A) La sentencia de la Sección 13º de la Audiencia
Provincial de Barcelona, sec. 13ª, de 25 de julio de 2018, nº 498/2018, rec.
608/2017, declara el derecho a obtener una indemnización por
daño moral, para quien creía ser padre, cuando queda acreditada la actuación
dolosa de la madre por no llevar a cabo las actuaciones conducentes a
asegurarse o descartar la paternidad y haberle hecho creer que el menor era
hijo biológico suyo.
B) ANTECEDENTES DE HECHO:
La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el
que se condene a Dª Rosario a pagar a D. Marcelino la suma de 10.000 euros, en
concepto de indemnización por el daño moral causado a éste derivado de la
ocultación de la paternidad biológica al mismo. A dicha pretensión se opuso la
demandada, alegando que el actor "siempre había sospechado que Constantino
no fuera hijo suyo" (sic), y lo admitió en juicio de faltas, aparte de que
ella le comunicó que había mantenido relaciones sexuales esporádicas con una
tercera persona, y él decidió que trataría a Constantino como si fuera su padre
biológico, que solo lo sabían los dos, y que en el pleito de impugnación de
paternidad "ella era la primera sorprendida en saber que Constantino no
era hijo suyo" (sic), aparte de que el menor es rubio de ojos azules
mientras que el hermano mayor es de pelo y ojos morenos, de forma que no puede
entenderse que hubiera omitido la realidad de la paternidad (no puede
considerarse dolosa), asimismo se opone a la procedencia y cuantía de la
indemnización. La sentencia de instancia (estableciendo como controvertido, el
dato de si el actor conocía o no, desde el momento del embarazo, que
Constantino podía no ser hijo suyo), estima parcialmente la demanda, condenando
a la demandada a pagar al actor 8000 euros sin declaración especial sobre las
costas. Frente a dicha resolución se alza dicha demandada por error en la
valoración de la prueba, al basar la indemnización en que el actor desconocía
el hecho material de que el hijo no era suyo, cuando siempre conoció que podía
no serlo (siempre había sospechado que ese hijo no era suyo), por lo que mal
puede existir daño moral, no habiendo existido conducta dolosa en la ocultación
de información. Con ello, prácticamente se reproduce en esta alzada el debate
planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material
instructorio.
C) Quien creía ser padre tiene derecho a una indemnización
por daño moral, que se le ha causado, al haberle hecho creer que el menor era
hijo biológico suyo. Lógicamente,
el "desencadenante" no puede ser la infidelidad, en tanto que la
fidelidad no es un "deber jurídico" en una relación sentimental; ni,
tampoco, la ocultación de la verdadera filiación de un menor puede ser, en sí
misma, susceptible de indemnización . Lo que se discute es si quien creía
ser el padre biológico tiene derecho a una indemnización por la decepción,
desilusión, sentimiento de pérdida y la frustración que supone no ser realmente
quien engendró a quien creía su hijo, y así lo tenía en todo momento, máxime
cuando la paternidad genera deberes y responsabilidades. En este sentido,
la STS 22.7.1999 (se reclamaba por alimentos abonados por el actor a la
demandada a favor de D. Felipe que resultó no ser hijo suyo, más otra cantidad,
por el daño moral recibido), indicó que puede existir daño moral en el caso de
que la madre oculta que el vínculo biológico que creía tener el padre con su
hijo es inexistente (aunque se excluye el dolo: ocultación con pleno
conocimiento y deliberadamente que el niño no es fruto de la relación con el
actor). Podemos hacer referencia a diversas resoluciones sobre la materia:
a) La SAP de Badajoz, Sección 3ª, de 5 Sep. 2017,
en base a responsabilidad extracontractual,
parte de un supuesto en que se reclamaba indemnización por el daño moral
causado al demandante por haberle hecho creer la demandada que era el padre
biológico de su hija, llegando a declarar que el daño moral sufrido por éste no
es una mera suposición; se declara que no ser el padre de la menor que tuvo en
todo momento por hija suya, no solo le ha causado desengaño y frustración, sino
que afecta a su imagen y consideración social, fijándose aquella en función del
tiempo transcurrido, el comportamiento del actor ejercitando acciones para
estar con quien creía su hijo, y el engaño deliberado de la demandada, que
conocía que su embarazo era fruto de relaciones con un tercero.
b) En la SAP de Cantabria de 3 de marzo de 2016
que, adoptando criterios ya asumidos por otras Audiencias provinciales,
confirmaba la sentencia del JPI por la que se condenaba a la demandada a pagar
una indemnización de 30.000 euros en concepto de daños morales por ocultar
dolosamente la verdadera paternidad de una hija nacida constante el matrimonio
con el demandante.
c) En fin, La sentencia de la AP de Barcelona, Sec.
18ª, de 16.1.2007, citada en la resolución recurrida,
otorga una indemnización de 15.000 euros al marido por el daño moral derivado
de descubrir que no era el padre de la menor que había creído hija suya durante
cuatro años. Con anterioridad, la
sentencia de la AP de Valencia, Sec. 7ª, de 2.11.2004 (Ar. 1994), había
fijado una indemnización de 100.000 € por el daño moral sufrido por un marido
que descubrió que no era el padre de tres menores. Ambos pronunciamientos se
desmarcan de dos sentencias de la Sala 1ª del TS de 1999, que rechazaron la
acción de responsabilidad civil con base en diferentes argumentos. En la
sentencia se excluye, de una parte, la responsabilidad contractual en este tipo
de reclamaciones y, de otra, exige dolo en la conducta de la demandada para que
proceda la responsabilidad extracontractual (FJ 2º): en la STS, 1ª, de
22.7.1999 (Ar. 5721) el TS consideró inaplicable el art. 1902 CC al caso por no
apreciar dolo en la conducta de la demandada, que conoció la paternidad
biológica de su hijo cuando éste ya tenía veinticuatro años (FJ 3º); por su
parte, la STS, 1ª, de 30.7.1999 (Ar. 5726), a pesar de apreciar dolo en la
conducta de la esposa (quien, además de impugnar la paternidad de los dos hijos
un año después de producirse la separación matrimonial, hizo públicos los
hechos al diario "El Pais") negó la procedencia de una indemnización
con base en a dos argumentos:
i) el incumplimiento del deber de fidelidad del
art. 68 del Código Civil sólo constituye una causa de separación matrimonial,
la del art. 82.1 CC en su redacción anterior a la Ley 15/2005, de 8 de julio,
por la que se modifican el CC y la LEC en materia de separación y divorcio, que
no genera ningún efecto económico y es independiente de la posible pensión
compensatoria del art. 97 CC;
ii) otorgar una indemnización por incumplimiento de
los deberes derivados del matrimonio, al amparo del artículo 1101 del Código Civil, provocaría una proliferación de demandas
reclamando indemnización en estos supuestos.
D) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: Excluida
la vía contractual por la última de las sentencias del Tribunal Supremo, a AP
considera que sólo procede otorgar indemnización por aplicación del art. 1902
CC siempre que, de acuerdo con la
STS de 22.7.1999 interpretada a contrario, se aprecie dolo en la conducta de la
demandada. Por este motivo, la AP pasó a examinar dicha conducta en función del
contexto social y las circunstancias del caso; constata la falta de diligencia con
base en dos factores: a) Puesto que la demandada había tenido relaciones
sexuales con su marido y con el padre de la menor durante la concepción, debía
considerar la posibilidad que la niña fuera hija del último, máxime cuando en
1999 la práctica de la prueba biológica era de fácil acceso. b) Durante los
primeros años de matrimonio, la esposa se había sometido a un tratamiento de
fertilidad sin lograr quedar embarazada, lo que constituía un nuevo indicio
para creer que el marido no era el padre biológico de la menor. No obstante,
desmarcándose del requisito del dolo exigido por la STS de 22.1.1999, la AP califica de negligencia constitutiva
de responsabilidad extracontractual la omisión de la adopción de medidas
dirigidas a determinar la paternidad biológica, pues la demandada "pudo y
debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor":"(...)
La culpa o negligencia a que se refiere el art. 1902 del Código Civil
constituye un concepto más amplio que el dolo o intención maliciosa. Puede
afirmarse que la señora... no tenía la certeza o no sabía que el padre de la
menor no era su marido, pero pudo y debió sospechar que podía ser otro el padre
de la menor, al haber mantenido relaciones sexuales con dos personas al tiempo
de su concepción y debió adoptar las medidas tendentes a su veraz
determinación. La omisión en la adopción de dichas medidas debe calificarse
como un comportamiento o conducta negligente a los efectos de lo dispuesto en
el art. 1902 del Código Civil , por lo que de su actuación u omisión se deriva
responsabilidad extracontractual. (...)" (FJ 2n. in fine).
E) INDEMNIZACION POR DAÑO MORAL:
Procede pues la indemnización del daño moral (que en la referida sentencia de
la AP de Barcelona se considera equiparable a "la pérdida definitiva de un
ser querido"), daño moral, definido en la STS 22.2.2001 como "(...)
cualquier frustración, quebranto o ruptura en los sentimientos, lazos o
afectos, por naturaleza o sangre que se dan entre personas allegadas
fundamentalmente por vínculos parentales, cuando a consecuencia del hecho
ilícito, se ve uno de ellos privado temporal o definitivamente de la presencia
o convivencia con la persona directamente dañada por dicho ilícito,
(...)".
En orden a la
determinación de la cuantía del "daño moral", han de tenerse presente
las circunstancias del caso: a) en todo momento el actor fue ajeno al hecho
cierto de que no era el padre biológico(no olvidemos las demandas para
solicitar, en ambos casos, un régimen de visitas y el establecimiento de una
pensión de alimentos, en la primera de común acuerdo con la demandada, y en la
segunda, de divorcio, interesando como petición principal la custodia
compartida); b)habían transcurrido unos 8 años desde el nacimiento del niño cuando
supo toda la verdad "biológica", habiéndose creado durante ese
tiempo, los naturales y lógicos vínculos de afectividad entre ambos, y
planteado un proyecto de vida familiar que incluía como es natural al niño, que
se han visto frustrados, provocando esa pérdida de afectos y el vacío emocional,
antedicho.
F) La sentencia de la Audiencia Provincial de
Cantabria, Sección 2ª, de 3 de marzo de 2016, nº 138/2016, rec. 71/2015,
declara que la omisión de la diligencia debida en la averiguación de la
paternidad del hijo cuando se mantienen relaciones sexuales simultáneas con el
cónyuge y un tercero da derecho a reclamar una indemnización por
responsabilidad extracontractual. El hecho dañoso, antijurídico, se asocia, no
con el deber de fidelidad sino con el hecho de ocultar la verdadera paternidad.
La indemnización por daño moral contribuye a sobrellevar el dolor y angustia
inferido por la conducta abusiva o ilegal de otro.
G) ANTECEDENTES DE HECHO:
Como cuestión relevante, en la que también incide la juez de instancia, debe
destacarse que la demandada, si no conocía con claridad que su hija podía no
ser fruto de la relación con el actor, sí que dudó abiertamente desde la misma
gestación de esta circunstancia. Dos son las fuentes de esta conclusión; la
primera, su propia declaración en juicio en prueba de interrogatorio, cuando
admite saber desde que estaba embarazada que podía no ser hija de su esposo; la
segunda, la declaración testifical de su propia hija: reconoce que 7 u 8 años
antes (cuando debía de tener 11 o 12 años) su madre le dijo igualmente que
podía no ser hija de su padre.
Sin embargo,
ninguna prueba permite deducir, como afirma la madre, que comunicó al padre,
cuando estaba embarazada, que podía no serlo; es decir, que lo supiera desde
entonces. Antes, al contrario, el padre niega abiertamente esta circunstancia,
como que de cualquier otra forma pudiera dudar de su paternidad, lo que permite
a la Sala considerar -como la juez de instancia- que su sospecha devino de
comunicárselo su esposa en el ámbito y bajo las tensas circunstancias de su
crisis matrimonial.
H) La exigencia de responsabilidad civil por daño
extracontractual: La cuestión relativa a la
aplicación del derecho de daños a las relaciones familiares ha transitado desde
una versión clásica, en que se predicaba una inmunidad absoluta por la que la
mera condición de cónyuge provocaba la exención de responsabilidad
prescindiendo de cualquier otra consideración -y que se corresponde con una
idea patriarcal de la familia como institución y que desde el punto de vista
del derecho se imponía con el propósito de preservar la paz y la privacidad de
la familia-, a una versión o visión más moderna, propia ya del liberalismo, en
la que se busca potenciar los derechos individuales de las personas también en
el ámbito de la familia y la propia autonomía privada en la determinación de
las relaciones conyugales. Y es a partir de dicha configuración del matrimonio,
y de la familia, como comunidad donde cada uno de los integrantes desarrolla su
personalidad, donde comienza a abrirse el cauce de la exigencia de la
responsabilidad civil cuando, como ocurre en el caso español, no existe ninguna
excepción a la aplicación de las normas generales sobre derecho de daños que
tenga su previa razón de ser en la existencia de la convivencia o la relación
familiar. Es cierto, en tal sentido, que existen ordenamientos jurídicos, como
el alemán, que reconocen reglas que imponen estándares de conducta o de
diligencia en el cumplimiento de los deberes familiares, y que determinan
incluso las consecuencias que se producen en el orden indemnizatorio ante su
vulneración, si bien se limitan siempre a la exigencia de responsabilidad por
dolo o culpa grave; sin embargo, en otros, como el español, ante la ausencia de
normas específicas, la aplicación de las normas generales sobre la
responsabilidad civil no nos debe llevar a exigir al agente productor del daño
la obligación de indemnizar en los mismos supuestos que debería hacerlo frente
a un tercero.
Pero quizás el
avance progresivo de la visión del matrimonio o de la relación de pareja como
comunidad y no como institución, añadido al hecho de que las propias
consecuencias del principio de especialidad se van diluyendo (así, el ejemplo
más claro era la infidelidad como causa de separación, sin efecto desde la
reforma de la Ley 15/2005, de 8 de julio, en que la ruptura del vínculo
conyugal se asocia ya, frente a un sistema causal, a la mera expresión de su
voluntad cuando hayan transcurrido tres meses desde la celebración del
matrimonio), ha permitido que las filtraciones en esta materia -derecho de
daños y derecho de familia- comiencen a producirse, lo que ha venido incluso
auspiciado por la STS 30.6.2009 -en un supuesto en que se condena a la madre
por indemnización por daño moral a un padre por haber causado la privación de
todo contacto con su hijo-.
No obstante
ello, y aunque hoy en día pueda afirmarse que el art. 1902 del Código Civil
puede ser fuente de aplicación para reconocer los daños que se originan en las
relaciones de familia, nos encontramos ante la discusión sobre si la fuente o
criterio objetivo de imputación del daño -en cuanto que el fundamento de la
responsabilidad civil es siempre un daño, atribuible a un sujeto civilmente
responsable mediante alguno de los criterios de imputación previstos en la ley-
es únicamente el dolo en la conducta de la esposa, como parece indicar la STS
22.7.1999 -que consideró inaplicable el art. 1902 CC al caso por no apreciar
dolo en la conducta de la demandada, que conoció la paternidad biológica de su
hijo cuando éste ya tenía veinticuatro años-, o es suficiente la culpa, además,
lógicamente, del hecho dañoso y nexo de causalidad.
I) Lo cierto es que en la jurisprudencia de
nuestras Audiencias Provinciales se han sucedido pronunciamientos distintos,
unos exigiendo la prueba del dolo -la mayoría, con inevitable dificultad de su
prueba-, otros aceptando únicamente la culpa como criterio de imputación,
generalmente fundada en la omisión de la diligencia debida en la averiguación
de la paternidad del hijo cuando se mantienen relaciones sexuales simultáneas
con el cónyuge y un tercero.
1º) En tal sentido, abandonó la exigencia del dolo la
Sentencia de la AP Barcelona (18ª) de 16.1.2007,
que califica de negligencia constitutiva de responsabilidad extracontractual la
omisión de la adopción de medidas dirigidas a determinar la paternidad
biológica, pues la demandada pudo -en el caso- y debió sospechar que podía ser
otro el padre de la menor". Afirma así que "la culpa o negligencia a
que se refiere el art. 1902 del Código Civil constituye un concepto más amplio
que el dolo o intención maliciosa. Puede afirmarse que (la demandada) no tenía
la certeza o no sabía que el padre de la menor no era su marido, pero pudo y
debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor, al haber mantenido
relaciones sexuales con dos personas al tiempo de su concepción y debió adoptar
las medidas tendentes a su veraz determinación. La omisión en la adopción de
dichas medidas debe calificarse como un comportamiento o conducta negligente a
los efectos de lo dispuesto en el art. 1902 del Código Civil, por lo que de su
actuación u omisión se deriva responsabilidad extracontractual". En el mismo sentido, la SAP Cádiz (2ª)
3.4.2008 -y también la de 16.5.2014 - afirma, que "es cierto que en el
ámbito del Derecho de Familia solo los incumplimientos en los que medie dolo o
culpa grave generan de ordinario responsabilidad (se suele citar como ejemplos
la responsabilidad de los padres en la gestión de los bienes de sus hijos
menores del art 168 del Código Civil o la del administrador de la sociedad de
gananciales en los términos establecidos en el art 1390 del Código), pero no lo
es menos que el art. 1902 con carácter general nada establece al respecto:
cualquier hecho dañoso, antijurídico, imputable a una falta de diligencia de
quien lo comete ya genera su responsabilidad. Exigir en este ámbito una
culpabilidad reforzada se antoja innecesario y además resulta, la mayoría de
las veces imposible. Otra cosa es que el hecho generador de la responsabilidad
aparezca de alguna manera cualificado, esto es, que no se trate de
incumplimientos de escasa trascendencia personal. Pero ello no implica que sea
exigible un criterio subjetivo de atribución de responsabilidad reforzado por
el dolo".
2º) No obstante, como se ha dicho, la mayoría de
las resoluciones dictadas sobre esta cuestión siguen, quizá por el efecto de la
Sentencia del TS de 22.7.1999, exigiendo la
presencia de dolo o culpa grave, que se asocia no con el incumplimiento del
deber de fidelidad (art. 68 CC) sino con el hecho de ocultar la verdadera
paternidad.
En tal sentido, ha de citarse la Sentencia de la AP
Valencia 2.11.2004 -reiterada en la de 5.9.2007-,
que en relación con el incumplimiento del deber de Información veía una fuente
de aplicación del art. 1902 CC y procedería reparar el daño causado si se
acreditara una actuación dolosa. Y esta es la doctrina que esta Sala hace
propia por considerar que se ajusta mejor a la naturaleza de las cosas, y que
ha sido sancionada, como antes se decía, por la mayoría de las sentencias de
nuestras audiencias provinciales (en tal sentido, por todas, SSAP Tenerife
16.10.2009, León 2.1.2007 y 30.1.2009, Murcia 18.11.2009, Sevilla 9.7.2015 y
Jaén 9.3.2015).
J) No se escapa a la Audiencia Provincial de
Cantabria la dificultad para probar la realidad de la ocultación;
por eso, es razonable presumir que la esposa que mantiene relaciones sexuales
ajenas al matrimonio y de resultas de alguna de ellas queda embarazada, cuando
no la conoce directamente, sí tiene que dudar de la paternidad. Y una conducta
apropiada le obliga a resolver la duda, cuando la tenga, antes de que
simplemente se considere padre al esposo por el juego de la presunción de
paternidad matrimonial (art. 116 CC), manteniendo además a éste en la real
creencia de su condición de padre. El dolo, de acuerdo al art. 1269 CC, se
centra en las palabras o maquinaciones insidiosas con el objetivo de mover la
voluntad de la otra parte, inducida por el error provocado. Las palabras o
maquinaciones pueden ser de carácter positivo, que será lo normal, o negativo,
cuando se utiliza la reticencia o el silencio ante una situación que razonablemente
podía dar lugar a pensar lo contrario. En tal sentido, como nos recuerdan las
SSTS 29.12.1999 y 5.3.2010, el dolo también se forma por la reticencia dolosa
del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que
exige la buena fe.
Y ello es
precisamente lo que la Audiencia Provincial de Cantabria estima que aconteció
en el caso, según los hechos que se han estimado probados y que parece
consustancial, desde que la madre mantuvo al padre en el error de creer que era
el padre de su hija cuando no lo era. Y ese es el motivo fundamental por él no
puede aceptarse la tesis de la parte recurrente, pues como se ha indicado en el
fundamento de derecho precedente, la madre ya conocía desde el embarazo que el
actor no era el padre de su hija o que la paternidad era, en el mejor de los
casos, francamente dudosa, cuestión que al parecer comunicó a su hija cuando
ésta tenía 11 o 12 años, información al contrario que omitió al esposo hasta
que, como él expresa o de otra manera se deduce -teniendo en cuenta la versión
de la psiquiatra- de las propias circunstancias, se lo espetó al tiempo de la
crisis matrimonial, al borde ya de la mayoría de edad de la menor.
K) Daño moral:
No puede existir duda sobre el apoyo de la indemnización por daño moral en el
propio art. 1107 CC bajo el cobijo de la expresión la "indemnización de
daños y perjuicios", y ha sido la jurisprudencia la que ha ido elaborando
la sobre su procedencia desde las antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1912
y de 19 de diciembre de 1949, para cuya cuantificación han de tenerse en cuenta
y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso, pues lo que se trata
precisamente no es de llevar a cabo una reparación en el patrimonio, sino de
contribuir de alguna manera a sobrellevar el dolor y angustia de las personas
perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro. En términos generales, como de manera
exhaustiva analiza la Sentencia del TS de 22 de febrero de 2001, el daño moral
se sustantiviza para referirlo al dolor inferido, sufrimiento, tristeza,
desazón o inquietud que afecta a la persona que lo padece, que no alcanza a las
situaciones de mera molestia, aburrimiento, enojo o enfado (Sentencia del TS de
31.5.2000).
La valoración
del daño moral causado, por recaer en bienes de difícil o imposible
cuantificación, dado su carácter extrapatrimonial, obliga a su determinación
ponderando todas las circunstancias concurrentes. Y tomando en consideración
los hechos, claramente traumáticos, su impacto probado en el sujeto y las
dificultades para ser asumidos, se estima adecuada la cantidad reconocida en la
sentencia de instancia de 30.000 euros.
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