Las compañías aseguradoras deben pagar al perjudicado la indemnización como lucro cesante por los días en que estuvo paralizado un camión como consecuencia de un accidente de tráfico, al ser colisionado por otro vehículo

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14ª, de 2 de mayo de 2018, nº 220/2018, rec. 760/2016, determina que la compañía aseguradora debe pagar al perjudicado la indemnización como lucro cesante por los días en que estuvo paralizado un camión como consecuencia de un accidente de tráfico, al ser colisionado por otro vehículo.

B) La determinación de los perjuicios o lucro cesante por la inmovilización del camión. Al respecto  hay que traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo 11.02.13, que dice en cuanto a la prueba de la existencia del perjuicio reclamado en demanda: "Se reclama el lucro cesante de la paralización de un camión por causa no imputable al transportista de la que cabe, en principio, presumir los perjuicios económicos que ello comporta ante la merma de ingresos por falta de productividad, en tanto que con la paralización se interrumpe la posibilidad que el transportista tiene de usar el camión siniestrado o de buscar soluciones alternativas hasta un tiempo prudencial en que puede volver a usarlo, bien nuevo, bien arreglado, si esto fuera posible, buscando, en suma, las ventajas económicas que le pueda reportar su explotación pecuniaria."

Aplicando un criterio de normalidad, parece evidente que nadie tiene un camión para no obtener provecho con su explotación, y que la paralización del mismo produce un perjuicio. Lo que hay que determinar es cuál fue ese perjuicio.

C) En cuanto a la cuantificación del perjuicio, ante todo, debemos recordar que nos encontramos en sede de responsabilidad extracontractual y que los requisitos para que la misma prospere son: a) una acción u omisión negligente del sujeto; b) un resultado dañoso; c) nexo de causalidad entre los anteriores elementos.

Pues bien, de acuerdo con lo expuesto, el problema se centra para el tribunal en este último requisito del artículo 1902 CC, el nexo causal.

D) Hechas las precedentes consideraciones de tipo general, ahora debemos pasar a examinar los dos parámetros a aplicar: los días de paralización y el importe a que asciende dicho perjuicio.

1º) Para fijar el tiempo razonable de reparación no podemos limitarnos al dato del informe Audatex, pues ello no quiere decir que esas horas se llevaran a cabo de forma ininterrumpida y continua, sino que es perfectamente posible que, por organización interna del taller, se dilataran algo más.

Habitualmente el titular del taller no repara ni pide piezas mientras no obra la aceptación de la aseguradora. Y este caso no es una excepción, a la vista de dicho testimonio del representante del taller de reparación.

Y se considera la exigencia probatoria especial en cuanto a la probanza de daños y perjuicios, al hilo del art. 1106 del Código Civil y su jurisprudencia exegética, respecto de ese lucro cesante, que sería la ganancia neta no producida por el siniestro que hubiese tenido el transportista o propietario del camión, de manera que procedería considerar, conforme a máximas de experiencia, el importe de la amortización del vehículo, seguro, provisión para siniestros, y demás gastos inherentes al negocio referido. Todos los gastos fijos de explotación no serían tal ganancia neta o lucro cesante del actor; debe distinguirse en análisis de costes entre unos costes fijos o indirectos que son los que se devengan aunque el vehículo esté parado, o sea independientemente de la prestación del transporte: Seguridad Social, amortización del automóvil, seguros, impuestos, etcétera; y los costes directos o variables ligados al movimiento del camión.

Debe estimarse sustancialmente la excepción de falta de prueba de dicho perjuicio real de lucro cesante opuesta por las demandadas, con la moderna jurisprudencia exegética del art. 1.106 del Código Civil,  exigente en la prueba de esos daños y perjuicios, y que, en resumen, entre otras, en las SS 17.12.90; 30 de noviembre de 1993, 7.5 y 29.9.94 y 8.6.96, resalta la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor ("al menos razonable" dicen las SS 30.6.93 y 21.10.96) dicha realidad o existencia ("aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos", SS 16.6 y 22.12.93 y 15.7.98), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto, de ahí que se deban rechazar las ganancias contingentes o fundadas en meras esperanzas, o expectativas sin sustento real (S. 2.10.99), y que no se pueda fijar subjetivamente por el juzgador con fundamento en la equidad (S. 6.9.91). También se pone de relieve la necesidad de existencia de un nexo causal (SS 17.12.90 y 5.11.98, entre otras) que en realidad no es otra cosa que la posibilidad de haber podido obtener las ganancias en caso de no haberse producido el evento, en la S. 29.12.2000. El lucro cesante consiste en ganancias no totalmente seguras, pero sí verosímiles, con la sentencia de 17.7.2002.

Sin embargo, es evidente que no puede considerarse un informe pericial apriorístico sobre los días que serían necesarios idealmente para reparar el camión, vista la mecánica habitual de funcionamiento de los talleres.

En cualquier caso, entiendo que prudencialmente debe fijarse el número de días a indemnizar en diez efectivos, abstrayendo que el transporte puede realizarse incluso en días festivos, teniendo en cuenta los factores dichos.

2º) La última cuestión es la relativa a la cifra de la indemnización por la inmovilización del camión de titularidad del apelante que demostró constituía una fuente de ingresos para el mismo en el tiempo en que ocurrió el siniestro.

La misma sentencia del Tribunal Supremo antes citada nos dice: "Es cierto que para concretar su importe, pudo la demandante aportar elementos de prueba que permitieran establecer de forma objetiva un detrimento ponderado de ingresos-gastos, o de perjuicios concretos que justificaran la procedencia del acogimiento de su pretensión, más ello no es argumento suficiente para negar una indemnización basada en la evidencia o curso normal de los acontecimientos que refiere constante jurisprudencia y que a la postre suponen no cargar exclusivamente sobre la víctima unos perjuicios difíciles de justificar en una actividad menor de un transporte que se contrata sin una previsión cierta y segura de su desarrollo".

En la sentencia dictada en el rollo de apelación 628/13 de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Barcelona se decía: "Llegar a perfilar exactamente cuál es el gasto que ha dejado de ocasionarse al actor al estar parado el camión (el combustible indicado, el desgaste de neumáticos y demás partes mecánicas del vehículo, etc.) es muy difícil y no encontraría justificación una prueba exhaustiva sobre el particular, atendida la propia cantidad que se reclama, pues acabaría siendo más costosa la prueba pericial correspondiente que lo reclamado.

Junto a esos gastos no producidos, hay otros que sí se siguen produciendo aunque el vehículo esté parado, como por ejemplo, la depreciación por el transcurso del tiempo, el seguro, la revisión itv, etc."

En el caso concreto enjuiciado, resulta que la reclamación se basa en unos ingresos mensuales promediados en 4.579,86 euros deduciendo solo un 10% de gastos inherentes a la actividad, parámetros que no combate la parte demandada.

Lo expuesto conduce a fijar la indemnización en la mitad de 1.373,96 euros, tercera parte de dichos 4.579,86 euros, o sea 1.526,62 euros menos su diez por ciento de 152,66 euros; dicha mitad, producto de la concurrencia de culpas determinada como premisa establecida anteriormente, importa, en definitiva, la suma de 686,98 euros, cantidad en que se estima el perjuicio del demandante, a falta de mejor prueba del efectivamente sufrido, lo que determina una estimación parcial de la demanda.

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La reincorporación a un puesto de trabajo tras excedencia voluntaria da derecho a reclamar una indemnización por daños y perjuicios, derivados de la reincorporación tardía del trabajador habiendo vacantes, con los salarios correspondientes desde que se reclamó judicialmente el derecho a la citada reincorporación

A) La sentencia de la Sala  de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018, nº 343/2018, rec. 1350/2016, establece el derecho a la reincorporación a un puesto de trabajo tras excedencia voluntaria y a reclamar una indemnización por daños y perjuicios, derivados de la reincorporación tardía del trabajador habiendo vacantes, con los salarios correspondientes "desde que se reclamó judicialmente el derecho a la citada reincorporación", que es un obiter dicta que no constituye la razón de decidir de la sentencia ni se proyecta en el fallo.

B) HECHOS: La sentencia recurrida contempla un supuesto en el que: 1) La demandante, con categoría profesional de teleoperadora, solicitó y se le concedió una excedencia voluntaria por dos años desde el 3 de diciembre de 2004 hasta el 2 de diciembre de 2006, luego prorrogada por el máximo de cinco años hasta el 1 de diciembre de 2009. 2) Ante la solicitud de reingreso, la demandada le contestó el 23 de noviembre de 2009 que no había vacantes de igual o similar categoría en la empresa. 3) Por escrito de junio de 2014 la actora reiteró la solicitud de reingreso y la demandada le hizo saber que era posible su reincorporación, a lo que aquella propuso como fecha la del 6 de octubre de 2014. 4) Desde el 1 de abril de 2008 la trabajadora figuraba de alta en el RETA, e incorporada al colegio de abogados de Salamanca como abogado ejerciente desde el 13 de octubre de 2004. 5) En la demanda origen del presente recurso se solicita una indemnización por los daños y perjuicios causados por la reincorporación tardía de la actora.

C) La cuestión que se suscita y que el TS resuelve radica en la determinación de si procede descontar de la aludida indemnización lo percibido en otro trabajo durante el tiempo en que el trabajador estuvo sin reincorporar, siendo esta la única cuestión debatida por la Sala de lo social del Tribunal Supremo. Se reitera la doctrina unificada de que la cuantía de la indemnización se cifra en los salarios dejados de percibir desde la conciliación o reclamación administrativa previas a la reclamación judicial, y que corresponde al trabajador acreditar los daños y perjuicios superiores que se han producido así como al empresario los hechos impeditivos de las indemnizaciones reclamadas.

En virtud de esa doctrina la Sala excluye del cálculo de la indemnización el periodo correspondiente a los servicios prestados por cuenta de otra empresa.

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Para fijar la indemnización a percibir por el cliente por los daños causados por el incumplimiento de la entidad bancaria debe tenerse en cuenta los rendimientos e intereses que le fueron abonados para que no reciba mayor cantidad a la invertida.

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 22 de marzo de 2018, nº 165/2018, rec. 2392/2015, declara que para fijar la indemnización a percibir por el cliente por los daños causados por el incumplimiento de la entidad bancaria debe tenerse en cuenta los rendimientos que le fueron abonados con las obligaciones subordinadas para que no reciba mayor cantidad a la invertida.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: El 4 de noviembre de 2003, Millán y Camino, a instancia de Remedios, empleada de Caixa Catalunya, suscribieron 18 obligaciones subordinadas de la 6ª emisión de Caixa Catalunya, por un importe de 27.000 euros. Se les explicó que se trataba de una forma de depósito, en que el capital y el depósito estaban garantizados, y que se podía liquidar con un aviso previo de entre 24 y 72 horas.

El 27 de enero de 2005, también como consecuencia de un ofrecimiento de Remedios, Millán y Camino suscribieron 20 títulos de obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya, correspondientes a la 7ª edición, por un importe total de 30.000 euros. A lo largo de 2005, Millán y Camino volvieron a suscribir más obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya, hasta sumar un total de 150.000 euros.

Después de la transformación de Catalunya Caixa (sucesora de Caixa Catalunya, después de su fusión con otras cajas de ahorros) en Catalunya Banc, S.A., esta entidad fue intervenida por el FROB, quien el 7 de junio de 2013 acordó que la entidad recomprara la deuda subordinada y que con el capital se suscribieran acciones de Catalunya Banc, con una pérdida del 10% del valor de los títulos. También ofreció la adquisición de las acciones con un descuento del 13,8%. Millán y Camino se acogieron a esta oferta y recuperaron 116.368,50 euros.

Los rendimientos que Millán y Camino recibieron por las obligaciones subordinadas suman un total de 45.509,33 euros.

C) Para que surja la obligación de indemnizar daños y perjuicios al amparo del art. 1101 Código Civil, por incumplimiento de una obligación contractual, es necesario que haya existido daño. En nuestro caso, el daño respecto del que se pidió la condena a indemnizar fue la pérdida parcial del capital invertido: se invirtieron 150.000 euros; y, tras la conversión de las subordinadas en acciones y su posterior recompra por la entidad financiera, a los clientes demandantes se les restituyó sólo 116.368,50 euros. De tal forma que la pérdida, a juicio de los demandantes era de 33.635,50 euros.

A la vista de la jurisprudencia de esta Sala I del TS, este planteamiento no es correcto, pues no tiene en cuenta que durante la vigencia de las subordinadas los clientes percibieron unos rendimientos que sumaban 45.509,33 euros, los cuales tenían que ser tomados en consideración para la determinación de la existencia del daño.

Así lo recordaba recientemente la sentencia 81/2018, de 14 de febrero, que se remite a la anterior sentencia 613/2017, de 16 de noviembre, y reitera la doctrina contenida en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo, según la cual en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor:

«En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste».

Esta regla fue aplicada también por la sentencia 714/2014, de 30 de diciembre, en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, cuando concluyó que «el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes». En ese caso la referencia los intereses debía entenderse equivalente a retribución o rendimiento económico generado por el producto financiero durante su vigencia.

Bajo esta jurisprudencia, en nuestro caso no cabía hablar de daño susceptible de indemnización, pues la retribución compensaba la minoración del capital invertido.

Tampoco cabía, como parece que hizo la Audiencia, aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio. Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al art 1303 del Código Civil, ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces. Pero, insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios.

En su caso la condena al pago de los intereses operaría conforme al art. 1108 CC, para compensar el perjuicio sufrido por la mora en el cumplimiento de una obligación dineraria, presupuesto que no se cumple por cuanto la acción no se basaba en el perjuicio por mora en el cumplimiento de una obligación.

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El paciente tiene derecho a una indemnización, al haber perdido un testículo, por infracción de la lex artis, por el error en el diagnóstico de una torsión testicular, al no haber utilizado la administración la prueba ecografía-doppler.

A) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 27 de abril de 2017, nº 221/2017, rec. 290/2016, establece que el paciente tiene derecho a una indemnización, al haber perdido un testículo, por infracción de la lex artis, por el error en el diagnóstico  de una torsión testicular, al no haber utilizado la administración sanitaria los medios de prueba disponibles, en concreto la prueba ecografía-doppler.

La administración es responsable por infracción de la lex artis, al haber omitido los medios disponibles, esto es, una ecografía-doppler para realizar el diagnóstico diferencial entre epidimitis y torsión testicular .

B) ANTECEDENTES DE HECHO: El Juzgado de lo Contencioso nº SEIS dictó Sentencia en el procedimiento abreviado número 567/2011 en cuyo fallo dispuso quot; SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del paciente contra el acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero de esta Sentencia, que se anula por no ser conforme a derecho, reconociendo el derecho del recurrente a ser indemnizado por el Servicio Canario de Salud en la cantidad de 50.177,42 euros, más los intereses legales fijados conforme al fundamento jurídico sexto in fine, sin expresa imposición de costas.

La Sentencia apelada estimando el recurso afirma que existe responsabilidad patrimonial al no haberse pautado la prueba diagnóstica que hubiera permitido alcanzar el diagnóstico correcto; lo que determina la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad de afrontar adecuadamente la situación del paciente y permite afirmar que la actuación sanitaria no se ha ajustado a la lex artis;. A continuación la Sentencia apelada transcribe tres sentencias del Tribunal Supremo para explicar que existe infracción de la "lex artis" cuando los indicios de un paciente son evidentes de las sospecha de una patología que es necesario descartar. Añadiendo que en la actividad de diagnóstico existiría responsabilidad si no se ha servido de los medios que suelen utilizar en la práctica profesional, y sería a la administración a quien incumbiría probar en estos casos que el daño era inevitable, con independencia del tratamiento seguido. Finalmente condena a la administración a abonar la cantidad de 50.177,42 euros.

C) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) Sala de lo Contencioso-Administrativo,  de 27 de abril de 2017,  señala que si existía un médico de atención primaria que sospecha de un diagnóstico concreto es necesario algo más que una especulación para descartar la citada sospecha. En este sentido el urólogo afirmó que diagnósticó orquitis por la presencia de fiebre, y que en la torsión no hay fiebre casi nunca. Pues bien resulta curioso que el propio Consejo Consultivo de Canarias señala que existió torsión testicular aunque pudiera existir una orquitis previa y ello en base a otros informes emitidos por el propio servicio de urología en casos similares. En este sentido el informe señala que: “En esta línea, no cabe argumentar la inexistencia de torsión, apareciendo orquiepidimitis simplemente, en la ecografía practicada en orden a sostener la corrección de los diagnósticos”. No sólo vistos los dos informes, suficientemente claros, antes indicados, sino porque, según especialistas del propio SCS, al informar en otro caso que conoce este Organismo concerniente a una dolencia idéntica a la aquí presente, el dolor abdominal y testicular del paciente puede empezar como orquiepidimitis, siendo entonces patológica la orina, pero ésta puede acabar al complicarse, en torsión testicular en un plazo de entre 24 y 48 horas.

Consecuentemente, de acuerdo con los informes de especialistas reseñados, sin contradicción con otros datos aportados o disponibles en el expediente y sin cuestión sobre los hechos, resulta que el paciente tenía torsión testicular cuando fue asistido en Centros públicos, al menos en las dos últimas ocasiones.

Con ello, es necesario puntualizar que la torsión testicular es una emergencia médica, y que inicialmente para el paciente empezó con una atención correcta en el Centro de Salud de Valleseco pero por el contrario la atención recibida en el Hospital Doctor Negrín al que fue derivado el mismo día avocó a la pérdida del testículo al diagnosticarse una infección en el tracto urinario no complicada el mismo día 23 de octubre de 2012.

D) La Sala de los de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias también analizó un caso similar en Sentencia de 19 de enero de 2015, (Rec. 206/2012), y destacó la necesidad de la citada prueba ecografica-doppler que es la que hubiese permitido realizar el diagnóstico correcta señalando que si bien es correcta la matización que hace la juzgadora al final de la Sentencia lo reparable en materia de pérdida de oportunidades son las probabilidad o posibilidad de haber alcanzado un resultado mejor para el paciente; y no ante una responsabilidad patrimonial que indemnice en función del daño producido. Lo cierto es que en el caso de las propias afirmaciones que hace la Sentencia al valorar la prueba se objetiva una infracción a la "lex artis", al omitir pruebas necesarias o, cuando menos, no poderse acreditar la realización de las pruebas necesarias, para descartar la patología aparente.

E) Respecto a la cuantía indemnizatoria esta Sala en la Sentencia anteriormente citada de 19 de enero de 2015, fijó una indemnización de 40.000 euros, señalando que si bien, en el caso de la torsión testicular , es un caso complejo en el que el diagnóstico ha de ser inmediato, a los efectos de obtener un resultado satisfactorio, y ello es aún más necesario en el caso de que el paciente sea un menor, es por ello que las Sentencias estimatorias dictadas por otros tribunales, al igual que sucede con la sentencia apelada, valoran como mínimo la pérdida de oportunidad y, en su caso, también, la responsabilidad por el daño, así el Tribunal Superior de Justicia de Aragon, en sentencia 16 de septiembre de 2013, rec. 100/10 - D, el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, rec. 433/12, y, por último,3 de octubre de 2014, rec. la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, re.1125/2011, han fijado indemnizaciones que oscilan entre los 18 mil y 50 mil euros.

Es por ello, que todos los médicos intervinientes coinciden en que se podían haber evitado las secuelas si el menor hubiese pasado directamente el 11 de marzo de 2009, del Centro médico de Maspalomas al Hospital, si bien para ello hubiese sido necesario que se diagnosticase el "escroto agudo", esto es, un cuadro clínico caracterizado por la aparición de dolor agudo acompañado de tumefacción y signos inflamatorios (calor, rubor) a nivel escrotal.

Al no constar resultado alguno respecto a la exploración genital caso de haberse realizado, no se pudo diagnosticar o descartar la existencia del mismo, y por ello, no se derivó a los especialistas en cirugía pediátrica. Es por ello que ha de indemnizarse en función del daño sufrido lo que prudencialmente fijamos, atendidas la edad del menor al momento, y el resultado producido, en la cantidad de 40.000 euros.

F) CONCLUSION: La Sentencia apelada si bien se refiere a pérdida de oportunidad en realidad declara la responsabilidad por infracción de la lex artis. Entendemos que la Sentencia apelada se refiere a la pérdida de oportunidad como un mínimo, pero en realidad, y por ello invoca las Sentencias del Tribunal Supremo que cita, lo que aprecia es una infracción de la lex artis. La pérdida de oportunidad, en síntesis, supone la responsabilidad de la administración en aquellos casos en que el tratamiento o la prueba omitida pudiera haber generado una expectativa de un resultado distinto al producido. En el caso que enjuiciamos más que un tratamiento, lo que se ha omitido es una prueba diagnóstica no solo posible sino necesaria para realizar un diagnóstico diferencial. El matiz singular y diferencial que permite declarar la responsabilidad por mala praxis y no por pérdida de oportunidad, es que estamos en la certeza de que la práctica de la citada prueba hubiese permitido la realización del diagnóstico correcto. Sin que los diagnósticos ofrecidos y en particular el de la infección del tracto urinario sin realizar la ecografía fuese correcto, era erróneo. Por tanto, no se pusieron a disposición del enfermo los medios existentes conforme al estado de la ciencia, lo que conlleva una infracción de la lex artis.

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Cuando para la cuantificación de la indemnización adicional derivada de accidente de trabajo se utiliza el baremo de tráfico, no cabe deducir las mejoras voluntarias de las prestaciones de muerte y supervivencia de la Seguridad Social

A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2018, nº 181/2018, rec. 4236/2015, establece que cuando para la cuantificación de la indemnización adicional derivada de accidente de trabajo se utiliza el baremo circulatorio, cabe descontar o no el importe de las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, el TS señala que las indemnizaciones de la Tabla I resarcen el daño moral esencialmente, y que de ellas no pueden deducirse las mejoras voluntarias de las prestaciones de muerte y supervivencia.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: El Juzgado de lo Social nº 2 de El Ferrol, en sentencia de 4 de febrero de 2014, estimó parcialmente la pretensión actora, al considerar que el accidente laboral origen del litigio sobrevino como consecuencia del incumplimiento por el empresario de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales, condenando a los codemandados, conjunta y solidariamente, a abonar a los demandantes la suma de 85.171,12 €, más el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda. La cantidad reconocida es fruto de las siguientes variables y operaciones: 

1ª) Como punto de partida se acepta la indemnización fijada en el baremo para el supuesto de víctima sin cónyuge ni hijos y con ascendientes (Grupo IV), conforme a los valores aplicables en el año 2011, a tenor de los cuales a los progenitores les corresponden 99.775,86 €, y al hermano 18.141,08 €, lo que supone un montante global de 117.917,04 euros.

2ª) A dicha suma se le aplica un incremento del 20 % por la omisión absoluta por la empresa de las medidas de seguridad exigibles, con lo que se alcanza la cifra total de 141.500,29 euros.

3ª) De esta última cantidad se detrae el importe de la mejora voluntaria por muerte establecida en el convenio colectivo para la Industria Siderometalúrgica de A Coruña, cuantificada en 40.000 euros, sin perjuicio de la compensación que, en su caso, proceda efectuar en fase de ejecución, habida cuenta que la empresa únicamente ha satisfecho por ese concepto 8.100 euros.

4ª) Igualmente se deduce la cantidad de 16.287,08 euros, abonada por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo en concepto de indemnización a tanto alzado.

5ª) Finalmente, se descuenta el auxilio de defunción liquidado por dicha entidad colaboradora de la Seguridad Social por importe de 42,09 euros.

6ª) El resultado de aplicar el citado incremento y detracciones arroja una indemnización global a favor de padres y hermano de 85.171,12 euros.

C) RECURSO DE SUPLICACIÓN: Disconformes los actores con la cuantía de la indemnización, se alzan en suplicación y mantienen la reclamación de 300.000 €, porque consideran de un lado que dado que la indemnización básica establecida en el baremo de tráfico resarce los daños corporales y morales, de la misma no procede deducir las prestaciones de Seguridad Social y las mejoras voluntarias que compensan el lucro cesante, y, de otro, que el órgano de instancia no ha reconocido cantidad alguna en concepto de lucro cesante, que procede fijar teniendo en cuenta las cantidades que hubiera percibido el causante hasta la fecha de su jubilación y descontando la indemnización a tanto alzado , el auxilio de defunción y la mejora voluntaria.

La sentencia de 19 de octubre de 2015 (rollo 3700/2014), dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, desestima el recurso planteado por los demandantes. Fundamenta el pronunciamiento en que la resolución de instancia ha establecido la cuantía de la indemnización dentro de los parámetros del baremo de tráfico, aplicado a título orientativo, que únicamente puede ser revisada cuando se observe una desproporción entre el daño y la indemnización, que en este caso no se aprecia dadas las circunstancias concurrentes y las cantidades que la Sección de la Sala viene otorgando en supuestos de análogas características.

D) Se presenta recurso de casación para la unificación de doctrina que ahora analizamos, aportando como sentencia de contraste la de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2014 (rec. 1506/2013).

Como base de partida para llevar a cabo el preceptivo juicio de contradicción entre las resoluciones comparadas, conviene remarcar que en la sentencia de contraste únicamente se debatió el tema relacionado con el tipo de daños que compensan la indemnización básica por fallecimiento de la Tabla I del baremo, el factor corrector por perjuicio económico de la Tabla II, y las mejoras voluntarias de las prestaciones de Seguridad Social por muerte y supervivencia, sentando el criterio de que la primera resarce los daños morales y patrimoniales básicos y las restantes el lucro cesante, de lo que la resolución citada para el contraste a extrae una doble consecuencia aplicando criterios de homogeneidad: a) la imposibilidad de detraer el importe de la mejora de la indemnización básica de la Tabla I; b) la procedencia de descontar la mejora del factor corrector por perjuicios económicos.

No desconocemos que la sentencia de contraste cita y transcribe parcialmente anteriores resoluciones de esta Sala en las que se hace referencia a la improcedencia de detraer ciertas prestaciones de Seguridad Social de determinadas indemnizaciones calculadas conforme al baremo vial, pero tales remisiones carecen de influencia en el fallo, por lo que el intento de apoyar la contradicción al respecto únicamente en ese reenvío no pasa de constituir por parte de la recurrente la pretensión de llevar a cabo una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, que no basta para considerar acreditado el presupuesto de la contradicción.

A mayor abundamiento, en las sentencias reseñadas en la referencial no se hace mención a las indemnizaciones de la Tabla I ni a la prestación percibida por los padres del causante, regulada en el art. 177 LGSS vigente a la sazón, consistente en una indemnización a tanto alzado en cuantía equivalente a doce mensualidades de la base reguladora. Si los demandantes discrepaban de la solución dada por la sentencia impugnada en este punto debieron suscitarlo de manera específica y diferenciada en el presente recurso, aportando una sentencia de contraste que, en un supuesto sustancialmente igual, hubiera rechazado descontar la citada prestación de la indemnización básica de la Tabla I, lo que no han hecho, omisión que dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación unificadora, no puede ser salvada de oficio por este Tribunal acudiendo a otras sentencias en las que además no se analizan esa concreta indemnización y prestación, lo que determina la imposibilidad de abordar el análisis de fondo de ese tema, al igual que el de los referidos al descuento del auxilio de defunción y a la compensación del lucro cesante.

Delimitada así la cuestión a resolver en este recurso, respecto de ella no cabe duda que, como señala el Ministerio Fiscal, la sentencia impugnada entra en clara contradicción con la sentencia de contraste, pues en ambos casos se trata de indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de sendos accidentes de trabajo con resultado de muerte, y para determinar su cuantía las dos sentencias aplican el baremo del automóvil con carácter orientativo, y mientras que la recurrida considera que de la indemnización calculada de acuerdo a la Tabla I se debe deducir la mejora voluntaria de las prestaciones por muerte y supervivencia percibida por los perjudicados a tenor de lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación, la referencial no admite el descuento.

E) Sobre la cuestión relativa a si cuando para el cuantificación de la indemnización adicional derivada de accidente de trabajo se utiliza el baremo circulatorio, de las indemnizaciones básicas por muerte previstas en la Tabla I cabe descontar o no el importe de las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en la sentencia invocada como término de comparación de 13 de marzo de 2014. En ella se concluye, con la precisión que en lo que respecta al concreto tipo de daños que se resarce a través de la Tabla I, introduce la sentencia de 20 de noviembre de 2014 (rec. 2059/2013) a la luz de la doctrina sentada por la sentencia, de Pleno, de 23 de junio de 2014 (rec. 1257/203), que las indemnizaciones de la Tabla I resarcen el daño moral esencialmente, y que de ellas no pueden deducirse las mejoras voluntarias de las prestaciones de muerte y supervivencia, por no guardar la necesaria homogeneidad conceptual, pues estas mejoras tienen como finalidad indemnizar a los familiares del causante por la pérdida definitiva de los ingresos que allegaba a la familia, esto es, compensar el llamado lucro cesante.

Cabe añadir que la sentencia referencial sigue el criterio general marcado por la Sala 4ª del TS en su sentencia, de Pleno, de 17 de julio de 2007 (rec. 4367/2005), recogido en pronunciamientos posteriores, en el sentido de que teniendo el daño distintos aspectos, a todos los cuales debe abarcar la indemnización en forma que se garantice al perjudicado la total indemnidad por el hecho lesivo, la compensación de las indemnizaciones resultantes de las distintas vías debe operar entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real, de forma que el descuento por lo ya percibido opere, solamente, sobre los conceptos a los que se imputaron los pagos previos.

Procede, por cuanto se deja razonado y de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, declarar que la doctrina ajustada a Derecho es la mantenida en la sentencia referencial, y, por ende, estimar en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por los actores, en los términos que se indican en la parte dispositiva, pues es claro que si las mejoras voluntarias de las prestaciones por muerte y supervivencia de la Seguridad Social resarcen el lucro cesante producido, no pueden ser compensadas con las indemnizaciones reconocidas con arreglo a la Tabla I del baremo circulatorio para compensar unos daños diferentes (los daños morales), como ha hecho la sentencia impugnada.

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La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 10 de enero de 2018, nº 3/2018, rec. 3994/2015, establece que la indemnización por exclusión de la bolsa de trabajo prescribe al año desde la decisión empresarial

A) Declara el TS que en el supuesto de la sentencia recurrida únicamente existe un solo proceso judicial en el que se plantea en primer lugar una acción meramente declarativa, dentro del año siguiente a la actuación empresarial en litigio, y posteriormente se ejercita una segunda acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios, cuando ya han transcurrido tres años desde que tiene lugar esa misma actuación empresarial que sirve de causa a esta segunda petición, por lo que sí cabe hablar de prescripción.

Es decir, que si un trabajador es excluido de una bolsa de trabajo y no ejercita la acción de reclamación de indemnización a la vez que la interposición de la acción declarativa que solicita la declaración de ilicitud, no puede ampliarse la demanda una vez trascurrido el plazo de un año desde la decisión empresarial, ya que la acción estaría prescrita.

B) ANTECEDENTES: Los elementos relevantes de la sentencia recurrida a estos efectos, son como siguen: 1º) el actor ha estado inscrito desde el año 2005 en las bolsas de empleo de Correos, y venía prestando servicios en calidad de personal eventual para Correos y Telégrafos S.A, en la localidad de Boiro; 2º) en fecha 13 de octubre de 2009 recibe comunicación escrita en la que se le informa que se ha producido el decaimiento de su derecho a seguir incluido en tales listas para el periodo 2009 a 2012, conforme a las bases de la convocatoria de 7 de febrero de 2008; 3º) el 18 de octubre de 2010 interpone demanda frente a esa decisión, en la que solicita " que se reconozca que el decaimiento sufrido por el actor en la Bolsa de Boiro de reparto motorizado (B150074) es total y absolutamente injustificado y se condene a la mercantil citada a reconocer al trabajador en la situación inmediatamente anterior al decaimiento de la misma y con todas las consecuencias legales inherentes a tal declaración "; 4º) admitida la demanda a trámite se fijó como fecha para la celebración el acto de juicio el día 30 de septiembre de 2013, que fue suspendido, presentando el actor escrito de ampliación de demanda el 4 de octubre de 2013 en el que reclama el pago de una indemnización de daños y perjuicios de 13.105,19 euros por los salarios dejados de percibir.

C) Estamos ante un único proceso judicial en el que se plantea en primer lugar una acción meramente declarativa, dentro del año siguiente a la actuación empresarial en litigio, y posteriormente se ejercita una segunda acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios, cuando ya han transcurrido tres años desde que tiene lugar esa misma actuación empresarial que sirve de causa a esta segunda petición.

La sentencia recurrida considera prescrita la acción de reclamación de tal indemnización, por cuanto en la demanda se ejercitó una pretensión eminentemente declarativa que no contenía petición indemnizatoria alguna, que por vez primera se ejercita el 4 de octubre de 2013, cuando ya ha transcurrido sobradamente el plazo de un año desde que se le notificó la exclusión de la bolsa de trabajo de aquella convocatoria el 13 de octubre de 2009.

Es por ello que se entiende prescrita la acción de reclamación de la indemnización en cuanto el trabajador ha dejado transcurrir en exceso el plazo de un año para reclamar el pago de la reparación económica derivada de la actuación en litigio, sin haber incluido esa acción en la demanda inicial origen de las actuaciones.

Otra cosa sería si, como en el caso de la sentencia de contraste con la que no se aprecia contradicción, existiesen dos procesos judiciales diferentes, uno, primeramente, ejercitando en plazo la acción declarativa para conseguir el reingreso en la bolsa de empleo, y una vez obtenida sentencia firme favorable, un segundo que suscitase en el año siguiente la solicitud del pago de la indemnización.

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Baremo de indemnizaciones por accidentes de trafico en 2018

Por Resolución de 31 de enero de 2018, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

El texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, establece, en su artículo 49.1, que las cuantías indemnizatorias del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, fijadas en ella, quedan automáticamente actualizadas con efecto a 1 de enero de cada año, en el porcentaje del índice de revalorización de las pensiones previsto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

Debido a que la Ley de Presupuestos no ha sido aprobada antes del primer día del presente ejercicio económico, el Real Decreto 1079/2017, de 29 de diciembre, sobre revalorización de pensiones de Clases Pasivas, de las pensiones del sistema de la Seguridad Social y de otras prestaciones sociales públicas para el ejercicio 2018, establece, en su artículo único, una revalorización de las pensiones del 0,25 por ciento.

Tomando en consideración la disposición anterior y en aplicación del artículo 49.3 del texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre. Esta Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones acuerda hacer públicas en su sitio web http://www.dgsfp.mineco.es/, las cuantías indemnizatorias vigentes durante el año 2018 revalorizadas en el 0,25 por ciento.

Por lo tanto, las indemnizaciones este año 2018 has subido un 0,25 % con respecto al año 2017, y un 0,50% con respecto al año 2016:

Las lesiones temporales quedan de la siguiente manera:

		Año 2016	Año 2017	Año 2018
Día de perjuicio Básico		30 €	30,075 €	30,15 €
Días de perjuicio particular:	Moderado	52 €	52,13 €	52,26 €
	Grave	75 €	75,18 €	75,37 €
	Muy Grave	100 €	100,25	100,50 €

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