domingo, 18 de septiembre de 2016

La indemnización a percibir por el ocupante del vehículo debe ser minorada si se acredita que cuando se produjo el accidente no portaba el cinturón de seguridad



A) la sentencia de  la Audiencia Provincial de Madrid,  Sala  de lo Civil, Sec. 19ª, de 13 de abril de 2016, nº 141/2016, rec. 38/2016, declara la concurrencia de culpas y determina que la indemnización a percibir por el ocupante del vehículo debe ser minorada si se acredita que cuando se produjo el accidente no portaba el cinturón de seguridad, en cuyo caso, conforme la prueba o no se hubieran producido las lesiones que acontecieron o hubieran sido mínimas.

B) Regulación legal de los cinturones de seguridad: La obligatoriedad del uso del cinturón de seguridad y de los sistemas de retención infantil por parte de conductores cuando se circula por cualquier tipo de vía está regulado por la Ley sobre Tráfico, Circulación de vehículos a Motor y Seguridad Vial y por el Reglamento General de Circulación.

A pesar de ello, todavía 12 de cada 100 personas que viajan en coche no usa el cinturón de seguridad. Esta es una de las principales causas de muerte en accidentes de tráfico: en 2013 (último año del que se dispone de datos consolidados), de los 692 fallecidos en vías interurbanas que conducían un turismo o furgoneta, 150 no utilizaban el cinturón de seguridad en el momento del accidente. En el caso de las vías urbanas, 21 de los 75 fallecidos tampoco lo usaban.

Los cinturones traseros y sus más de 20 años de uso obligatorio son un elemento clave en casos de choque frontal o alcance. En la primera situación, el cinturón de seguridad reduce en un 90% el riesgo de fallecimiento y de heridas graves en la cabeza, así como un 75% menos en la posibilidad de sufrir heridas, fracturas y lesiones de otro tipo. En caso de alcance, el sistema de retención reduce a la mitad la probabilidad de muerte o de heridas graves.

C) ANTECEDENTES DE HECHO: Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia con fecha 26 de junio de 2015 en la que estimando parcialmente la demanda condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 814,71 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del accidente hasta la fecha de la sentencia, siendo de aplicación a partir de entonces lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley Procesal Civil, sin hacer expresa imposición de las costas causadas. Tales pronunciamientos se hacen sobre la base de entender que siendo la acción ejercitada en la demanda la prevista en el artículo 1 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, ha quedado probado en autos que la demandante ocupaba el vehículo referido sin llevar puesto el cinturón de seguridad, como lo corroboran los partes médicos que obran en la actuaciones y la localización de las lesiones, por lo que rebaja la petición en un 85 %, considera que las lesiones curaron en 54 días (entendiendo como fecha del alta el 2 de julio de 2012, que es la concedida por el médico de la Mutua) atribuyendo a los citados días la condición de no impeditivos y otorga a la secuela de síndrome postraumático 4 puntos.

D) La sentencia de la AP de Madrid,  Sala  de lo Civil, Sec. 19ª, de 13 de abril de 2016,  nº 141/2016, rec. 38/2016,   considera, como se concluye en la sentencia combatida, que la lesionada en el momento del accidente/frenazo brusco no portaba el referido cinturón; en este punto la sentencia de instancia examina y valora de forma esmerada y correcta la prueba obrante en autos: 1) En el Informe de Alta-Urgencias de fecha 11 de mayo de 2012, aportado con la demanda, en el apartado "Enfermedad actual" se refleja "Mujer de 21 años que acude por dolor en cara y cuello tras accidente de tráfico ayer por la noche. Iba de copiloto, sin cinturón, no saltaron los airbag, salió por sus medios. No colisión, solo frenazo brusco". 2) En el informe emitido por el médico de MC MUTUAL, se hace esa misma referencia a la falta de cinturón, reseñando que por no llevarlo puesto "se proyectó contra el salpicadero". 3) La doctora que ha emitido el informe a instancia de la entidad Segur-Caixa, hace constar en el mismo y reiteró en el acto del juicio que exploró a la lesionada 20 días después del accidente (el día 30 de mayo de 2012) y ésta le refirió que no llevaba puesto el cinturón de seguridad. 4) El dictamen pericial biomecánico aportado con la contestación, que ha examinado el comportamiento de la deceleración sufrida por los ocupantes de un vehículo de las características del ya mencionado, concluye que no existe nexo causal entre la desaceleración experimentada por el vehículo y las lesiones reclamadas si se hubiera dispuesto del cinturón de seguridad. 5) Las lesiones que constan en el informe de urgencia antes referido "contusión de cara, cuero cabelludo, salvo ojos, artralgia de la articulación temporomandibular y cervicalgia" son compatible con el golpe sufrido con el salpicadero del vehículo, que difícilmente se habría producido de haber llevado el cinturón, el cual dispone de un mecanismo de elongación de 50 mm en caso de frenada brusca.

La conclusión a la que se llega en la instancia en orden a que la lesionada no llevaba puesto el cinturón de seguridad es correcta y la única posible en el supuesto enjuiciado, pues la otra que puso de manifiesto en el acto del juicio la testigo y madre de la misma, Dª Ramona (que no funcionaba), no fue invocada en la demanda ni acreditada por medio probatorio alguno.

E) CONCURRENCIA DE CULPAS: Sentado lo anterior, no hay base alguna para entender errónea, inapropiada o incorrecta, la proporción de culpa que en la sentencia se atribuye a la propia lesionada en la causación del daño (un 85 %), pues debe tenerse en cuenta que de las pruebas obrantes en las actuaciones y tenidas en cuenta por el Juzgador de instancia se desprende que de haber portado el citado cinturón no se habría causado lesión alguna a la ocupante del vehículo o hubiera sido mínima.

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domingo, 4 de septiembre de 2016

El derecho de reclamar una indemnización por daño moral tras impugnación de la paternidad por responsabilidad extracontractual



A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2ª, de 3 de marzo de 2016, nº 138/2016, rec. 71/2015, declara que la omisión de la diligencia debida en la averiguación de la paternidad del hijo cuando se mantienen relaciones sexuales simultáneas con el cónyuge y un tercero da derecho a reclamar una indemnización por responsabilidad extracontractual. El hecho dañoso, antijurídico, se asocia, no con el deber de fidelidad sino con el hecho de ocultar la verdadera paternidad. La indemnización por daño moral contribuye a sobrellevar el dolor y angustia inferido por la conducta abusiva o ilegal de otro.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: Como cuestión relevante, en la que también incide la juez de instancia, debe destacarse que la demandada, si no conocía con claridad que su hija podía no ser fruto de la relación con el actor, sí que dudó abiertamente desde la misma gestación de esta circunstancia. Dos son las fuentes de esta conclusión; la primera, su propia declaración en juicio en prueba de interrogatorio, cuando admite saber desde que estaba embarazada que podía no ser hija de su esposo; la segunda, la declaración testifical de su propia hija: reconoce que 7 u 8 años antes (cuando debía de tener 11 o 12 años) su madre le dijo igualmente que podía no ser hija de su padre.

Sin embargo, ninguna prueba permite deducir, como afirma la madre, que comunicó al padre, cuando estaba embarazada, que podía no serlo; es decir, que lo supiera desde entonces. Antes, al contrario, el padre niega abiertamente esta circunstancia, como que de cualquier otra forma pudiera dudar de su paternidad, lo que permite a la Sala considerar -como la juez de instancia- que su sospecha devino de comunicárselo su esposa en el ámbito y bajo las tensas circunstancias de su crisis matrimonial.

C) La exigencia de responsabilidad civil por daño extracontractual: La cuestión relativa a la aplicación del derecho de daños a las relaciones familiares ha transitado desde una versión clásica, en que se predicaba una inmunidad absoluta por la que la mera condición de cónyuge provocaba la exención de responsabilidad prescindiendo de cualquier otra consideración -y que se corresponde con una idea patriarcal de la familia como institución y que desde el punto de vista del derecho se imponía con el propósito de preservar la paz y la privacidad de la familia-, a una versión o visión más moderna, propia ya del liberalismo, en la que se busca potenciar los derechos individuales de las personas también en el ámbito de la familia y la propia autonomía privada en la determinación de las relaciones conyugales. Y es a partir de dicha configuración del matrimonio, y de la familia, como comunidad donde cada uno de los integrantes desarrolla su personalidad, donde comienza a abrirse el cauce de la exigencia de la responsabilidad civil cuando, como ocurre en el caso español, no existe ninguna excepción a la aplicación de las normas generales sobre derecho de daños que tenga su previa razón de ser en la existencia de la convivencia o la relación familiar. Es cierto, en tal sentido, que existen ordenamientos jurídicos, como el alemán, que reconocen reglas que imponen estándares de conducta o de diligencia en el cumplimiento de los deberes familiares, y que determinan incluso las consecuencias que se producen en el orden indemnizatorio ante su vulneración, si bien se limitan siempre a la exigencia de responsabilidad por dolo o culpa grave; sin embargo, en otros, como el español, ante la ausencia de normas específicas, la aplicación de las normas generales sobre la responsabilidad civil no nos debe llevar a exigir al agente productor del daño la obligación de indemnizar en los mismos supuestos que debería hacerlo frente a un tercero.

Al contrario, no parece que el incumplimiento de los deberes conyugales (arts. 67 y 68, esencialmente) pueda provocar su coercibilidad integral o por equivalente, de suerte que se ha afirmado que, como regla general, su infracción comportará las consecuencias establecidas por el propio derecho matrimonial (principio de especialidad), más allá, lógicamente, de aquellas conductas que implican directamente al Código Penal. En tal sentido, en la STS 22.7.1999 se afirmó que el incumplimiento del deber de fidelidad (art. 68 CC) era únicamente una causa de separación, no un supuesto que permitiera soportar una indemnización. E igualmente, la Sentencia del TS de 30.7.1999, negó la procedencia de una indemnización con fundamento en que el incumplimiento del deber de fidelidad del art. 68 del Código Civil sólo constituye una causa de separación matrimonial que no genera ningún efecto económico, con independencia de que el quebrantamiento de los deberes conyugales sea merecedor de un innegable reproche ético-social.

Pero quizás el avance progresivo de la visión del matrimonio o de la relación de pareja como comunidad y no como institución, añadido al hecho de que las propias consecuencias del principio de especialidad se van diluyendo (así, el ejemplo más claro era la infidelidad como causa de separación, sin efecto desde la reforma de la Ley 15/2005, de 8 de julio, en que la ruptura del vínculo conyugal se asocia ya, frente a un sistema causal, a la mera expresión de su voluntad cuando hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio), ha permitido que las filtraciones en esta materia -derecho de daños y derecho de familia- comiencen a producirse, lo que ha venido incluso auspiciado por la STS 30.6.2009 -en un supuesto en que se condena a la madre por indemnización por daño moral a un padre por haber causado la privación de todo contacto con su hijo-.

No obstante ello, y aunque hoy en día pueda afirmarse que el art. 1902 del Código Civil puede ser fuente de aplicación para reconocer los daños que se originan en las relaciones de familia, nos encontramos ante la discusión sobre si la fuente o criterio objetivo de imputación del daño -en cuanto que el fundamento de la responsabilidad civil es siempre un daño, atribuible a un sujeto civilmente responsable mediante alguno de los criterios de imputación previstos en la ley- es únicamente el dolo en la conducta de la esposa, como parece indicar la STS 22.7.1999 -que consideró inaplicable el art. 1902 CC al caso por no apreciar dolo en la conducta de la demandada, que conoció la paternidad biológica de su hijo cuando éste ya tenía veinticuatro años-, o es suficiente la culpa, además, lógicamente, del hecho dañoso y nexo de causalidad.

D) Lo cierto es que en la jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales se han sucedido pronunciamientos distintos, unos exigiendo la prueba del dolo -la mayoría, con inevitable dificultad de su prueba-, otros aceptando únicamente la culpa como criterio de imputación, generalmente fundada en la omisión de la diligencia debida en la averiguación de la paternidad del hijo cuando se mantienen relaciones sexuales simultáneas con el cónyuge y un tercero.

1º) En tal sentido, abandonó la exigencia del dolo la Sentencia de la AP Barcelona (18ª) de 16.1.2007, que califica de negligencia constitutiva de responsabilidad extracontractual la omisión de la adopción de medidas dirigidas a determinar la paternidad biológica, pues la demandada pudo -en el caso- y debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor". Afirma así que "la culpa o negligencia a que se refiere el art. 1902 del Código Civil constituye un concepto más amplio que el dolo o intención maliciosa. Puede afirmarse que (la demandada) no tenía la certeza o no sabía que el padre de la menor no era su marido, pero pudo y debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor, al haber mantenido relaciones sexuales con dos personas al tiempo de su concepción y debió adoptar las medidas tendentes a su veraz determinación. La omisión en la adopción de dichas medidas debe calificarse como un comportamiento o conducta negligente a los efectos de lo dispuesto en el art. 1902 del Código Civil, por lo que de su actuación u omisión se deriva responsabilidad extracontractual". En el mismo sentido, la SAP Cádiz (2ª) 3.4.2008 -y también la de 16.5.2014 - afirma, que "es cierto que en el ámbito del Derecho de Familia solo los incumplimientos en los que medie dolo o culpa grave generan de ordinario responsabilidad (se suele citar como ejemplos la responsabilidad de los padres en la gestión de los bienes de sus hijos menores del art 168 del Código Civil  o la del administrador de la sociedad de gananciales en los términos establecidos en el art 1390 del Código), pero no lo es menos que el art. 1902 con carácter general nada establece al respecto: cualquier hecho dañoso, antijurídico, imputable a una falta de diligencia de quien lo comete ya genera su responsabilidad. Exigir en este ámbito una culpabilidad reforzada se antoja innecesario y además resulta, la mayoría de las veces imposible. Otra cosa es que el hecho generador de la responsabilidad aparezca de alguna manera cualificado, esto es, que no se trate de incumplimientos de escasa trascendencia personal. Pero ello no implica que sea exigible un criterio subjetivo de atribución de responsabilidad reforzado por el dolo.".

2º) No obstante, como se ha dicho, la mayoría de las resoluciones dictadas sobre esta cuestión siguen, quizá por el efecto de la Sentencia del TS de 22.7.1999, exigiendo la presencia de dolo o culpa grave, que se asocia no con el incumplimiento del deber de fidelidad (art. 68 CC) sino con el hecho de ocultar la verdadera paternidad.

En tal sentido, ha de citarse la Sentencia de la AP Valencia 2.11.2004 -reiterada en la de 5.9.2007-, que en relación con el incumplimiento del deber de Información veía una fuente de aplicación del art. 1902 CC y procedería reparar el daño causado si se acreditara una actuación dolosa. Y esta es la doctrina que esta Sala hace propia por considerar que se ajusta mejor a la naturaleza de las cosas, y que ha sido sancionada, como antes se decía, por la mayoría de las sentencias de nuestras audiencias provinciales (en tal sentido, por todas, SSAP Tenerife 16.10.2009, León 2.1.2007 y 30.1.2009, Murcia 18.11.2009, Sevilla 9.7.2015 y Jaén 9.3.2015).
E) No se escapa a la Audiencia Provincial de Cantabria la dificultad para probar la realidad de la ocultación; por eso, es razonable presumir que la esposa que mantiene relaciones sexuales ajenas al matrimonio y de resultas de alguna de ellas queda embarazada, cuando no la conoce directamente, sí tiene que dudar de la paternidad. Y una conducta apropiada le obliga a resolver la duda, cuando la tenga, antes de que simplemente se considere padre al esposo por el juego de la presunción de paternidad matrimonial (art. 116 CC), manteniendo además a éste en la real creencia de su condición de padre. El dolo, de acuerdo al art. 1269 CC, se centra en las palabras o maquinaciones insidiosas con el objetivo de mover la voluntad de la otra parte, inducida por el error provocado. Las palabras o maquinaciones pueden ser de carácter positivo, que será lo normal, o negativo, cuando se utiliza la reticencia o el silencio ante una situación que razonablemente podía dar lugar a pensar lo contrario. En tal sentido, como nos recuerdan las SSTS 29.12.1999 y 5.3.2010, el dolo también se forma por la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe.

Y ello es precisamente lo que la Audiencia Provincial de Cantabria estima que aconteció en el caso, según los hechos que se han estimado probados y que parece consustancial, desde que la madre mantuvo al padre en el error de creer que era el padre de su hija cuando no lo era. Y ese es el motivo fundamental por él no puede aceptarse la tesis de la parte recurrente, pues como se ha indicado en el fundamento de derecho precedente, la madre ya conocía desde el embarazo que el actor no era el padre de su hija o que la paternidad era, en el mejor de los casos, francamente dudosa, cuestión que al parecer comunicó a su hija cuando ésta tenía 11 o 12 años, información al contrario que omitió al esposo hasta que, como él expresa o de otra manera se deduce -teniendo en cuenta la versión de la psiquiatra- de las propias circunstancias, se lo espetó al tiempo de la crisis matrimonial, al borde ya de la mayoría de edad de la menor.

F) Daño moral: No puede existir duda sobre el apoyo de la indemnización por daño moral en el propio art. 1107 CC bajo el cobijo de la expresión la "indemnización de daños y perjuicios", y ha sido la jurisprudencia la que ha ido elaborando la sobre su procedencia desde las antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1912 y de 19 de diciembre de 1949, para cuya cuantificación han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso, pues lo que se trata precisamente no es de llevar a cabo una reparación en el patrimonio, sino de contribuir de alguna manera a sobrellevar el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro. En términos generales, como de manera exhaustiva analiza la Sentencia del TS de 22 de febrero de 2001, el daño moral se sustantiviza para referirlo al dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazón o inquietud que afecta a la persona que lo padece, que no alcanza a las situaciones de mera molestia, aburrimiento, enojo o enfado (STS 31.5.2000).


La valoración del daño moral causado, por recaer en bienes de difícil o imposible cuantificación, dado su carácter extrapatrimonial, obliga a su determinación ponderando todas las circunstancias concurrentes. Y tomando en consideración los hechos, claramente traumáticos, su impacto probado en el sujeto y las dificultades para ser asumidos, se estima adecuada la cantidad reconocida en la sentencia de instancia de 30.000 euros.

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sábado, 27 de agosto de 2016

La indemnización por lucro cesante, cuando se trata de vehículos destinados a una explotación industrial, requiere que se demuestre que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas



1º) La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 1ª, de 2 de junio de 2016, nº 295/2016, rec. 296/2016, declara que  tras un accidente de circulación, la determinación de la indemnización por lucro cesante, cuando se trata de vehículos destinados a una explotación industrial, como los taxis, requiere que se demuestre que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas, que no han de ser dudosas y contingentes.

2º) CRITERIO GENERAL PARA EL COBRO DE LA INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE: "Por lo que hace a la indemnización por lucro cesante, la doctrina jurisprudencial ciertamente ha destacado como debe imperar un criterio rigorista y restrictivo en su apreciación, lo que supone que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes (SSTS, de fecha 17-12-1990 , 30-11-1993 , 29-9-1994 , 8-6- 1996, entre otras), resaltando la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor, "al menos razonable" (SSTS de 30-6-1993 y 21-10-1996) su realidad o existencia "aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos" (SSTS 16-6 y 22-12-1993 y 15-7-1998 ), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto; de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas o expectativas sin sustento real (STS 2-10-1999 ) y que no se pueda fijar subjetivamente por el Juzgador con fundamento en la equidad (STS 6-9-1991 ).

3º) Tal criterio general, empero, viene a ser objeto de matización y flexibilización en el ámbito circulatorio cuando de vehículos destinados a una explotación industrial se trata.

En tal sentido la Sentencia de la AP A Coruña, sección 6ª, de 27 de marzo 2009, señala que:  "En supuestos como el presente, de paralización de un vehículo destinado a una explotación industrial (un camión, un autobús, un taxi, vehículo de autoescuela, etcétera), el criterio mayoritario de las Audiencias Provinciales es que la paralización de un vehículo industrial es susceptible que produzca un lucro cesante, resultando obvio que con la paralización del taxi se le ha producido un perjuicio real a la parte actora. Debe partirse de un hecho no cuestionado: que el actor lo utiliza profesionalmente como medio para obtener ingresos, constituyendo su herramienta profesional, su medio de vida, por lo que debe inferirse que el resultado de esa actividad ha de ser necesariamente positivo (Sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid de 12 de junio de 2007 y Madrid de 24 de mayo de 2007 , de Málaga de 29 de marzo de 2007 , de Toledo de 20 de marzo de 2007 , de Jaén de 12 de enero de 2007 , de Cantabria de 4 de mayo de 2005 , y de Cádiz de 27 de enero de 2004, entre otras muchas ; así como las sentencias de esta Audiencia Provincial de 18 de abril de 2008 , 11 de julio de 2003 , 13 de junio de 2003 y 27 de octubre de 2000)".

Respondiendo también ante la problemática de la cuantificación que: Es por ello que esta Audiencia se ha visto obligada a acudir a sistemas más o menos objetivos de valoración, con un cálculo ponderado de las ganancias dejadas de obtener, que, sin concederle un valor absoluto, toman como punto de partida las cuantías señaladas en los estudios que sirven de base a las certificaciones gremiales, comparándolas con las cantidades que para supuestos similares se han aceptado como correctas en sentencias anteriores. Este criterio, que encuentra respaldo en las sentencias de esta Audiencia como las de 10 de abril y 20 de octubre de 2008 , permite considerar correcta la cantidad de 68 euros diarios como perjuicio derivado de la paralización del taxi (Esta misma cantidad se admite como adecuada en la SAP de 29 de mayo de 2008).

Por tanto, las citadas sentencias ponen de manifiesto que el criterio restrictivo y aplicable en términos generales admite excepciones y matizaciones atendidas las circunstancias concretas, y especialmente en los supuestos -como lo es el presente- en los que el vehículo paralizado se destina a actividad económica y constituye fuente de ingresos de su propietario, de modo que indudablemente se ha de concluir que la imposibilidad de su utilización por necesidad de reparación conlleva un lucro cesante indemnizable. Así, aun cuando lo normal sea la presentación de documentos que acrediten reales ganancias obtenidas con el vehículo que sufre el siniestro y como consecuencia de ello se ve inutilizado para el desempeño de la actividad económica a que se destina, bien sean las de meses precedentes o bien de periodos iguales de otros años, también resulta admisible que en ciertos casos atendidas las circunstancias concretas, el cálculo de las ganancias dejadas de obtener se haga a través de otros criterios como lo son las estimaciones contenidas en disposiciones reglamentarias que regulan ciertas actividades y las certificaciones expedidas por entidades corporativas o gremiales.

En sentido similar se viene a pronunciar el TS en su sentencia de fecha 11/2/2013, en donde señala: "Se reclama el lucro cesante de la paralización de un camión por causa no imputable al transportista de la que cabe, en principio, presumir los perjuicios económicos que ello comporta ante la merma de ingresos por falta de productividad, en tanto que con la paralización se interrumpe la posibilidad que el transportista tiene de usar el camión siniestrado o de buscar soluciones alternativas hasta un tiempo prudencial en que puede volver a usarlo, bien nuevo, bien arreglado, si esto fuera posible, buscando, en suma, las ventajas económicas que le pueda reportar su explotación pecuniaria. Es cierto que para concretar su importe, pudo la demandante aportar elementos de prueba que permitieran establecer de forma objetiva un detrimento ponderado de ingresos-gastos, o de perjuicios concretos que justificaran la procedencia del acogimiento de su pretensión, más ello no es argumento suficiente para negar una indemnización basada en la evidencia o curso normal de los acontecimientos que refiere constante jurisprudencia y que a la postre suponen no cargar exclusivamente sobre la víctima unos perjuicios difíciles de justificar en una actividad menor de un transporte que se contrata sin una previsión cierta y segura de su desarrollo.

4º) Desde esta idea no es posible aceptar en su integridad la indemnización que se reclama de una forma aleatoria para un período de casi dos años con base en un certificado de paralización emitido por una determinada asociación, certificado que, aun referido a relaciones contractuales relacionadas con el transporte de mercancías, sirven a título meramente indicativo y como simple principio de prueba para cuantificar ese indudable perjuicio. De aquí que, ponderando todos los factores concurrentes, se considere prudencial la cantidad de 24879 euros como correspondiente al beneficio dejado de obtener durante un período de tres meses en que razonablemente se pudo adoptar alguna solución relacionada con la reanudación de la actividad de transporte".

Por tanto, las citadas sentencias ponen de manifiesto que el criterio restrictivo y aplicable en términos generales admite excepciones y matizaciones atendidas las circunstancias concretas, y especialmente en los supuestos -como lo es el presente- en los que el vehículo paralizado se destina a actividad económica y constituye fuente de ingresos de su propietaria, de modo que indudablemente se ha de concluir que la imposibilidad de su utilización por necesidad de reparación conlleva un lucro cesante indemnizable.

Así, aun cuando lo normal sea la presentación de documentos que acrediten reales ganancias obtenidas con el vehículo que sufre el siniestro y como consecuencia de ello se ve inutilizado para el desempeño de la actividad económica a que se destina, bien sean las de meses precedentes o bien de periodos iguales de otros años, también resulta admisible que el cálculo de las ganancias dejadas de obtener se haga a través de otros criterios como lo son las estimaciones contenidas en disposiciones legales o reglamentarias que regulan ciertas actividades y/o las certificaciones expedidas por entidades corporativas o gremiales.

5º) En consecuencia, aplicando esta doctrina al supuesto enjuiciado, tenemos el dato objetivo de paralización del taxi que, perteneciente a la actora lo que lleva a una presunción (art. 386 LEC) favorable a la pérdida de beneficios por la inactividad de un elemento productivo. Ciertamente ello no complace totalmente la determinación de la cuantía, pero a nadie escapa las graves dificultades para acreditar las ganancias dejadas de percibir en un determinado periodo de inactividad del bien productivo, en este caso, de haber dispuesto del camión siniestrado.

La cuestión que se replantea en esta alzada, es si puede considerarse a los efectos de obtener una indemnización la parte actora es considerar, no solo el tiempo de reparación, sino el que D. Miguel Ángel de ser el conductor del taxi estuvo de baja en tanto que careciendo de actividad el taxi, le pudo ocasionar un perjuicio durante todo el tiempo que tardó en curar.

El primer testigo que declara, D. Luis Enrique, compañero del recurrente, manifiesta que era el apelante el único que conducía el taxi, y que no lo hacía su mujer, sin embargo, no concretó jornadas de trabajo ni turnos. Bernardo, también compañero de los actores, dijo que creía que era el único que conducía el taxi porque ella no tenía carné para eso sino solo él. Era el único que conducía el taxi porque era el único que estaba en la parada.

En Asepeyo se calificó su baja como de accidente no laboral.

Pues bien, la Sala comparte los argumentos de la resolución a quo, y es lo cierto que, aunque no nos cabe duda de que D. Miguel Ángel pilotaba el automóvil el día del siniestro, así como que colaboraba con Dª Covadonga en su explotación, sin embargo, no tenemos datos que permitan asegurar, sin más, que efectivamente era su asalariado. No figuraba como tal administrativamente, no tenemos constancia de que efectivamente condujera en tal condición el taxi, ni cuántos días horas o meses lo hacía. La declaración testifical en parte de complacencia, en parte equivocada porque parte de la base de que Dª Covadonga no tenía carné para conducir taxis habiendo quedado probado lo contrario, no se juzga suficiente al fin pretendido en este recurso, debiendo quedar sometida la indemnización a los días de paralización por reparación.

Para la cuantificación de esa ganancia no se ha aportado por la parte apelante datos empresariales contables o fiscales que permitan darnos una idea de su actividad, volumen de negocio y de clientela, y mayor aproximación de los ingresos estimativos, así como cargas, si bien es cierto, que los taxistas tributan por el sistema de módulos. Lo relevante en estos casos es hallar el beneficio neto. Si bien, como indicábamos partiendo de una efectiva acreditación de la existencia del lucro cesante que se reclama, no es necesaria una prueba plena sobre su cuantificación cuando puede acudirse a unos criterios objetivos pensados para determinar el coste de la paralización de vehículo destinado a un servicio público en un sector de actividad concreto cual es el taxi, teniendo en cuenta criterios profesionales del propio sector.

Se valorará, por ello el informe de la asociación del taxi (f.58) y la declaración del Sr. Miguel Ángel en su nombre, de la que se deduce que cada vehículo necesita una autorización para que pueda circular como taxi, con independencia de la licencia con que se cuente. Asimismo, se tendrá en cuenta en relación al número de días de paralización de la actividad desde que el siniestro tuvo lugar el 21 de agosto de 2010, la peritación del turismo se hizo el 8 de octubre y finalmente se reparó en 10 días; y que la Asociación de Auto patronos certifica que por estudios realizados por la Asociación consideran que los ingresos medios diarios de un taxista en Sanxenxo son 99,14 euros.

No obstante no podemos perder de vista que lo relevante es el beneficio neto, como lo expresa, entre otras, la STS de 31 de octubre de 2007, que alude a la necesidad de deducir gastos para fijar el beneficio como un elemento implícito en el concepto mismo de ganancia frustrada o dejada de obtener, en cuanto incremento patrimonial que la demandante hubiera efectivamente percibido y no percibió a consecuencia del comportamiento fuente de responsabilidad, no aportando sobre tal cuestión dato alguno la parte apelante, a falta de otro elemento probatorio acerca de las concretas ganancias netas perdidas, habrá que acudir a la facultad moderadora que confiere el art. 1.103 CC, debiéndose reducir la cantidad reclamada en un 30%, para incluir aquí los gastos variables, no fijos, que hubieran derivado de la efectiva utilización del camión para la obtención del beneficio, pues existen gastos fijos inalterables (seguros, impuestos, salario chófer, gastos directos derivados del uso del turismo como gasoil.....), así como la previsión de alguna paralización derivada de la propia actividad empresarial.

Procede así la estimación parcial del recurso respecto de la pretensión de lucro cesante si bien reduciéndolo a la cantidad de 69,39 €/día X 45 días = 693,9 euros. 

Dicha cantidad devenga desde la fecha del accidente el interés legal del dinero incrementado en un 50%. De transcurrir dos años desde dicha fecha, se elevaría, a partir de los dos años a un interés del 20%, a cargo de la aseguradora demandada en aplicación del art. 20 LCS a que remite el art. 9 LRCSCVM. 

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Los daños causados por denuncia unilateral de un contrato de distribución con insuficiente plazo de preaviso, son indemnizables conforme al régimen general del Código Civil



1º) La sentencia de la Sala de lo Civil,  del Tribunal Supremo,  de fecha 19 de julio de 2016, nº 502/2016, rec. 2451/2014, declara que los daños causados por denuncia unilateral de un contrato de distribución con insuficiente plazo de preaviso, son indemnizables conforme al régimen general del Código Civil. Se tiene en cuenta la ganancia frustrada o dejada de obtener como consecuencia de la insuficiencia del plazo de preaviso ejercitado por el empresario.

2º) ANTECEDENTES DE HECHO: El presente caso, con relación a un contrato de distribución en exclusiva de duración indefinida y sin cláusula de preaviso, plantea, como cuestión de fondo, la determinación del resarcimiento de los daños producidos por la extinción unilateral del contrato.

En síntesis, la entidad EAR, S.A, interpuso demanda contra la entidad GP Acoustics GMB, aquí recurrente, en la que solicitaba, entre otros pedimentos, que se declarase que el contrato mercantil que vinculaba a las partes había sido resuelto de forma unilateral por la demandada sin mediar incumplimiento alguno de la demandante, por lo que la demandada vulneró el contrato por la insuficiencia manifiesta del periodo de preaviso ejercitado causando unos daños y perjuicios a la demandante cuya indemnización asciende a 2.362.375 euros, derivados del coste estructural, del lucro cesante, del daño emergente y de la liquidación de stocks. En la audiencia previa la parte actora, a petición de la demandada, aclaró que ejercitaba una acción en reclamación de daños por culpa contractual debido a una resolución injusta, descartando la aplicación del artículo 28 de la Ley de Agencia, expresamente, y explicando la doble vertiente del lucro cesante reclamado en concepto de daño, señalando que además se solicitaba como coste económico por pérdida de distribución, junto con el coste estructural o coste directo, y la liquidación del stock, cuya cuantía reducía alegando hecho nuevo referente a su venta parcial, desde el momento de la demanda, aportando como nuevo documento al respecto, un certificado de auditoría, impugnado por la contraria por los motivos que dispone en el propio acto.

3º) La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda. Calificó el contrato como un contrato de distribución en exclusiva de duración indefinida. Consideró que no se había acreditado la existencia de mala fe o abuso de derecho en la denuncia unilateral del contrato. Respecto a la razonabilidad o suficiencia del plazo de preaviso ejercitado, dos meses, sin que la parte demandante señalase que el plazo de margen temporal le hubiese sido suficiente, consideró el período de una anualidad como plazo razonable para que la empresa recuperase el volumen de negocios acorde con sus recursos. Desestimó la petición de indemnización por coste estructural y estimó la existencia del daño por lucro cesante. En este sentido argumentó que esta indemnización no surgiría por una aplicación automática del artículo 28  de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia (LCA), sino de los principios que inspiran dicha norma. Con relación al quantum indemnizatorio y dado el carácter compensatorio, lo fijó en atención al margen de contribución medio establecido en la pericial del Sr. Urcera que da como resultado la cantidad de 467.549,40 euros como remuneración o compensación del aprovechamiento por clientela.

4º) Contrato de distribución de duración indefinida, sin cláusula de preaviso. Extinción por denuncia unilateral del contrato. Resarcimiento del daño derivado por la insuficiencia del plazo de preaviso ejercitado. Criterios valorativos y doctrina jurisprudencial aplicable.

A) En el motivo segundo, se denuncia la infracción de los artículos 1101 y 1106 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial de esta Sala 1ª del TS que los desarrolla y aplica en cuanto a la procedencia o improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios, como consecuencia de la terminación unilateral del contrato de distribución en exclusiva. Según la recurrente, en el presente caso una eventual indemnización únicamente puede corresponder y cuantificarse en atención a los daños causados directamente por la insuficiencia del plazo de preaviso y por el margen de tiempo que falta entre el plazo de preaviso concedido y el que se entiende necesario. En lo que respecta a lucro cesante, la sentencia recurrida da por bueno el criterio de cálculo de la sentencia de primera instancia, que entendió que el promedio de contribución de los últimos cinco ejercicios anteriores a la terminación del contrato ascendió a la suma de 467.549 euros, y concedió esta indemnización por equiparación a una indemnización por clientela, aunque la sentencia recurrida ha cambiado el concepto (indemnización por terminación abusiva) y la ha atribuido, según el recurrente, a un daño directo derivado de la terminación de la relación contractual, por lo que no procede su concesión. En esta línea, también considera improcedente la indemnización por el coste estructural de la empresa. Con carácter subsidiario, solicita que en el supuesto de que se entendiese que los conceptos y bases de cálculo son correctos, la indemnización por ambos conceptos debería reducirse al promedio de tres meses de preaviso que habían faltado al plazo concedido, o incluso a cuatro si se considera que sólo fueron concedidos dos meses, conforme al artículo 25 de LCA.

B) Por la fundamentación que a continuación se expone, el motivo planteado debe ser estimado en parte, con relación a la pretensión subsidiaria solicitada.

b.1º) En primer lugar, debe señalarse que la indemnización de los daños contractuales y los criterios de su cálculo derivados del incumplimiento de un plazo razonable y no abusivo del preaviso ejercitado por el empresario en el marco de un contrato de distribución se rige, a falta de pacto expreso, por el régimen general dispuesto por el Código Civil para el resarcimiento de los daños contractuales, de acuerdo con las circunstancias del caso (artículos 1101 y 1106, entre otros). Esto es, no cabe, pese a su proximidad, una reconducción directa o mera aplicación analógica del régimen indemnizatorio contemplado en la LCA.

Sin embargo, una vez señalado lo anterior, debe precisarse, también como criterio general, que la determinación de los daños contractuales por este concepto guarda una cierta similitud con la función compensatoria que informa el derecho de indemnización por clientela, pues el ejercicio por el empresario o concedente de un plazo de preaviso insuficiente puede acarrear, supuesto acreditado el presente caso, que el distribuidor no sólo no pueda acomodar sus recursos, con cierta antelación, a la nueva situación y liquidar ordenadamente las relaciones pendientes, sino también que el empresario o concedente se beneficie con el aprovechamiento de una clientela creada o incrementada por el distribuidor que, a su vez, la pierde de forma abrupta e injustificada.

De ahí que la sentencia de la Audiencia resulte correcta, pues no realiza una aplicación mimética o automática del artículo 28 LCA, tal y como denuncia la recurrente, sino que, conforme a la naturaleza resarcitoria que tiene la indemnización de los daños contractuales, integre la compensación por clientela dentro del marco del lucro cesante como criterio de cálculo de la indemnización resultante (1106 del Código Civil), esto es, como la ganancia frustrada o dejada de obtener como consecuencia de la insuficiencia del plazo de preaviso ejercitado por el empresario, todo ello atendiendo a la naturaleza y ejecución del contrato de distribución llevado a cabo y los dictámenes realizados para la concreción de la referida compensación.

Por su parte, la indemnización de los costes estructurales (pago de costes salariales y de seguridad social), que también son estimados por la sentencia de la Audiencia, tiene idéntico fundamento con base a los criterios legales que determinan el cálculo de la indemnización resultante (1101 y 1106 del Código Civil). En este supuesto como concreción de la pérdida sufrida o damnum emergens del distribuidor, es decir, respecto del mayor coste salarial y social realizado con vistas al cumplimiento del contrato de distribución, tal y como estaba proyectado, pudiéndose haber sido evitado si se hubiese producido su extinción con arreglo a un plazo de preaviso suficiente.

b.2º) En segundo lugar, y en la línea de lo expuesto, con relación al periodo razonable del plazo de preaviso debe señalarse que tampoco procede una aplicación automática del artículo 25 LCA, que a estos efectos tiene un alcance orientativo o referencial, como también sucede con el artículo 16.3 de la Ley 3/1991 de Competencia desleal, de 10 de enero.

En el presente caso, esto es en lo que acontece pues ambas instancias, de acuerdo con la naturaleza y ejecución del contrato de distribución llevado a cabo, particularmente de su duración indefinida, de su carácter de exclusiva y su prolongada ejecución, consideran una anualidad como periodo razonable y ajustado para valorar el plazo de preaviso que debió ser aplicado por el empresario o concedente. 

Sin embargo, en el presente caso, y dentro del criterio señalado, a dicha anualidad se le debe descontar el tiempo que, aunque insuficiente, le fue concedido realmente al distribuidor, esto es, el plazo de dos meses, extremo que no ha sido contemplado por la sentencia recurrida y debe ser rectificado, por lo que la cantidad resultante a abonar a la entidad Ear, S.A, es la de 504.316,41 euros.

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martes, 23 de agosto de 2016

Las compañías aseguradoras están obligadas a pagar la indemnización por los daños no intencionados personales y materiales causados a terceros por un suicida que tenga contratado un seguro multihogar.



1º) La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 6ª, de 18 de abril de 2016, nº115/2016, rec. 80/2016, determina que la compañía aseguradora de una póliza de seguro del hogar debe pagar la indemnización por los daños causados por una suicida tras arrojarse por un balcón, a un vehículo estacionado, al no ser un daño intencional. Porque cuando una persona tiene la intención de suicidarse y se arroja por un balcón, si bien la dinámica real del hecho es ajena a una caída meramente accidental, los daños colaterales causados son totalmente accidentales y ajenos a la intencionalidad de la actora.

2º) ANTECEDENTES DE HECHO: La parte actora reclama a la compañía de seguros y reaseguros CASER con quien tiene concertado una póliza multirriesgo hogar, que tiene cubierta la garantía de la responsabilidad civil particular, la cantidad abonada por los daños causados al vehículo propiedad de un tercero, causados al caer sobre el mismo cuando se precipitó al vacío desde el balcón de su domicilio.

La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por entender que si bien la caída de la demandante no puede ser calificada como accidental, lo cierto es que debe entenderse que lo que sí queda al margen de la voluntad suicida era la causación de los daños a terceros, constituyendo tales daños un resultado colateral no perseguido ni esperado por ella, y por tanto de carácter accidental, estando por ello amparado por la póliza de aseguramiento.

Contra dicha sentencia se alza en apelación la aseguradora demandada alegando infracción de ley y error en la valoración de la prueba, por cuanto los daños causados en un vehículo aparcado originados por un intento de suicidio consistente en arrojarse al vacío desde una ventana por encima del lugar en que se encontraba el vehículo nunca pueden ser calificados como accidentales, y no siendo accidental no existe cobertura con amparo en el contrato suscrito entre las partes; impugnando también la condena al abono de intereses del art. 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, y la imposición de costas.

La póliza suscrita con la aseguradora Caser tenía cubierta la responsabilidad particular en los siguientes términos: " el asegurador garantiza las indemnizaciones que deban satisfacer el asegurado como civilmente responsable de los daños causados accidentalmente a terceras personas, en virtud de los artículos 1902 y siguientes del código civil y 19 del código penal.

3º) LOS DAÑOS CAUSADOS NO FUERON DELIBERADOS Y SE ENCUENTRAN CUBIERTOS POR LA POLIZA DEL SEGURO DE HOGAR: La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 6ª, de 18 de abril de 2016 , nº 115/2016, rec. 80/2016, estima que los daños objeto de reclamación no han sido causados de forma intencionada y voluntaria por la apelada por el hecho de haberse lanzado desde la ventana de su vivienda. Pues, si bien la dinámica real del hecho es ajena a una caída meramente accidental, los daños colaterales causados son totalmente accidentales y ajenos a la intencionalidad de la actora, como con todo acierto se dice en la resolución apelada, y por tanto, se encuentran cubiertos por la póliza de seguro de hogar suscrita con la aseguradora apelante, que ampara los daños causados involuntariamente a terceros por culpa o negligencia, conforme al artículo 1902 Código Civil por un hecho previsto en el contrato.

La caída de la demandada no cabe calificarla de accidental, porque si bien se produjo de forma súbita y violenta, sin embargo, no deriva de una causa externa y ajena a su intencionalidad, pues se arrojó por un balcón desde un séptimo piso para intentar suicidarse , provocando voluntariamente el accidente.

Por el contrario, los daños causados al caerse sobre el coche, en modo alguno suponen intención deliberada, consecuencia de un acto consciente y voluntario del asegurado, y por tanto, intencional. La caída sobre el coche, fue un accidente, el asegurado no provoca intencionadamente los daños, por lo que el segurador no se libera del cumplimiento de su obligación.

El riesgo de causar daños al arrojarse desde el balcón de su domicilio a la calle, originando un peligro para las personas que deambulan por ellas o los bienes estacionados en la vía pública, no era una consecuencia querida y aceptada.

4º) El Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de julio de 2006, determina:"La intencionalidad que exige la LCS para que concurra esta exclusión no se refiere en abstracto a cualquier conducta de la que se siga el resultado del siniestro, sino a la causación o provocación de éste. Admitir que, por principio, todo resultado derivado de una conducta tipificada como delictiva, aunque se trate de figuras de riesgo, no puede ser objeto de aseguramiento (dado que la exclusión de los supuestos de mala fe del asegurado responde a razones de moralidad del contrato ligadas a la licitud de su causa) no es compatible, desde el punto de vista lógico-formal, con el principio de libre autonomía de la voluntad que rige en esta materia contractual; y, desde una perspectiva lógico-material, no soporta una verificación del argumento cuando se contrasta con sus consecuencias desproporcionadas y contradictorias en relación con el ámbito usual del contrato de seguro y con el contenido que le asigna la ley en diversas modalidades obligatorias relacionadas con actividades susceptibles de causar accidentes".

"Sólo son susceptibles de ser consideradas como intencionales las situaciones en las que el asegurado provoca consciente y voluntariamente el siniestro o, cuando menos, se lo representa como altamente probable y lo acepta para el caso de que se produzca (como hemos apreciado recientemente en la STS de 9 de junio de 2006, que considera un supuesto en que «es razonable pensar en la imposibilidad de que tal colisión no se produjera); esto es, los supuestos de dolo directo o eventual sobre el resultado, sin extenderlo a supuestos en que se comete intencionadamente una infracción, pero no se persigue la consecuencia dañosa producida o no se asume o representa como altamente probable. No todo supuesto de dolo penal, en su modalidad de dolo eventual, comporta dolo del asegurado equivalente a la producción intencional del siniestro, por cuanto en el ámbito civil del seguro una relación de causalidad entre la intencionalidad y el resultado producido, mientras que en el ámbito penal el dolo puede referirse a conductas de riesgo. La exclusión de las conductas dolosas del ámbito del seguro no responde ni tiene sentido como un reproche de la conducta en sí misma, sino en cuanto integra una intencionalidad del asegurado en la provocación del siniestro".

Con posterioridad el mismo Tribunal Supremo se ha ratificado en ésta doctrina por medio de su sentencia de 13 de noviembre de 2008. Y se reitera en la 23 de noviembre de 2015 con cita de la mentada sentencia de 7 de julio de 2006.

En suma, existe doctrina que entiende que la causa de los daños ha de ser ajena al propósito o intención del asegurado. Y en el presente caso no cabe duda que no era intención de la apelada causar daño alguno.

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domingo, 17 de julio de 2016

En un contrato de cuenta corriente entre un particular y una entidad bancaria, la no comprobación de la veracidad de la firma da lugar a la indemnización de daños y perjuicios



A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 12 de mayo de 2016, nº 311/2016, rec. 85/2014, declara que, en un contrato de cuenta corriente entre un particular y una entidad bancaria, la comprobación de la veracidad de la firma constituye un presupuesto de la diligencia profesional, exigible a la entidad bancaria, con relación a sus obligaciones de gestión y custodia de los fondos depositados por el titular de la cuenta, cuyo incumplimiento da lugar a la indemnización de daños y perjuicios.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: El presente caso plantea, como cuestión de fondo, el incumplimiento contractual, por parte de la entidad bancaria, del contenido obligacional de un contrato de cuenta corriente bancaria, particularmente de sus obligaciones de gestión y custodia en el cumplimiento de las órdenes de pago efectuadas por el titular de la cuenta.

1º) En síntesis, el procedimiento trae causa de la acción promovida por un particular contra la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., en reclamación de cantidad por importe de 117.249,25 euros, que la demandada detrae de la cuenta corriente de su cliente tras recibir un fax ordenando una transferencia por parte de alguien que habría falsificado o imitado su firma, sin realizar las correspondientes comprobaciones, y sin que el contenido del contrato de cuenta corriente suscrito entre los litigantes contemplase la posibilidad de realizar transferencias o disposiciones mediante órdenes recibida por ese medio.

Del contenido del contrato de cuenta corriente suscrito por las partes, con fecha 2 de abril de 2004, predispuesto por la entidad bancaria y comercializado bajo la fórmula «contrato de apertura de cuenta, Libretón BBVA consumidor», debe destacarse el principio de la cláusula segunda y el apartado primero de la cláusula tercera, redactados con el siguiente tenor:

« (...) Segunda: (utilización de la cuenta).
La cuenta sólo será disponible a través de los medios que las partes convengan.

»(...) Tercera: (Cumplimentación de órdenes).
Las partes pactan que las órdenes y/o comunicaciones emitidas a distancia por el/los titulares o, en su caso, remitidas por el Banco a aquél/aquéllos, por medios tales como telegrama, teléfono, telefax, redes generales o particulares de comunicación y cualesquiera otros medios telemáticos, serán cumplimentadas únicamente cuando vengan acompañadas de las claves, requisitos técnicos o indicaciones previamente establecidas. Asimismo, el Banco queda autorizado a grabar las conversaciones telefónicas que mantenga con el/los Titular/es».

2º) Relación de hechos relevantes acreditados en la instancia. El 26 de diciembre de 2005, la sucursal del BBVA sita en Gran Vía, 61, de Madrid, recibió un fax aparentemente suscrito por el cliente, ordenando una transferencia a favor de la sociedad Servicios Inmobiliarios Rocha Soto, S.L, por el importe objeto de reclamación en esta litis, que efectivamente se realizó, detrayendo la cantidad de la cuenta corriente del actor.

Dicho fax, sin membrete alguno, no aporta datos de identificación del ordenante (número de pasaporte o de documento nacional de identidad), conteniendo irregularidades o inexactitudes en el nombre del beneficiario y de su número de cuenta; que fueron corregidos por la propia entidad al ser, a su vez, un cliente suyo.

El titular de la cuenta, antes del referido fax, no había ordenado disposición u orden de pago alguna, tampoco recibió ninguna llamada de comprobación de la operación presuntamente solicitada.

El director de la sucursal, en las diligencias previas del procedimiento abreviado, seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Madrid, declaró: «la realización de órdenes de transferencia mediante fax, no estaba prevista contractualmente, pero es una práctica no infrecuente en caso de clientes que viven en el extranjero». La empleada de la entidad, que compareció como testigo en el acto del juicio declaró: «que las transferencias por importes superiores a 100.000 euros, las hacía el interventor, que cree que pueden ser de ella los números de cuenta que aparecen puestos a mano en el fax, que se los daría el interventor, manifestando que siempre se comprueba la firma, alegando no acordándose de los demás hechos».

3º) La sentencia de primera instancia estimó la demanda. Entre otros extremos, fundamento de derecho sexto, declaró:  «(...) La realización de la transferencia sin examinar adecuadamente la veracidad de la orden constituye un supuesto de negligencia, ya que la entidad bancaria debe desplegar toda la diligencia exigible al buen comerciante en el sector del tráfico, y máxime cuando la orden de transferencia por fax no estaba recogida en el contrato de cuenta corriente, siendo además la cuantía de la transferencia de un importe elevado, habiéndose negado por otro lado, la parte demandada en la Audiencia Previa a la práctica de la prueba pericial caligráfica solicitada por la parte actora. En consecuencia, y de conformidad con el contenido del artículo 217 de la LEC, procede estimar íntegramente la presente demanda».

No obstante, debe precisarse que, en la audiencia previa, el juzgado no admitió la prueba pericial caligráfica solicitada por la actora por extemporánea y por entender, además, que era de imposible realización al recaer en un documento consistente en un fax recibido por la demandada y respecto del que la actora poseía tan sólo una copia. Contra dicha inadmisión, el demandante interpuso recurso de reposición que no llegó a resolverse, porque las partes coincidieron en la inviabilidad fáctica de la prueba.

4º) Interpuesto recurso de apelación por la demandada, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, de 4 de noviembre de 2013, nº 857/2013, rec. 1444/2012, con estimación del mismo, revocó la sentencia de primera instancia. Entre otros extremos, en el fundamento de derecho cuarto, declaró: «(...)Pues bien, si la literalidad de las cláusula segunda y tercera del contrato de cuenta corriente no impiden la posibilidad de ordenar transferencias mediante fax, - al contrario, la transferencia ordenada por fax era un medio expresamente previsto por las partes que no consta que estuviera especialmente sujeto a clave o consigna alguna concretamente pactada-; si la transferencia ordenada contenía los datos del ordenante y había sido precedida de una llamada telefónica; si según resultó de la testifical practicada (empleados del Banco), aun no siendo la transferencia ordenada por fax un medio habitual, tampoco era extraño en clientes que residen en el extranjero; si la cuenta corriente a la que iba destinada estaba abierta en la misma entidad bancaria y era cliente conocido y solvente y si, además, la orden venía suscrita por firma cuya apariencia coincidía, tras su comprobación, con la que constaba en la correlativa ficha, lógico es concluir con que la única posibilidad de acreditar, como se alegaba en la demanda, que tal firma no había sido puesta por el titular de la cuenta y que, por tanto, la demandada había incumplido el contrato y con ello la obligación esencial del Banco de conservar y devolver los fondos depositados, era haber practicado una prueba pericial que así lo acreditara. Faltando ésta por culpa de quién, conforme al art. 217.2 de la LEC, en relación con el arte 326 del mismo texto legal, tenía tal carga, la demanda debió ser desestimada, sin, como dice el recurrente, hacer recaer en la demandada una inversión de la carga de la prueba que no se justifica, ni, mucho menos, hacerle asumir las consecuencias de un supuesto incumplimiento del contrato que tampoco se ha acreditado».

C) CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE:  De acuerdo con lo alegado en el recurso de casación, procede entrar a examinar si la interpretación realizada del contrato de cuenta corriente es correcta con relación a las dos cuestiones objeto de controversia; es decir, para valorar los posibles condicionantes requeridos contractualmente para llevar a cabo la referida orden de transferencia, así como para el examen de la diligencia exigible en el cumplimiento de la obligación de custodia por parte de la entidad bancaria, en relación a la verificación de la  realidad de la firma del ordenante.

1º) REQUISITOS CONTRACTUALES DE LA ORDEN DE TRANSFERENCIA: En relación a la primera cuestión, con carácter general, esta Sala de lo Civil del TS, con relación a las directrices y criterios que rigen la interpretación de los contratos, en su STS de 29 de enero de 2015 (núm. 27/2015) declaró lo siguiente:

1º.a) En primer lugar, debe destacarse que en el proceso interpretativo de los contratos la averiguación o búsqueda de la voluntad real o efectivamente querida por las partes se erige como principio rector de la labor interpretativa, de forma que las demás reglas confluyen a su alrededor bien complementándola, bien supliéndola, pero nunca limitándola o alterándola.

La aplicación de este principio rector comporta una delimitación del proceso interpretativo que también interesa puntualizar. En efecto, en primer término, debe señalarse que la búsqueda o averiguación de la intención común de las partes se proyecta, necesariamente, sobre la totalidad del contrato celebrado, considerado como una unidad lógica y no como una mera suma de cláusulas; de modo que el análisis o la interpretación sistemática constituye un presupuesto lógico-jurídico de todo proceso interpretativo (también denominada canon hermenéutico de la totalidad, artículo 1286 del Código Civil).

1º.b) En segundo término, y en estrecha relación con la anterior, debe señalarse el carácter instrumental que presenta la interpretación literal del contrato que se infiere del criterio gramatical del mismo ( párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil); de forma que no puede ser valorada como un fin en sí misma considerada, o como un dogma del proceso interpretativo, pues la atribución del sentido objeto de la interpretación, y de ahí la unidad lógica del artículo citado, conforme a su segundo párrafo, sigue estando en la voluntad realmente querida por partes contratantes.

Esta consideración, ha sido especialmente destacada por la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del TS, entre otras, STS de 18 de junio de 2012 (número 294/2012), precisándose el hecho del necesario proceso interpretativo, aunque los términos resulten claros, pues dicha claridad no determina, por ella sola, que dichos términos resulten literalmente unívocos en el contexto interpretativo del contrato celebrado. En este sentido, profundiza la citada sentencia declarando, entre otros extremos, que: «...el sentido literal, como criterio hermenéutico destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocia/ proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pues la modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual».

1º.c) En este contexto, y, en tercer término, debe señalarse que esta valoración subjetiva del contrato celebrado es la que se sigue con la denominada interpretación integradora del mismo (artículos 1282 y 1283 del Código Civil).

En el presente caso, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, esta Sala no puede compartir la interpretación del contrato de cuenta bancaria que realiza la sentencia recurrida.

Atendidas tanto la necesaria interpretación sistemática de las cláusulas segunda y tercera en el conjunto del contrato celebrado, como la interpretación literal que se infiere del criterio gramatical de las mismas, la interpretación de la declaración de voluntad predispuesta por la propia entidad bancaria resulta clara y precisa en la cuestión planteada. En efecto, en este sentido si bien ambas cláusulas no prohíben que entre los medios de pago pueda incluirse la orden de transferencia enviada por fax, pese a que no resulte un medio habitual en la práctica bancaria; no obstante, dicha posibilidad queda condicionada a la concurrencia de dos presupuestos, a saber, al previo convenio de las partes acerca de los medios de pagos admitidos para realizar la disposición dineraria (cláusula segunda) y, a su vez, al previo establecimiento por las partes de las claves y requisitos de seguridad que deben acompañar dichas órdenes de disposición (cláusula tercera). Ninguno de estos dos presupuestos o condiciones fue cumplido por la entidad bancaria que, sin embargo, efectuó la transferencia ordenada por este medio. Con este proceder, la entidad bancaria incumplió el contenido contractual que ella misma había predispuesto respecto cumplimiento de las órdenes de pago del titular de la cuenta bancaria.

2º) DILIGENCIA EXIGIBLE EN LA CUSTODIA DE LOS FONDOS POR LA ENTIDAD BANCARIA: En relación a la segunda cuestión objeto de examen también, con carácter general debe señalarse que, conforme a la naturaleza y función del contrato de cuenta corriente bancaria, el cercioramiento o comprobación de la veracidad de la firma del ordenante constituye un presupuesto de la diligencia profesional exigible a la entidad bancaria con relación a sus obligaciones esenciales de gestión y custodia de los fondos depositados por el titular de la cuenta, cuyo incumplimiento da lugar a la indemnización de daños y perjuicios, conforme a lo dispuesto en los artículos 1101 y 1106 del Código Civil.

En el presente caso, la necesidad de comprobación de la veracidad de la firma del ordenante resulta más evidenciada, si cabe, no sólo por lo dispuesto en el artículo 255 del Código de Comercio, que impone al comisionista el deber de consultar al comitente «en lo no previsto y prescrito expresamente», caso de este medio de pago que no fue previamente acordado por las partes, sino también por las circunstancias que concurren. En efecto, debe resaltarse que el titular de la cuenta, con anterioridad a la citada orden de transferencia, sólo efectuaba ingresos en la cuenta, sin haber retirado fondo alguno. Asimismo, la orden de transferencia se realizó por un medio no habitual (fax) y presentaba claras irregularidades en el nombre del beneficiario y en su número de cuenta, sin aportar los datos de identificación del ordenante (número de pasaporte o número de documento nacional de identidad). Todas estas circunstancias, junto con la cuantía de la transferencia ordenada, por importe de 116.898 euros, nos lleva a ponderar que la entidad bancaria, de acuerdo al criterio de diligencia profesional que resulta exigible en estos casos, no cumplió con su obligación de cerciorarse o comprobar la veracidad de la firma, pues a tal efecto no realizó ninguna comprobación directa con el titular de la cuenta.

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