martes, 6 de febrero de 2018

La administración responde de todo tipo de daño material y personal que sufran los funcionarios de prisiones en acto o con ocasión del servicio, cuando no exista dolo, negligencia o impericia del funcionario, si penalmente han sido declarados insolventes los culpables, en base al principio de indemnidad.



A) La sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº UNO  de Madrid, de 22 de noviembre de 2017, nº 124/2017, rec. 75/2017,  declara el derecho a ser indemnizado por la administración un funcionario de prisiones, en base al principio de indemnidad,  tras ser agredido en acto de servicio, en base  al principio de reparación integral, por responsabilidad patrimonial de la administración, Ministerio del Interior, sin perjuicio, en su caso, del derecho de subrogación de la administración que procediera en caso de que el condenado viniera a mejor fortuna.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: Que por sentencia nº 40/2016 de fecha 26-01-2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº uno de Palencia, en relación al procedimiento abreviado nº 299/2015 se declaró como hechos probados lo siguiente:

"Por conformidad se declara probado que sobre las 21,30 horas del día 20 de junio de 2014, el acusado Basilio, con ocasión de encontrarse como interno, en el Módulo x del Centro Penitenciario de la Moraleja, sito en la localidad de Dueñas, como quiera que al realizarse por funcionarios del Centro el preceptivo recuento y observar estos que el acusado había causado desperfectos intencionados en la ventana de la celda y esgrimía un trozo de cristal contra ellos, fue requerido por éstos para que depusiese su actitud violenta, refiriendo el acusado "ábreme que te voy a matar y voy a poner precio a tu cabeza, al primero que entre me lo llevo por delante, os vais a arrepentir, estáis creando un monstruo en la cárcel por no verme los médicos, los médicos son los culpables, allí tiene que morir alguien, que está hasta los cojones de hijos de puta".

Como quiera que no depusiese su actitud, los funcionarios proceden a la apertura de la celda a fin de reducirle, momento en que el acusado, lejos de facilitar su función, se opuso violentamente, golpeando a varios funcionarios.
En relación al funcionario demandante, sufrió traumatismo cráneo encefálico con herida inciso contuso de unos dos centímetros en región frontal izquierda y herida inciso contusa infractuosa de unos 3 centímetros en región frontoparietal izquierda, heridas de las que curó a los 45 días con impedimento, restándole como secuelas dos cicatrices residuales, una de 2 centímetros en región frontal izquierda y otra de 3 centímetros en región frontoparietal izquierda (valoradas en 3 puntos)...".

Que en el fallo de la mencionada sentencia penal se condena a Basilio, entre otras penas, a que indemnice al funcionario de prisiones demandante en la cantidad de 2.700 euros por lesiones y en la cantidad de 2.550 euros por secuelas, es decir un total de 5.250,00 euros.

Que tras el pago de únicamente 30 euros por parte del condenado,  el funcionario lesionado no ha recibido nada más del condenado, siendo dicho interno, declarado insolvente por Auto de 18 de agosto de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Palencia, que inicialmente no se le notificó a al condenado.

El funcionario de prisiones, reclama la cantidad de 5.220 euros por las lesiones y secuelas sufridas a la Administración demandada.

La administración demandada se opone a la pretensión, ratificando la resolución y oponiendo prescripción por el transcurso del plazo de un año desde el efecto lesivo, sin que el procedimiento penal la interrumpa y sobre el fondo pide la desestimación alegando que la sentencia establece la responsabilidad de una persona, no del Estado.

C) INTERRUPCION DE LA PRESCRIPCIÓN: Se opone que la reclamación estaría incursa en extemporaneidad al promoverse el 4-10-16, más de dos años después de producirse la agresión el 20-6-14, y que según el informe forense la sanidad se produjo el 4-8-14, y el 14 de octubre las secuelas estaban consolidadas, por lo que iniciado el cómputo en tal fecha habría concluido el 14-10-15.

El motivo no puede acogerse pues la prescripción en supuestos como el presente se interrumpe por la iniciación de un proceso penal que verse sobre la posible comisión de hechos delictivos a los que pueda estar ligada la apreciación de responsabilidad civil dimanante de la infracción penal, afirmando la STS de 1 de Junio de 2011 (rec. 554/2007): "Como expresa la sentencia de esta Sala, Sección Sexta, de 21 de marzo de 2000, recurso de casación 427/1996 y otras posteriores en idéntico sentido que la siguiente: " Esta Sala tiene, en efecto, declarado (sentencia de 4 de julio de 1990, entre otras muchas) que el principio de la "actio nata" impide que pueda iniciarse el cómputo del plazo de prescripción mientras no se tiene cabal conocimiento del daño y, en general, de los elementos de orden fáctico y jurídico cuyo conocimiento es necesario para el ejercicio de la acción. La interrupción del plazo de prescripción de un año hoy establecido por el art. 142.5 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común (RCL 1958, 1258, 1469, 1504 y RCL 1959, 585) se produce no sólo por la iniciación de un proceso penal que verse sobre la posible comisión de hechos delictivos a los que pueda estar ligada la apreciación de responsabilidad civil dimanante de la infracción penal, sino incluso por la pendencia de una acción civil encaminada a exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración, salvo que sea manifiestamente inadecuada ( sentencia de 26 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4975), que invoca la doctrina de la sentencia de 4 de julio de 1980.

De esta jurisprudencia se deduce que la prescripción se interrumpe en virtud de cualquier reclamación que manifiestamente no aparezca como no idónea o improcedente encaminada a lograr el resarcimiento del daño o perjuicio frente a la Administración responsable, siempre que comporte una manifestación de la voluntad de hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de la Administración por alguna de las vías posibles para ello".

La citada jurisprudencia es perfectamente aplicable al presente supuesto, por cuanto fue la sentencia de 26-1-16 la que estableció las responsabilidad penales y civiles derivados del hecho delictivo e incluso no fue hasta el 18-8-16 en que se dictó el auto de insolvencia, por lo que es evidente que hasta el dictado de tales resoluciones no era posible plantear la presente acción indemnizatoria, que se basa tanto en la declaración judicial de las responsabilidades como en la falta de pago al recurrente de la indemnización reconocida, por lo que la reclamación fue presentada dentro del plazo de un año.

D) NATURALEZA DE LA ACION EJERCITADA: Sobre la naturaleza de la acción ejercitada, en un caso similar si bien referida a un funcionario de policía, la STSJ de Extremadura de 16 septiembre de 2014, rec. 483/2013 tiene declarado:

La controversia jurídica planteada no puede resolverse mediante los preceptos que disciplinan el instituto de la responsabilidad patrimonial del Estado. Y ello por cuanto, en la línea ya marcada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de junio de 1999, "la responsabilidad extracontractual supone la existencia de una determinada actividad administrativa que incidentalmente, y al margen de cualquier relación jurídica previamente constituida, provoca unos daños a determinada persona que ésta no tiene la obligación jurídica de soportar". Y es que no podemos afirmar que exista ausencia de relación jurídica previamente constituida en la conducta de los funcionarios públicos, que se encuentran ligados a la Administración por una relación de servicios, calificada de estatutaria, esto es, definida legal y reglamentariamente, por lo que la reparación de los daños y perjuicios que surjan en el marco de esa relación de servicios debe producirse primariamente por aplicación del ordenamiento que regula o disciplina esa relación. En consecuencia, sólo podrán ser reparados los daños sufridos por los funcionarios públicos con fundamento en el instituto de la responsabilidad patrimonial cuando no exista una regulación específica, o cuando, existiendo ésta, su aplicación no repare íntegramente los daños causados. Hemos de partir, pues, del indiscutible principio de que las indemnizaciones en el seno de las relaciones específicas -como es la funcionarial- se definen y sustancian dentro de esta relación, y con el régimen propio del contenido de ésta. Así lo ha considerado el Consejo de Estado, que en Dictamen 522/91 emitido en un expediente instruido a instancias de un Policía Local que solicitaba la indemnización de lesiones sufridas en acto de servicio por un atracador a quien intentó detener, afirmó que: "no concurre en el supuesto considerado una imputación, por titulo alguno, a la Administración, pues el daño -consecuencia de una actividad punible- no es trasladable por tal título a la esfera pública. No cabe inferir una imputación genérica a la propia organización administrativa ni es perceptible una situación de anormalidad en el funcionamiento del servicio público o situación de riesgo creada por la Administración, presupuesto primario e ineludible para que opere el instituto de la responsabilidad objetiva, según las previsiones legales, esta es, en el plano constitucional, del art. 106.2 de la CE, y en el de la Ley, del art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado " (hoy, como sabemos, arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992). Y es que consideramos que sin duda la cuestión debe ser resuelta, atendiendo al principio de indemnidad que rige para los funcionarios públicos cuando actúan en el ejercicio de sus cargos, y a la consiguiente reparación o restitución "ad integrum" que se deriva de dicho principio. Así lo ha venido señalando con reiteración el propio Consejo de Estado (vid. Dictamen 522/91), que ha puntualizado que quien sufre por causa de su actuación pública, o con ocasión de ella, un daño, sin mediar dolo o negligencia por su parte, debe ser resarcido "por causa que se localiza en la propia concepción y efectos de lo que es el ejercicio de una función pública". Este principio, el de indemnidad, tiene su fundamento en el ámbito que examinamos en los artículos 179 y 180 del Reglamento Orgánico de Policía Gubernativa (aprobado por Decreto 2038/1975, de 17 de julio). Pero igualmente debemos considerar que el Consejo de Estado ha considerado como fundamento del principio de indemnidad (v.gr. dictamen número 195/93) el art. 23.4 de la Ley 30/84, de 2 de Agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, con arreglo al cual "los funcionarios percibirán las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio". Precepto que sin duda contiene un principio directamente aplicable sin necesidad de intermediación reglamentaria, que prescribe que el desempeño de sus funciones no puede derivar para el empleado público ningún perjuicio patrimonial, y que hoy se recoge en el artículo 28 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público. Llegados a este punto, y como ya hemos adelantado en las líneas precedentes, veamos qué es lo que disponen los arts. 179 y 180 del R.O.P.G. Según el primero de ellos, "cuando un funcionario hubiera sufrido daños materiales en acto u ocasión del servicio, sin mediar por su parte dolo, negligencia o impericia, podrá el Director General de Seguridad ordenar la incoación de un expediente de resarcimiento de aquéllos en favor del damnificado, donde se acreditarán sus causas, calidad e importe, y se resolverá sobre la procedencia o no de la indemnización correspondiente". Y según el artículo 180 "cuando en iguales circunstancias resultase lesionado algún funcionario el Director General podrá disponer la instrucción de un expediente para acreditar los hechos originarios, las lesiones sufridas, la capacidad o incapacidad derivada y el importe de los gastos de curación a los efectos del artículo 165 y los demás que procedan". A la vista del tenor literal de ambos preceptos, es llano que el art. 179 se refiere a la reparación de los daños materiales y el art. 180 a la de los daños personales que sufre algún funcionario del Cuerpo Nacional de Policía en acto o con ocasión de servicio, sin mediar dolo, negligencia o impericia.

El Consejo de Estado, en su dictamen 185/88, ha llegado a afirmar 1 en relación con estos preceptos, que "el Reglamento prevé un régimen indemnizatorio especial para los miembros del Cuerpo Nacional de Policía, de cuyo sistema se deduce que lo preside un claro principio de universalidad en la descripción del daño resarcible, siempre que éste haya tenido lugar en acto u ocasión del servicio, así como un principio de indemnidad respecto al alcance de la indemnización que otorga". Y tanto es asi que ni uno ni otro de los preceptos citados limitan su eficacia al daño producido por la propia Administración, sino que también cubre -en una correcta hermenéutica de tales normas- los perjuicios derivados de hecho o acto ajeno, incluido el del propio funcionario si éste no incurrió en dolo, negligencia o impericia por su parte.

E) En esta tesitura, nos encontramos en condiciones de afirmar que los daños cuya reparación prevé el art. 180 del R.O.P.G. son todos los que sufra en su persona el funcionario, lo que incluye, lógicamente, no sólo los gastos de curación, sino también todo daño inherente a sus lesiones y secuelas, incluyendo, como no podía ser de otro modo, los daños morales. No basta, pues, entendemos, que al demandante se le abonaran las retribuciones íntegras correspondientes al desempeño de su puesto de trabajo durante el tiempo en el que las lesiones tardaron en curar, ni que sus gastos de curación fueran sufragados por las correspondientes entidades médicas. Y ello porque si asi fuera no se cumpliría el principio de la reparación integral del daño, que debe imperar en el ámbito de la responsabilidad civil. Dicha responsabilidad, según el art. 110 del Código Penal, comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales. Pues bien, de acuerdo con dicho precepto, se cuantificó como importe que debía satisfacer el condenado la suma de 462,62 euros por los días de curación, tratándose de hechos probados recogidos en la sentencia penal que tienen eficacia probatoria en el presente proceso. Dicha cuantía trataba de restablecer al funcionario de manera equitativa de los perjuicios que había sufrido, perjuicios que ya hemos concretado anteriormente y que no son difíciles de imaginar en el supuesto de sufrir una agresión. Así pues, lo que no puede obviarse en el presente supuesto es que al hoy recurrente le unía una relación de servicios con la Administración demandada, y en el desempeño de la misma se causó unas lesiones y unos daños materiales que no tiene el deber jurídico de soportar. No se trata, por consiguiente, de una suerte de responsabilidad subsidiaria del Estado que no ha participado en el procedimiento penal correspondiente. De lo que se trata, por el contrario, es de que el mismo garantice, de acuerdo con los preceptos que resultan de aplicación (arts. 179 y 180 del Reglamento Orgánico de Policía Gubernativa), todo tipo de daño material y personal que sufran los policías en acto o con ocasión del servicio, cuando no exista dolo, negligencia o impericia del funcionario. Y dicha garantía sólo se puede cumplir si se respeta el principio de indemnidad antes aludido, lo que implica que en el presente caso el Estado asuma el pago del importe de la indemnización que se estableció a favor de su funcionario por un hecho cometido por un tercero que ha resultado insolvente. No olvidemos que por imperativo legal le corresponde al Estado dispensar a sus funcionarios la protección que requiera el ejercicio de sus cargos, y que esta protección sólo será correctamente dispensada si la Administración demandada asume la carga de indemnizar al recurrente por las lesiones y secuelas sufridas. Procede en consecuencia la estimación de la demanda en cuanto a la petición principal contenida en el suplico y relativa a que se reconozca el derecho del demandante al abono por parte de la Administración de la indemnización de 420 euros a la que fue condenada la persona que le causó las lesiones cuando prestaba servicio y que fue declarada insolvente. En idéntico sentido, nos hemos pronunciado en la sentencia de fecha 19-4-2007, recurso contencioso- administrativo número 893/2005 y 466/2014 de 20 mayo (rec. 132/2012). La cantidad de 462,62 euros devengará el interés legal del dinero desde la fecha de reclamación en via administrativa de acuerdo con el art. 1100 del C. Civil de aplicación subsidiaria en este orden judicial."

Expresa la resolución recurrida que la sentencia que enjuicio los hechos condenó al autor de los mismos y acordó su responsabilidad civil, por lo que entiende que la Administración ha quedado exonerada, siendo las consecuencias solo imputables a un tercero, no vulnerándose el principio de indemnidad ya que las consecuencias no van más allá de lo que debe soportar un funcionario público en el ejercicio de su cargo.

Ciertamente la STS de veintinueve de octubre de dos mil diez, dictada en el recurso de casación núm. 4330/2006, expresó que "la jurisprudencia constante de esta Sala, a partir de nuestra sentencia de 1 de febrero de 2003 (Rec. 7061/2001), que declara que en los supuestos de funcionamiento normal, el servidor público ha asumido voluntariamente un riesgo que, de acuerdo con la ley, tiene el deber jurídico de soportar, por lo que el daño no sería antijurídico y la Administración no vendría obligada a indemnizarle por el concepto de responsabilidad patrimonial sino con las prestaciones previstas expresamente en el ordenamiento jurídico aplicables a su relación estatutaria".

Ahora bien el supuesto presente no se puede incluir en el de funcionamiento normal de la administración, sino que obedece a un hecho de naturaleza extraordinaria ocasionado por persona ingresada en el centro penitenciario y que por tanto estaba bajo la custodia de la Administración, y en tales supuestos lo que se ha de conseguir es la indemnización total de los efectos o consecuencias que derivaron de la agresión sufrida por el recurrente, que no tiene obligación de soportar, por cuanto la agresión se produjo en acto de servicio, es decir en el ejercicio de sus funciones profesionales y por tanto en beneficio del interés general.

La STS de 7 de noviembre de 2011, rec. 2675/2010, declara doctrina reiterada del tribunal la que indica que la reparación del daño es compatible con la pensión extraordinaria que por la condición de afectado pueda corresponder a la víctima, ya que la indemnización persigue la total indemnidad de los perjuicios sufridos y no solo los patrimoniales, sino también los morales...".

En consecuencia la reclamación debe acogerse pues no puede el recurrente quedar sin amparo por el hecho de que el condenado ha ya sido declarado insolvente pues el reclamante no debe soportar las consecuencias de su correcta y obligada actuación, debiéndose garantizar el principio de indemnidad por la Administración, sin perjuicio, en su caso, del derecho de subrogación que procediera en caso de que el condenado viniera a mejor fortuna.

F) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 11 de mayo de 2017, nº 205/2017, rec. 520/2016, declara que la administración responde de todo tipo de daño material y personal que sufran los policías nacionales en acto o con ocasión del servicio, cuando no exista dolo, negligencia o impericia del funcionario, al haber sido declarados insolventes los culpables, en base al principio de indemnidad.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de fecha 30 de noviembre de 2015, nº 858/2015, rec. 288/2015, declara que las lesiones sufridas por un policía como consecuencia del acto de servicio, sin mediar dolo ni negligencia o impericia por parte del policía, deben ser indemnizadas por la Administración al haber sido declarados insolventes los culpables, en base al principio de indemnidad.

Igualmente, como resolvió la sentencia del TSJ de Extremadura Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 10 de marzo de 2015, nº 208/2015, rec. 246/2014, la Administración está obligada a pagar al recurrente una indemnización por las lesiones producidas en acto de servicio. El policía nacional recurrente obtuvo a su favor en sentencia penal, el derecho a recibir una indemnización del condenado por delito de atentado y lesiones, no obstante ante la insolvencia del delincuente, la Administración debe responder de la indemnización, en virtud del principio de indemnidad aplicable a los funcionarios públicos en base al art 28 Ley 7/2007 y 180 del Reglamento de la Policía Gubernamental, que prevé el abono de las indemnizaciones "que procedan".

G) CONCLUSION: La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 11 de mayo de 2017, nº 205/2017, rec. 520/2016, declara que:

Procede en consecuencia la estimación de la demanda en cuanto a la petición principal contenida en el suplico y relativa a que se reconozca el derecho del demandante la abono por parte de la Administración de la indemnización de 620 euros reclamada a la vista de los días de sanidad, como precisó la Sentencia dictada y en la que fue condenada la persona que le causó las lesiones cuando prestaba servicio y que fue declarada insolvente. En idéntico sentido, nos hemos pronunciado en la sentencia de fecha 19-4-2007, recurso contencioso-administrativo número 893/2005, y en sentencia de fecha 22 de noviembre de 2.011 en recurso nº 219/2010. El principal se verá incrementado con el interés legal devengado desde la fecha de la reclamación en vía administrativa del funcionario hasta su efectivo abono.

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domingo, 28 de enero de 2018

En los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida por la sentencia del Juzgado civil de familia

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sec. 6ª, de 22 de mayo de 2017, nº 246/2017, rec. 769/2016, concluye que en los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil y pasará a ser el titular del contrato. Por lo que no procede la acción de desahucio por precario cuando se acredita la existencia de un contrato de arrendamiento, pues existe título bastante que da cobertura a la posesión por parte del cónyuge no arrendatario, que pasará a ser el titular del contrato.

B) Establece el artículo 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos. Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos:

1. En los casos de nulidad del matrimonio, separación judicial o divorcio del arrendatario, el cónyuge no arrendatario podrá continuar en el uso de la vivienda arrendada cuando le sea atribuida de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil que resulte de aplicación. El cónyuge a quien se haya atribuido el uso de la vivienda arrendada de forma permanente o en un plazo superior al plazo que reste por cumplir del contrato de arrendamiento, pasará a ser el titular del contrato.
2. La voluntad del cónyuge de continuar en el uso de la vivienda deberá ser comunicada al arrendador en el plazo de dos meses desde que fue notificada la resolución judicial correspondiente, acompañando copia de dicha resolución judicial o de la parte de la misma que afecte al uso de la vivienda.

C) La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 6ª, de 23 de enero de 2012, nº 24/2012, rec. 518/2011, manifiesta que: Ciertamente el art. 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos ha dado lugar a dos interpretaciones, con muy diferentes consecuencias; 1º) así un primer grupo de autores y resoluciones judiciales sostienen que dicho precepto crea un derecho de subrogación a favor del cónyuge al que se atribuye el uso, que se produce ope legis y por razón del dictado de la sentencia matrimonial y no por concierto alguno de voluntades, que es al que se adhiere la sentencia recurrida; 2º) y otro segundo, según el cual no varía la titularidad negocial arrendaticia en la que permanece el cónyuge que intervino en el contrato, concediéndose al cónyuge que permanece en la vivienda un derecho de uso en tanto permanezca vigente la declaración de atribución en tal sentido de la sentencia matrimonial.

1º) En este orden de cosas es claro que la norma pretende reforzar la eficacia de la atribución del uso de la vivienda arrendada al interés familiar más necesitado de protección por la doble vía de: a) descartar que dicha atribución pueda ser equiparada a una cesión inconsentida de la vivienda, que con arreglo al artículo 27.2.c) de la L.A.U. sería causa de resolución del arrendamiento; y b) obligando al arrendador a reconocer como interlocutor a quien no fue parte en el contrato, con la consiguiente excepción al principio de la relatividad subjetiva proclamada por el artículo 1257 del Código Civil.

2º) Así pues el art. 15 de la LAU no provoca la subrogación directa del cónyuge no contratante en el arrendamiento, pero si le faculta a hacerlo, pues así se deduce de la Exposición de Motivos cuando al analizar las Disposiciones Transitorias afirma que se opta por la suspensión total de las subrogaciones inter vivos "excepción hecha de la derivada de la resolución judicial en proceso matrimoniales "; refuerza esa interpretación el artículo 12 de la L.A.U. cuando prevé que si el arrendatario manifiesta su voluntad de no renovar el contrato o de desistir de él, puede el cónyuge que conviviera con él hasta esa fecha manifestar por escrito al arrendador " su voluntad de ser arrendatario" y continuar por tanto ocupando la vivienda en tal condición.

3º) Ahora bien, aclarada la condición del cónyuge no contratante como verdadero arrendatario una vez cumplimentado los requisitos del artículo 15 de la L.A.U. (sentencia del T.S. de 18 de enero de 2.010), nos resta determinar cual será la posición en que queda el primero pues el precepto obvia cualquier indicación expresa al respecto.

En este punto un importante sector de la doctrina y jurisprudencia de las Audiencias viene sosteniendo que desde el momento que la decisión judicial dictada en un proceso matrimonial contencioso por la que se atribuye al cónyuge no contratante el uso de la vivienda arrendada es susceptible de modificación si varían las circunstancias que sirvieron de fundamento a su adopción, el pronunciamiento matrimonial no debe extinguir de forma definitiva el vínculo primitivo entre arrendador y arrendatario porque de ser así impediría un eventual retorno del cónyuge contratante a la vivienda arrendada (Sentencias de A.P. de Álava de 20 de septiembre de 2000, A.P. de Vizcaya de 29 de julio de 1999, A.P. de Santa Cruz de 23 de enero 1999 y Burgos de 26 de octubre de 1999 y 17 de enero de 2.011, entre otras); ello claro está, salvo acuerdo expreso de los contratantes para que en lo sucesivo el contrato tenga como único referente al cónyuge no firmante del mismo.

4º) En consecuencia parece más acertado entender que la subrogación en el contrato del cónyuge favorecido por el uso es una novación subjetiva, pero meramente provisional o interina porque durará mientras subsista la medida dictada en el proceso matrimonial; y en consecuencia, una vez desaparecida la interinidad, esto es cesada la atribución judicial del uso de la vivienda familiar, el mismo mecanismo de la notificación de la modificación al arrendador hará que recobre plena eficacia el vínculo con el primitivo arrendatario, que podrá ocupar nuevamente la vivienda sin necesidad de nuevo convenio.

5º) Abundaría también en este mismo sentido de la necesidad de demandar conjuntamente a ambos cónyuges la sentencia del TC de 31 de octubre de 1.986, cuando sostuvo que "el art. 96 CC  ha creado un litis consorcio pasivo necesario al equiparar al cónyuge no titular (no firmante) del contrato de arrendamiento con el suscriptor del mismo, considerando a ambos en la misma situación jurídica contractual. La consecuencia procesal es, pues, la necesidad de traer a juicio a los dos para evitar que, ausente uno, pueda éste verse afectado sustancialmente en su derecho material (aquí la posesión arrendaticia) por la sentencia dictada contra el otro, con eficacia de cosa juzgada, es decir, con indefensión insubsanable. De ahí, para impedirlo, que la doctrina jurisprudencial haya determinado el deber de apreciar "ex officio" la no llamada al juicio del litisconsorte y declarar mal formada la relación jurídica procesal, sin entrar en el fondo del asunto.

6º) Desde esa premisa debe entenderse que la demanda de resolución del contrato fue correctamente dirigida frente a ambos cónyuges, por mucho que la condena al desalojo y al pago de la renta solo incumbiera al consorte no contratante, de lo que sigue que la sentencia impugnada se equivocó al desestimar ese primer pronunciamiento frente al apelado y por ende también cuando condenó a la actora al pago de las costas causadas al mismo, que en todo caso debería haber obviado atendiendo a las dudas de derecho que evidencian las divergencias existentes en la llamada jurisprudencia menor recaída sobre este mismo particular.

D) La sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sec. 3ª, de 17 de enero de 2011, nº 13/2011, rec. 359/2010 manifiesta que:

No pocas dudas ha suscitado el precepto acerca de las consecuencias que se derivan del mismo y en concreto cual es el carácter que ostenta el arrendatario saliente, mas al respecto doctrina y jurisprudencia mayoritaria de las Audiencias vienen sosteniendo que independientemente de cual de los dos cónyuges sea titular del contrato de arrendamiento, la atribución que de la vivienda familiar se realice a uno de ellos, tanto a través del convenio regulador aprobado judicialmente, como de la decisión judicial en un proceso matrimonial contencioso, no es más que la atribución del uso exclusivo de la misma, esto es su derecho a usarla y disfrutarla. Derecho que no modifica la titularidad del contrato, ni las obligaciones del arrendatario, use o no la vivienda, y que de ningún modo supone una cesión a los efectos del art. 24 L.A.U que exija el consentimiento del arrendador, pues frente a la sustitución que de la figura del arrendatario cedente a favor del tercero cesionario que asume las obligaciones y derechos de aquel, implica toda cesión ya onerosa ya gratuita, lo cierto es que en la atribución del uso, es arrendatario quien lo era antes de la crisis matrimonial, si bien se le priva de su derecho a usarla, no desapareciendo de la relación contractual ya que es él quien asume las obligaciones frente al arrendador, y ello porque aquella no es definitiva, en la medida en que tanto el convenio aprobado judicialmente como las medidas acordadas por el Juez en un proceso contencioso son susceptibles de modificación si varían las circunstancias que sirvieron de fundamento a su adopción, de ahí que en una determinada situación si fuere otro el interés familiar más digno de protección, se daría un cambio en el uso, tornando éste por ejemplo al cónyuge-arrendatario, modificación que es obvio no podría darse si se entendiera que estamos ante una verdadera cesión con cambio de titularidad contractual.

Por tanto, en el supuesto de autos el arrendatario no queda exonerado de sus obligaciones frente al arrendador, pues el hecho de la separación, nulidad o divorcio, no supone una causa de resolución por ministerio de la ley en base al artículo 15 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, simplemente se limita a establecer un derecho de subrogación, siempre que se den los requisitos legales, a favor del cónyuge no arrendatario; pero en los casos que no se produzca dicha subrogación, o bien no se proceda a su comunicación en la forma que establece el artículo 15.2 de la LAU el arrendatario viene obligado al pago de las rentas durante el plazo de duración pactado en el contrato, sin que el mero hecho de la separación, nulidad o divorcio atribuya al arrendatario una facultad de desistir de forma unilateral del contrato.

La situación de una parte contractual no tiene porqué afectar los derechos de la contraria, de tal manera que para que ésta pueda quedar vinculada por ella deberá hacerse participe de manera clara y concluyente y ello por, sin que pueda hacerse responsable del incumplimiento de ello a la parte arrendadora, ajena a las relaciones internas de aquéllas. Y en este sentido debe ser entendido el artículo 15.2 de la LAU que establece la obligación de comunicar, pero no indica cual de los dos cónyuges debe hacerlo.

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sábado, 27 de enero de 2018

La mera discusión sobre la cuantía de la indemnización que la aseguradora debe pagar al perjudicado, no es causa justificada que impida el inicio de la mora del 20%, porque pueden consignar una cantidad prudencial.


B) La sentencia de la Audiencia provincial de La Coruña, sec. 3ª, de 17 de noviembre de 2017, nº 346/2017, rec. 210/2017, determina que la mera discusión sobre la cuantía de la indemnización que la aseguradora debe pagar al perjudicado, no es causa justificada que impida el inicio de la mora, porque pueden consignar una cantidad prudencial.

B) Los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro.  Conforme a lo dispuesto en el artículo 20.8.º de la Ley de Contrato de Seguro, la existencia de causa justificada implica la inexistencia de retraso culpable o imputable al asegurador, y le exonera del recargo en que consisten los intereses de demora. Pero la jurisprudencia mantiene una interpretación restrictiva en atención al carácter sancionador que cabe atribuir a la norma, al efecto de impedir que se utilice el proceso como excusa para dificultar o retrasar el pago a los perjudicados. Se descarta que la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar. Por este motivo, la jurisprudencia no aprecia justificación cuando, sin cuestionarse la realidad del siniestro ni su cobertura, la incertidumbre surge únicamente en torno a la concreta cuantía de la indemnización, o respecto de la influencia causal de la culpa del asegurado en su causación, incluso en supuestos de posible concurrencia de conductas negligentes, ni en la tardanza en formular la demanda. En el primer caso, porque es relevante que la indeterminación se haya visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la rápida tasación del daño causado, a fin de facilitar que el perjudicado obtenga una pronta reparación de lo que se considere debido, sin perjuicio de que la aseguradora se defienda y de que, de prosperar su oposición, tenga derecho a la restitución de lo abonado. En el segundo caso, porque la responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos a motor se asienta sobre el riesgo generado por su conducción, de manera que la culpa de la víctima, aunque resulte probada, si no constituye la causa exclusiva del accidente, carece de eficacia para eximir de responsabilidad al conductor (TS  523/2017, de 27 de septiembre (Roj: STS 3377/2017, recurso 1347/2015), 396/2017, de 27 de junio (Roj: STS 2512/2017, recurso 3424/2015), 8 de febrero de 2017 (Roj: STS 413/2017, recurso 2524/2014), 20 de enero de 2017 (Roj: STS 176/2017, recurso 1637/2014), 21 de enero de 2013 (Roj: STS 372/2013, recurso 1614/2009), 4 de diciembre de 2012 (Roj: STS 8426/2012, recurso 2104/2009), 17 de mayo de 2012 (Roj: STS 3704/2012, recurso 1427/2009)).

C) Aplicando dicha doctrina al presente caso, no puede estimarse que concurra una causa justificada. La aseguradora conocía la existencia de las lesiones, y asumió la responsabilidad del siniestro desde el primer momento. La mera discusión sobre cuánto debe indemnizar no es causa justificada que impida el inicio de la mora, porque podían haber consignado una cantidad prudencial.

Pero lo que sí procede es dejar sin efecto el devengo del interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a cargo del asegurado. Hay una incompatibilidad de los intereses procesales del artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con los de cualquier otra naturaleza, debiendo prevalecer el devengo de los de tipo superior ( Ts. 12 de marzo de 2012 (Roj: STS 1909/2012, recurso 1203/2008)). Y se interpreta erróneamente el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro cuando se impone a la aseguradora el pago del interés especial previsto en dicho precepto; y, al mismo tiempo, se condena al asegurado demandado a abonar al perjudicado el interés legal o procesal, o bien ambos intereses de forma acumulada. El pronunciamiento podría conllevar: (a) que se interpretarse que la cuantificación del interés devengado fuese diferente según contra quién se dirigiese la posterior ejecución, o bien quién abonase la indemnización ; o (b) que llegase a la conclusión de que se generaban dos débitos diferentes acumulables, de tal forma que el responsable del daño se constituyese en deudor por el interés legal, y la aseguradora por el previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, duplicando así el mismo concepto. La postura no es correcta, por cuanto la imposición del pago de interés establecido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro genera una obligación autónoma de la principal, de la que siempre es deudora la aseguradora exclusivamente. Por lo que el interés el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro deberá abonarlo siempre la entidad aseguradora, con independencia de quien realice finalmente el pago de la indemnización.

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lunes, 1 de enero de 2018

Para la aplicación del factor de corrección del 10% por perjuicios económicos ligados a la incapacidad temporal es preciso que los lesionados se encuentren en edad laboral, pero no es necesario que justifiquen sus ingresos


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de León, sec. 1ª, de 23 de octubre de 2017, nº 357/2017, rec. 423/2017, establece que a la indemnización por un accidente de tráfico, para aplicar el factor de corrección del 10% por perjuicios económicos ligados a la incapacidad temporal es preciso que los lesionados se encuentren en edad laboral, pero no es necesario que justifiquen sus ingresos.

B) El baremo vinculante anexo a la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, aplicable en la fecha del accidente, supedita la aplicación del factor de corrección a la existencia de ingresos del perjudicado por trabajo personal, como resulta de la graduación de dicho factor, cuyo porcentaje está en función de los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal (apartado B de la Tabla), y aunque por razones de analogía se apliquen los criterios que resultan de la Tabla IV es preciso resaltar que en dicha tabla se exige que el perjudicado se encuentre en edad laboral (Nota 1 al factor de corrección por perjuicios económicos). 

En el presente caso, ambos demandantes se encontraban en edad laboral cuando se produjo el siniestro. La resolución recurrida rechaza la aplicación del factor de corrección porque los lesionados no prueban que efectivamente trabajasen en la fecha del siniestro. Es criterio reiterado por este Tribunal que es preciso que los lesionados se encuentren en "edad laboral", pero no es necesario que justifiquen sus ingresos. Esta es la interpretación correcta a la cuestión planteada en el recurso, frente a la cual la parte recurrida muestra su conformidad, debiendo ser estimado este motivo del recurso.

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El plazo de prescripción de la mutua para ejercitar la acción de repetición contra la aseguradora del responsable del siniestro es el regulado para los supuestos en los que no hay plazo señalado es el del artículo 1964 del Código Civil


A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 15 de diciembre de 2017, nº 671/2017, rec. 1764/2015, declara que los gastos de asistencia sanitaria por un accidente  de circulación, el plazo de prescripción de la mutua para ejercitar la acción de repetición contra la aseguradora del responsable del siniestro es el regulado para los supuestos en los que no hay plazo señalado de 15 o 5 años del artículo 1964 del Código Civil. No se puede aplicar el plazo de un año de prescripción de las acciones de responsabilidad extracontractual al ser una acción independiente a aquélla.

B) El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la interpretación normativa del plazo de prescripción que resulta aplicable a la acción de repetición contemplada en el art. 127.3 TRLGSS (en la actualidad, art. 168.3 del RDL 8/2015, de 30 de octubre). En particular, si dicho plazo de prescripción es el de un año, propio de la responsabilidad extra contractual (art. 1968.2 del Código Civil), o por el contrario el que resulta aplicable es el de quince años, propio de las acciones que no tienen señalados un plazo específico de prescripción (según redacción originaria del art. 1964 del Código Civil, aplicable al presente caso).

C) ANTECEDENTES DE HECHO: En síntesis, la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social (en adelante, la Mutua) aquí recurrida, presentó una demanda en la que solicitó que se condenase a la entidad aseguradora Génesis Seguros Generales S.A. (en adelante, entidad aseguradora) al pago de la cantidad de 703.622,74 euros en concepto de gastos médicos generados por la asistencia a un mutualista, el Sr. Gerardo, que fue víctima de un accidente de circulación que determinó su situación de gran invalidez.

Dicha acción traía causa del accidente de circulación ocurrido el 3 de enero de 2005, en A Estrada (Pontevedra), en donde el citado mutualista sufrió graves lesiones. Durante la pendencia de la incoación de la causa penal, las partes llegaron a un acuerdo transaccional por el que la entidad aseguradora indemnizó con 1.000.000 de euros a la víctima, quedando al margen el pago de los gastos sanitarios realizados.

La reclamación del presente pleito se ejercitó al amparo de la acción de repetición contemplada en el art. 127.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), y del art. 1902 del Código Civil, si bien a lo largo de los fundamentos de derecho de la demanda se argumentó la procedencia de la aplicación del plazo de prescripción de 15 años.

D) Recurso de casación. Acción de repetición de gastos producidos a una mutua laboral como consecuencia de la cobertura sanitaria del trabajador lesionado en accidente de tráfico . Naturaleza y alcance del art. 127.3 TRLGSS. Plazo de prescripción aplicable.

En el presente caso, en contra de lo argumentado por la recurrente, la naturaleza de la acción prevista en el art. 127.3 TRLGSS tiene un papel determinante a los efectos de establecer el respectivo plazo de prescripción de la acción.

En efecto, como tiene declarado la Sala de lo Civil del TS en su sentencia de pleno 659/2017, de 12 de diciembre de 2017, la naturaleza de esta acción «responde a una acción de repetición o de reembolso de los gastos sufragados por la mutua. Se trata, por tanto, de una acción distinta e independiente de la que corresponde al trabajador afiliado frente al responsable, civil o criminalmente, del menoscabo de su salud; y su fundamento trae causa de la obligación ex lege que tiene las mutuas de prestar directamente la cobertura sanitaria a sus respectivos afiliados. Por lo que, en puridad, no cabe hablar de una acción de subrogación».

Es precisamente esta naturaleza de la acción de repetición, como una acción ex lege, propia y diferenciada, la que determina su plazo de prescripción, pues, como señalara la sentencia de la Sala de lo Civil del TS de 1 de junio de 1981, al no estar establecido un plazo específico de esta acción, bien por la normativa aplicable de la Seguridad Social, o bien por otro precepto legal, su plazo de prescripción no puede ser otro que el establecido, con carácter general, por el Código Civil para las acciones que no tengan señalado un plazo especial de prescripción. Tal y como dispone el art. 1964 de dicho cuerpo legal, esto es, el de quince años según la redacción vigente que resulta de aplicación en el presente caso.

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viernes, 29 de diciembre de 2017

La indemnización por daño moral en materia penal, genera los intereses legales del art. 576 de la LEC desde la fijación de la indemnización en sentencia

La indemnización por daño moral en materia penal, genera los intereses legales del art. 576 de la LEC desde la fijación de la indemnización en sentencia, sin que sea posible imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 3ª, de 29 de enero de 2016, nº 58/2016, rec. 17/2015 declara que todo responsable penalmente lo es también civilmente, tal y como establece el artículo 116.1º del Código Penal, por lo que, a tenor de lo preceptuado en el artículo 110.3º del mismo texto legal, vendrá obligado el acusado a indemnizar a la víctima de su actuación, por los daños morales indudablemente generados por la realización de los muy graves hechos de autos.

B) El artículo 116 del Código Penal establece que:

1. Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno.

2. Los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables.
La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los autores, y después, en los de los cómplices.
Tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria como la subsidiaria, quedará a salvo la repetición del que hubiere pagado contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno.

3. La responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el art. 110 de este Código de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos.

C) Como establece la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 514/2009, de fecha 20 de mayo de 2009: "En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico". Tal doctrina nos enseña que del mismo modo que los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. En el mismo sentido tiene dicho esta Sala que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, así como por razones de congruencia constatar que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras (véase, Sentencias del Tribunal Supremo 907/2000, de 29 de mayo; 1.490/2005, de 12 de diciembre). La existencia del daño moral y la virtualidad de determinados hechos delictivos para generarlo ha permitido hacer a esta Sala II del TS manifestaciones, como la que se materializó en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 20-12-2006 que rezaba así: "Por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el artículo 250.1.6º del Código Penal". El daño moral puede incluso acompañar a delitos patrimoniales. 

D) Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral, según el Tribunal Supremo, serían:

1º) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización.
2º) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.
3º) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.
4º) Siendo de aplicación a dicha suma indemnizatoria líquida el interés legal, establecido con carácter general en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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domingo, 26 de noviembre de 2017

El Tribunal Supremo reduce la indemnización concedida a un político porque quien tiene una gran facilidad de acceso a la opinión pública, no puede pretender el mismo nivel de protección jurídica de su derecho al honor que quienes carecen de tal posibilidad de autotutela.



A) La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 11 de octubre de 2017, nº 551/2017, rec. 3217/2016, considera que el uso de términos insultantes es completamente innecesario para la crítica política y no está justificado por el ejercicio de la libertad de expresión, que no ampara la facultad de insultar, humillar y escarnecer, ni en el caso de que el destinatario del insulto ostente un cargo público y los insultos se realicen con ocasión de polémicas de carácter político.

La sentencia del TS reduce la indemnización concedida porque quien tiene una gran facilidad de acceso a la opinión pública, no puede pretender el mismo nivel de protección jurídica de su derecho al honor que quienes carecen de tal posibilidad de autotutela.

B) La jurisprudencia  de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (TS), en sus sentencia nº 146/2013, de 13 de marzo, nº 809/2013, de 26 de diciembre, nº 605/2014, de 3 de noviembre, nº 378/2015, de 7 de julio, y nº 591/2015, de 23 de octubre, entre otras muchas, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia, han sintetizado la jurisprudencia sobre la colisión entre los derechos fundamentales al honor y a las libertades de expresión e información, respectivamente reconocidos en los artículos 18.1 y 20.1.a) y d) de la Constitución Española. Hemos dicho en tales resoluciones que la libertad de expresión tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información, porque no comprende como ésta la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo (en este sentido, SSTC nº 104/1986, de 17 de julio, y 139/2007, de 4 de junio).

1º) La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo. No siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones garantizada por el derecho a la libertad de expresión de la simple narración de unos hechos garantizada por el derecho a la libertad de información, toda vez que la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa (SSTC 29/2009, de 26 de enero; 77/2009, de 23 de marzo). Por ello, cuando concurren en un mismo texto elementos informativos y valorativos es necesario separarlos, y solo cuando sea imposible hacerlo habrá de atenderse al elemento preponderante (SSTC 107/1988, de 8 de junio, 105/1990 y 172/1990).

2º) A su vez, el art. 7.7 LPDH define el derecho al honor en un sentido negativo, al considerar que hay intromisión por la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Doctrinalmente se ha definido como dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona. Y según reiterada jurisprudencia, «...(e)s preciso que el honor se estime en un doble aspecto, tanto en un aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- como en un aspecto externo de valoración social -trascendencia-, y sin caer en la tendencia doctrinal que proclama la minusvaloración actual de tal derecho de la personalidad» (SSTS 86/2010, de 16 de febrero y 349/2010, de 1 de junio). Como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional, el honor constituye un «concepto jurídico normativo cuya precisión depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento» (SSTC 180/1999, de 11 de octubre, 52/2002, de 25 de febrero, y 51/2008, de 14 de abril). En cuanto a su contenido, este derecho protege frente a atentados en la reputación personal, entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos (STC 14/2003, de 28 de enero), impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella (STC 216/2006, de 3 de julio).

3º) El derecho al honor se encuentra en ocasiones limitado por las libertades de expresión e información. El conflicto entre uno y otro derecho debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (SSTS 1089/2008, de 12 de noviembre); 849/2008, de 19 de septiembre; 65/2009, de 5 de febrero; 111/2009, de 19 de febrero; 507/2009, de 6 de julio; 427/2009, de 4 de junio; 800/2010, de 22 de noviembre; 17/2011, de 1 de febrero). Por ponderación se entiende, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella. La técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión. Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostenta el derecho a la libertad de información sobre el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen. Esta posición prevalente deriva de que aquel derecho resulta esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático (SSTC 134/1999, de 15 de julio; 154/1999, de 14 de septiembre; 52/2002, de 25 de febrero). Por ello, la protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información mediante el vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción (SSTC 105/1990, de 6 de junio, y 29/2009, de 26 de enero). Este criterio jurisprudencial es hoy admitido expresamente por el art. 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) que, al reconocer los derechos a la libertad de expresión y a recibir y comunicar información, hace una referencia específica al respeto a la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.

4º) También el Tribunal Supremo se ha ocupado específicamente de la incidencia que tiene en la limitación de la libertad de expresión la utilización de expresiones insultantes, injuriosas o vejatorias. Así, la sentencia 417/2016, de 20 de junio, resume los pronunciamientos en la materia y recuerda que: (i) el derecho al honor protege frente a atentados a la reputación personal e impide la difusión de expresiones insultantes que provoquen objetivamente el descrédito de una persona; (ii) las expresiones que constituyen una crítica política a un personaje público y a su actuación política están amparadas por la libertad de expresión y también los calificativos relativos a aspectos de su personalidad relacionados con su actuación como cargo público, por más que resulten duras o hirientes; pero no lo están las expresiones ofensivas desconectadas de la crítica política que son meros insultos; (iii) el estilo periodístico enfático, tremendista y demagógico no excluye la ilicitud; (iv) la reiteración de expresiones ofensivas no es una especie de patente de corso que las justifique pues convertiría la habitualidad en una autorización para ofender. Doctrina que ha sido posteriormente reiterada, entre otras, por las sentencias 381/2017, de 14 de junio, y 488/2017, de 11 de septiembre. En consonancia con lo declarado en esas sentencias y las que en ellas se citan, debemos compartir el criterio de la Audiencia Provincial de que el uso de términos insultantes es completamente innecesario para la crítica política, no está justificado por el ejercicio legítimo de la libertad de expresión, que no ampara ninguna facultad para insultar, humillar y escarnecer, tampoco en el caso de que el destinatario del insulto ostente un cargo público y los insultos se realicen con ocasión de polémicas de carácter político. Las personas que desempeñan cargos públicos han de soportar las críticas a su actuación, incluso las más acervas e hirientes, pero no ser escarnecidas y humilladas con insultos que nada aportan al debate político o a la formación de la opinión en una sociedad democrática.

5º) Las expresiones objeto de enjuiciamiento ni siquiera pueden quedar amparadas por un ius retorquendi consecuencia de la polémica o discusión, con cruce de acusaciones, en la tertulia televisiva, porque tales expresiones fueron repetidas varias veces más por el recurrente, en días sucesivos, en frío, cuando ya no existía ese ambiente de polémica y contradicción. Como dijeron las SSTC 134/1999, de 15 de julio, y 204/2001, de 15 de octubre, el art. 20.1 CE no garantiza un ius retorquendi ilimitado, que consista en replicar al juicio que otros hayan formulado sobre nuestra persona recurriendo al insulto; esto es, a expresiones formal y patentemente injuriosas y, además, innecesarias.

A criterio de la Sala del TS, resulta determinante la desconexión temporal y la reiteración de las expresiones insultantes. Si se hubieran limitado al primer debate televisivo, podrían ser justificables por el acaloramiento y el intercambio recíproco de acusaciones. Pero su reiteración en días posteriores, cuando ya no había debate, ni posibilidad de respuesta por el ofendido, ampliando incluso las imputaciones injuriosas, impide cualquier justificación. Es más, ni siquiera hay una relación directa entre la percepción de subvenciones de Venezuela o Irán y el término coloquial «chorizo», entendido como ladrón, puesto que lo que se imputaba al Sr. Avelino no es que se apropiara ilícitamente de tales subvenciones, sino que las aceptara de países que el periodista consideraba que no respondían a estándares democráticos mínimos.

6º) Es cierto que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, los dirigentes políticos -como el recurrido- deben tolerar un nivel de crítica superior a las demás personas, porque con su actividad se exponen voluntariamente a un mayor control (SSTS de 8 de julio de 1986, 1 de junio de 2010 y 15 de marzo de 2011). En contrapartida, a los políticos se les reconoce una mayor libertad a la hora de comunicar opiniones y juicios: «La libertad de expresión, preciosa para cualquier persona, lo es muy particularmente para un elegido del pueblo: representa a sus electores, expone sus preocupaciones y defiende sus intereses»  STEDH de 26 de abril de 1992; cuya doctrina reiteran las SSTEDH de 7 de noviembre de 2006, 8 de julio de 2008 y 15 de julio de 2010). Pero esta mayor tolerancia a la crítica a los políticos no tiene justificación cuando las expresiones proferidas en su contra son ajenas al fin legítimo de una comunicación vinculada a la disputa y a la crítica de las actividades públicas. Así, en el caso, la expresión «mangante» podría tener cierta conexión con la imputación de percepción de fondos de origen ilícito, pero no sucede así con la expresión «gilipollas», que no tiene relación con actividad política alguna, legal o ilegal, y únicamente tiene un contenido afrentoso y, sobre todo, completamente innecesario para realizar una crítica política o contribuir a un debate público en una sociedad democrática (STC 105/1990, de 6 de junio; y SSTS 798/2013, de 30 de diciembre, y 556/2014, de 10 de octubre).

7º) Tales conclusiones no quedan alteradas por la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 14 de junio de 2016 (caso Jiménez Losantos). En primer lugar, porque uno de los problemas principales que se enjuician en dicha resolución y que no concurre aquí es la reprensión de los hechos por vía penal. El fundamento jurídico noveno de la STEDH hace mención expresa al Dictamen n.º 715/2013 de 9 de diciembre de 2013, de la Comisión de Venecia, que expone la posición del Consejo de Europa sobre las sanciones por difamación, y que dice: «(...) 33. En su Declaración sobre la libertad del discurso político en los medios de comunicación social (2004), el Comité de Ministros subraya que «la difamación o el insulto por parte de los medios de comunicación social no debería acarrear pena de prisión, salvo si esta pena fuera estrictamente necesaria y proporcionada con respecto a la gravedad de la violación de los derechos o de la reputación ajena, especialmente si han vulnerados otros derechos fundamentales por medio de declaraciones difamatorias o insultantes en los medios de comunicación social, tales como el discurso del odio» En su Recomendación CM/Rec (2011) 7 a los Estados miembros sobre una nueva concepción de los medios, el Comité de Ministros subraya que cualquier acción llevada a cabo contra un medio de comunicación social referente al contenido difundido debe estrictamente respetar las leyes en vigor y en primer lugar el derecho internacional de los derechos humanos, especialmente el Convenio EDH, y cumplir las garantías procesales y que « se presume la libertad de expresión y de información, así como la libertad de los medios de comunicación social».

En segundo término, porque lo que dice el TEDH es concorde con nuestra propia jurisprudencia: son admisibles las críticas ácidas e hirientes, pero no afirma que los puros insultos deban ser amparables. Además, como hemos dicho en la reciente sentencia 496/2017, de 13 de septiembre, con referencia a esta misma STEDH:

Esta doctrina nada tiene que ver con este caso:
a) En primer lugar, la libertad de expresión no es un derecho absoluto. El propio artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos recoge la posibilidad de que sea sometido a ciertas restricciones previstas por la Ley, necesarias en una sociedad democrática y con una finalidad legítima como la protección de la reputación o los derechos ajenos fundamentales, como es el derecho al honor.
b) En segundo lugar, el fundamento de la proporcionalidad en el uso de la libertad de expresión no es el mismo en la jurisdicción penal que en la civil. Reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar este enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades.
c) Trasladar la citada sentencia, o la doctrina reiterada al respecto del Tribunal Constitucional a este caso carece de fundamento: no hay delito ni pena. La sentencia civil no genera antecedentes penales ni afecta a la forma de trabajar de los profesionales de los medios de comunicación social, especialmente a los periodistas, condición que no tiene el recurrente. No hay, en definitiva, argumentos, para apreciar una mínima similitud entre la doctrina que sienta el TEDH y la que resulta de la sentencia.

9º)  Es cierto que el TEDH dice también que «El uso de frases vulgares no es, en sí mismo, decisivo para que una expresión sea considerada ofensiva. Para el TEDH, el estilo forma parte de la comunicación como forma de expresión y está, como tal, protegido junto al contenido de la expresión (Uj c. Hungría, n.º 23954/10, § 20, 19 de julio de 2011)». Pero aquí se va más allá de la utilización de frases vulgares para incurrir directamente en el insulto más descarnado.

C) IMPORTE DE LA INDEMNIZACION:  Es reiteradísima la jurisprudencia de la Sala de  lo Civil del TS que confía a los órganos de instancia la determinación de la suma indemnizatoria en las demandas por intromisión en el derecho al honor, que solamente puede ser revisada en casación en casos excepcionales de arbitrariedad o irracionalidad de las bases tomadas para fijar la suma de que se trate (sentencias del TS nº 435/2014, de 17 de julio; 666/2014, de 27 de noviembre; 29/2015, de 2 de febrero; 123/2015, de 4 de marzo; 232/2016, de 8 de abril; 337/2016, de 20 de mayo; y 386/2016, de 7 de junio, entre las más recientes).

1º) Como hemos recordado en la sentencia 53/2017, de 27 de enero, la doctrina jurisprudencial reiterada del TC y del TS, insiste en que las bases para la ponderación de los daños morales irrogados por vulneración del derecho al honor, intimidad y propia imagen, están fijados en el art. 9.3 de la LO 1/1982, determinándose que la valoración del daño moral debe atenderse a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrán en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. En tal sentido, en la ponderación de la lesión moral habrá que atender a cuestiones como (i) el grado de difusión alcanzada; (ii) la gravedad de los calificativos; (iii) la aportación de imágenes a la noticia; (iv) el lugar que ocupe la noticia en el conjunto de la publicación o programa; (v) la posibilidad de difusión digital; y (vi) la falta de beneficio económico para el medio a resultas de la publicación, lo que, en su caso, aminoraría la indemnización.

2º) En consideración a tales criterios, cabe considerar que existe infracción del artículo 9.3 de la L.O. 1/1982, porque la Audiencia Provincial no hace una aplicación razonada de los parámetros establecidos en dicho precepto, sino que, por remisión a la argumentación de la sentencia de primera instancia, únicamente hace una mención genérica, sin datos, a la difusión del programa televisivo donde se profirieron los primeros insultos (cuando, como hemos dicho, los más relevantes fueron los proferidos en los días sucesivos), la repercusión en las redes sociales (a la que también se alude de manera abstracta) y a que la polémica incluso debió tener un efecto económicamente beneficioso para el periodista, puesto que fue llamado para participar en otro programa de televisión, en el que reiteró los insultos.

3º) Como consecuencia de lo expuesto, debe estimarse este tercer motivo de casación y al asumir la instancia (art. 487 LEC), estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Juan Alberto, únicamente en lo relativo a la indemnización. Como declaran las sentencias de esta sala 386/2011, de 12 de diciembre, 696/2014, de 4 de diciembre, y 261/2017, de 26 de abril (con cita de otras muchas), en estos casos de intromisión en el derecho al honor no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la Constitución como derechos reales y efectivos, una indemnización de tal naturaleza convertiría la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual, incompatible con el contenido de los artículos 9.1, 1.1 y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego.

En atención, pues, a que no existe una prueba mínima de los parámetros que justificarían la indemnización concedida en la sentencia ahora casada y que tampoco es procedente una indemnización meramente simbólica, se considera adecuada una indemnización de 6.000 euros. Y ello, en primer lugar, porque como dijimos en la sentencia 171/2016, de 17 de marzo, es discutible que alguien que tiene una gran facilidad de acceso a la opinión pública y voluntad de hacerlo en una determinada contienda, pretenda el mismo nivel de protección jurídica de su derecho al honor que quienes carecen de tal posibilidad de autotutela; y en segundo término, porque la ofensa, en sí misma considerada y en el marco en el que se produjo, no fue de especial intensidad.

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