcanza a proveer el dictamen pericial aportado por la demandada.

F) INDEMNIZACION: Debe recordarse que el baremo establecido para los supuestos de accidentes habidos con motivo del tránsito rodado de vehículos a motor y ciclomotores por el legislador es meramente orientativo y así lo ha establecido la jurisprudencia, pudiéndose citar al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de julio de 2014 (recurso de casación nº 3724/2012 ) que dice: "En este sentido, venimos declarando, entre otras muchas, en Sentencia de 9 de junio de 2009 (recurso de casación núm.. 1822/2005 ) que la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, pero siempre y cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial".



Autor: Pedro Torres Romero

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Declarada la nulidad de una sanción de suspensión de funciones, el periodo susceptible de tomar en consideración para determinar el importe de la indemnización por responsabilidad patrimonial es el de duración de la sanción.


A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) de 5 de septiembre de 2017, nº 436/2017, rec. 92/2017, considera que, declarada la nulidad de una sanción de suspensión de funciones, el periodo susceptible de tomar en consideración para determinar el importe de la indemnización por responsabilidad patrimonial es el de duración de la sanción.

Es decir, solo procede  pagar al recurrente las retribuciones dejadas de percibir durante el tiempo en que permaneció separado del servicio, debido al procedimiento disciplinario incoado por el Ayuntamiento, con los intereses legales correspondientes a las expresadas sumas.

B) HECHOS: El objeto del presente recurso es la impugnación de la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial deducida contra la ayuntamiento de Teguise con fecha 24 de septiembre de 2014, por la que se reclamaban 86.948,37 euros dejados de percibir, más intereses legales desde las fechas del respectivo devengo, por el periodo que fue apartado de su puesto entre el 21 de marzo de 2005 y abril de 2010, momento a partir del cual ya ha sido resarcido en ejecución de la Sentencia de 7 de noviembre de 2011 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 dictada en el procedimiento abreviado 431/2010, deduciendo el periodo de un año en que la suspensión fue convalidada por efecto de la sentencia número 59/2008 de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial Penal de Las Palmas.

Que en efecto el 21 de septiembre de 2005 el alcalde de Teguise dispuso mantener la suspensión preventiva provisional de empleo al actor que venía ya apartado de su puesto desde el 21 de marzo de 2005 a la espera del fallo en un procedimiento judicial penal que terminó con condena por sentencia de fecha 6 de junio de 2008 a la suspensión de empleo o cargo público por un tiempo del año.

A partir de aquí y en una clara vulneración del principio bis in ídem, el ayuntamiento tramitó un procedimiento sancionador administrativo por los mismos hechos que dieron lugar a una resolución de 28 de mayo de 2010 imponiendo una sanción de suspensión de funciones por un periodo de seis años que irían desde el 21 de marzo de 2005 al 21 de marzo de 2012, integrando el tiempo de la suspensión según la condena penal, y esto es muy importante porque es el propio Ayuntamiento de Teguise el que se sacó literalmente de la manga un procedimiento administrativo para tratar de dar cobertura a una suspensión por él acordada a la que no le había alcanzado la sentencia penal.

Dicha resolución lógicamente fue anulada por sentencia del Juzgado contencioso número 1 a fecha 7 de noviembre de 2011 y confirmada por sentencia de la Sala de 5 de octubre de 2012; pero sin embargo no fue hasta la sentencia de ejecución de 15 de enero de 2014 en donde la Sala acoge la pretensión del ayuntamiento de Teguise de vincular el resarcimiento solo a una parte al acto administrativo anulado (resolución de mayo de 2010) dejando el periodo comprendido entre el año 2005 y mayo de 2010 como vinculado a la suspensión derivada del delito de malversación (aun cuando este periodo se recogía en la resolución administrativa que se anula); Pues bien entonces es evidente que es la fecha de dicha sentencia de 15 de enero de 2014 la que se debe de tomar como fecha inicial del cómputo para la prescripción de un año de la responsabilidad patrimonial del artículo 142.5 de la Ley 30/1992, pues es el momento en donde como señala el artículo, se manifiesta el efecto lesivo para el actor de una manera suficientemente clara e indiscutible.

C) La resolución del litigio está indefectiblemente condicionada por lo decidido en la sentencia firme, de fecha 15 de enero de 2014, recaída en el recurso de apelación sustanciado ante este mismo Tribunal bajo el número 240/2013, cuyos fundamentos jurídicos es obligado reproducir:

1º) Es objeto del presente recurso de apelación el auto de fecha 19 de junio de 2013, dictada en el procedimiento denominado ejecución de títulos judiciales 13/2013.

La cuestión litigiosa es determinar si don Romualdo tiene derecho como consecuencia de la nulidad de la resolución que le impuso una sanción de suspensión de funciones por seis años, al pago de las retribuciones que se debieron devengarse en ese periodo.

El auto apelado resolvió que, conforme a la literalidad del fallo, al no contener el mismo un pronunciamiento expreso sobre una condena dineraria al pago de retribuciones no procedía su abono.

El apelante opone que es una consecuencia natural de la nulidad de la sanción impuesta el derecho de su representado el obtener las retribuciones básicas y complementarias que le corresponderían durante el tiempo en que estuvo privado de su empleo indebidamente.

2º) La cuestión que se plantea ha sido resuelta por el Tribunal Supremo, Sentencia del 29 de octubre del 2012, (Rec. 216/2012, FJ 6º): Sentado lo anterior, se hace preciso resolver la cuestión principal suscitada en este caso, la cual se centra en determinar el alcance que ha de darse al fallo de la sentencia a cuya ejecución se contraen los autos que ahora se recurren.

A tales efectos, debe partirse de la consideración de que el fallo de la Sentencia en cuestión decidió, única y exclusivamente, anular la resolución por la que se imponía a Don Edelmiro la sanción de separación del servicio, como se ha visto.

Ello, sin embargo, no significa que la interpretación y aplicación del fallo por el órgano de la ejecución haya de ser estrictamente literal, sino infiriendo del mismo sus naturales consecuencias en armonía con el todo que constituye la sentencia, dado que, como sostiene la Sentencia de esta Sala, de 3 de junio de 2008 (recurso 5497/2006), "una cosa es que la ejecución judicial no puede extenderse a cuestiones no decididas en el proceso y otra interpretar el fallo restrictivamente, excluyendo, por atenderse a su mera literalidad, los puntos de hecho y jurídicos que lo sustentan y constituyen el derecho que en el fallo se declara o reconoce".

En tal sentido, se ha de mencionar la doctrina de este Tribunal que sostiene la necesidad de alcanzar la plena indemnidad de los perjuicios sufridos, que se traduce en reparar la totalidad de los daños derivados de una concreta y determinada situación, partiendo de su verdadera realidad (por todas, Sentencia de 11 de mayo de 2007, dictada en el recurso 5460/2002).

Así, nuestra Sentencia del TS, de 31 de octubre de 2011 (recurso 1832/2011), dictada en relación con la ejecución de una Sentencia que, como en el caso enjuiciado, se limita a declarar la nulidad de acto impugnado, añade: «La sola circunstancia del carácter declarativo de la sentencia no significa, como señala la sentencia de 9 de octubre de 2007, que no tenga nada que ejecutar, pues al expulsar del ordenamiento jurídico el acto anulado puede ser necesario eliminar o reparar las consecuencias del mismo; aparte de aquellos casos en los que el pronunciamiento declarativo implique el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, a los que alude la sentencia de 10 de marzo de 2004 cuando dice que: "si bien es cierto que no puede afirmarse con carácter absoluto que las sentencias meramente declarativas o constitutivas no puedan ser objeto de ejecución forzosa, sí lo es que su ejecución reviste ciertas peculiaridades que no es posible ignorar. La ejecución es posible en aquellos casos en que, simultáneamente con la declaración de nulidad o anulabilidad del acto, se produce el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y sea preciso adoptar las medidas legales necesarias para que ese reconocimiento resulte efectivo, o las indemnizaciones sustitutorias pertinentes en el caso de que no fuese material o legalmente posible efectivizar el reconocimiento; y a esa misma conclusión hemos de llegar (Sentencia de esta Sala del TS de 29 de octubre de 2001) cuando la efectivización del fallo requiera una actividad ejecutiva de cualquier clase que sea".

3º) Aplicando la anterior doctrina al supuesto enjuiciado, no cabe mantener el carácter meramente declarativo de la Sentencia de cuya ejecución se trata, puesto que la anulación de la sanción de separación del servicio de don Romualdo conllevaba necesariamente su reintegración al servicio activo, con el consiguiente devengo de las retribuciones dejadas de percibir durante el tiempo de suspensión, aun cuando ello no se especificara de forma expresa en el fallo de dicha resolución, por cuanto se trata de una consecuencia natural de tal anulación.

En su aplicación al caso, la anterior doctrina implica que la Sentencia no está ejecutada en sus propios términos, puesto que, es una consecuencia natural de la nulidad de la sanción, la indemnidad del recurrente respecto al acto anulado. El recurrente estuvo suspendido de funciones y por ello no cobró el sueldo, luego si la Sentencia anula la suspensión la consecuencia natural es que debe cobrarlo, es decir, que debe restaurarse la situación que hubiese existido de no haber existido la sanción.

D) CUANTIFICACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN: Solicita el apelante se cuantifique el importe de la indemnización al resolver el recurso, reclamando los salarios dejados de percibir desde el año 2005.

En este particular relativo a la cuantificación, por el contrario, debemos acoger la pretensión del Ayuntamiento de Teguise, de vincular el resarcimiento al acto administrativo anulado. El Ayuntamiento apelado señala que don Romualdo, únicamente estuvo suspendido de empleo y sueldo como consecuencia y en cumplimiento del procedimiento disciplinario incoado por el Ayuntamiento de Teguise el 23 de febrero de 2010, en el periodo comprendido entre el 27 de mayo de 2010 y el 21 de marzo de 2012. El periodo comprendido entre el año 2005 y el 27 de mayo de 2010 en el que don Romualdo, no se incorporó a su puesto de trabajo fue consecuencia del procedimiento penal previo, en el que resultó condenado como autor de un delito de malversación de caudales públicos, y que nada tenía que ver con el Decreto por el que se le impuso la sanción disciplinaria anulada.

Procede el abono de las retribuciones dejadas de percibir como consecuencia directa de la nulidad de la sanción impuesta por el Ayuntamiento de Teguise de suspensión de funciones y, el abono de los intereses legales inherentes a las citadas retribuciones.

Por lo que procede acordar que se retrotraigan las actuaciones del incidente de ejecución con el fin de que se determine cumplidamente el importe de la indemnización que corresponderá al recurrente en concepto, única y exclusivamente, de las retribuciones dejadas de percibir durante el tiempo en que permaneció separado del servicio, debido al procedimiento disciplinario incoado por el Ayuntamiento de Teguise, con los intereses legales correspondientes a las expresadas sumas.


Autor: Pedro Torres Romero

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