La indemnización por el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados

Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, regula la indemnización por el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados (art 110).

A) El artículo 110 de la Ley 35/2015 regula el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados.

"1º) El perjuicio moral por pérdida de calidad de vida de familiares de grandes lesionados compensa la sustancial alteración que causa en sus vidas la prestación de cuidados y la atención continuada de dichos lesionados cuando han perdido la autonomía personal para realizar la casi totalidad de actividades esenciales en el desarrollo de la vida ordinaria.

2º) Excepcionalmente, esta indemnización también procede en los supuestos de secuelas muy graves que alcancen, al menos, los ochenta puntos y en las que se demuestre que el lesionado requiere la prestación a la que se refiere el apartado anterior.

3º) Este perjuicio se cuantifica mediante una horquilla indemnizatoria que establece un mínimo y un máximo expresado en euros y los parámetros a tener en cuenta para fijar su importe son la dedicación que tales cuidados o atención familiares requieran, la alteración que produzcan en la vida del familiar y la edad del lesionado.

4º) La legitimación para reclamar la reparación de este perjuicio se atribuye en exclusiva al lesionado, quien deberá destinar la indemnización a compensar los perjuicios sufridos por los familiares afectados".

B) Se establece para los casos en que la víctima requiere una prestación de cuidados y atención continua (gran invalidez), por haber perdido su autonomía personal para la realización de casi todas las actividades esenciales en el desarrollo de su vida ordinaria, así como quienes requieran esa atención continuada y hayan resultado con secuelas muy graves de al menos ochenta puntos. Esta indemnización va dirigida a compensarla alteración sustancial en la vida cotidiana de los familiares que prestan estos cuidados, y se cuantifica entre 30.000 y 145.000 euros según la edad de la persona lesionada, la dedicación que tales cuidados o atención familiares requieran y la alteración que produzcan en la vida del familiar.

Al parecer esta previsión tiene su origen en que en el sistema de 1995 se concedía este perjuicio sólo en caso de grandes inválidos (STS 20-4-2009) si bien había alguna resolución judicial de las audiencias que lo había concedido cuando era necesaria la ayuda de familiares, aunque no se tratara de un gran inválido, pero con secuelas muy relevantes (80 puntos).

Este perjuicio se cuantifica mediante una horquilla indemnizatoria que establece un mínimo y un máximo expresado en euros y los parámetros a tener en cuenta para fijar su importe son la dedicación que tales cuidados o atención familiares requieran, la alteración que produzcan en la vida del familiar y la edad del lesionado.

C) CASOS DE GRAN INVALIDEZ: La tabla IV distingue entre lesiones permanentes que incapacitan para la actividad u ocupación habitual de la víctima y lesiones permanentes que requieren la ayuda de otras personas para las actividades "más esenciales de la vida diaria, como vestirse, desplazarse, comer o análogas", el denominado factor de corrección de grandes inválidos, que permite una indemnización complementaria en caso de necesidad de ayuda de tercer persona, adecuación de la vivienda y perjuicios morales de los familiares , los tres supuestos solo para el caso de grandes inválidos.

El sistema parte de que en la gran invalidez los familiares merecen una indemnización complementaria de la básica ligada a las secuelas de la víctima para compensar el daño moral propio del familiar por su mayor sacrificio y disminución de su calidad de vida, mientras que, en los supuestos distintos a la gran invalidez, el único daño moral indemnizable es el de la víctima. La necesidad de ayuda de otra persona lo es, según dicción literal de la tabla IV "para realizar las actividades más esenciales de la vida", inciso que concuerda con la definición antes indicada referida a los grandes inválidos.

Esta es la interpretación que viene manteniendo el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 30 de marzo y 30 de abril de 2012, 29 de julio de 2013 y en la Sentencia de 30 de septiembre de 2013, interpretación que el Tribunal Constitucional ha considerado ajustada a la Constitución, según pone de relieve la última de dichas sentencias.

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Autor: Pedro Torres Romero

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En caso de anulación de sanciones de arresto, la Jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo admite que la simple alegación del daño moral es título suficiente, sin necesidad de prueba, para declarar en sentencia el derecho a la indemnización

A) La sentencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 29 de julio de 2019, nº 97/2019, rec. 73/2018, considera que cuando se trata de daños morales no es siempre necesaria la práctica de una prueba que sirva de fundamento a la pretensión indemnizatoria, habiéndose precisado que la sanción de arresto supone una limitación de hecho a la libre circulación, aun en los casos en que sea de carácter domiciliario, sin que sea exigible una pormenorización probatoria de la medida en que dicha limitación al derecho a la libre circulación ha tenido unas consecuencias concretas morales o económicas de mayor o menor alcance.

Es decir, qué en caso de anulación de sanciones de arresto, la Jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo admite desde antiguo que la simple alegación del daño moral es título suficiente, sin necesidad de prueba, para declarar en sentencia el derecho a la indemnización, pues aquel resulta inherente a la indebida privación o restricción del derecho a la libertad personal.

Además, el mecanismo compensatorio establecido en los artículos 31.3 y 51.3 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas debe aplicarse también a los supuestos de revocación en sentencia de resoluciones que hubieren impuesto sanciones privativas de libertad, pese a que el demandante no haya pretendido de forma expresa el resarcimiento de los daños morales derivados de la ejecución del arresto indebidamente sufrido.

B) Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, establece en su artículo 31.3 que: “Si el procedimiento disciplinario finaliza sin declaración de responsabilidad por parte del expedientado por inexistencia de infracción o con una sanción de arresto de menor duración temporal a la de la medida previa adoptada, se le compensará, por cada día de exceso en que permaneció arrestado, con una indemnización que será el importe fijado para la dieta en territorio nacional”.

Y el artículo 51.3 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, establece: “Si el procedimiento disciplinario finaliza sin declaración de responsabilidad por inexistencia de infracción del expedientado o con una sanción de arresto de menor duración temporal a la de la medida provisional adoptada, se le aplicarán las compensaciones establecidas en el artículo 31.3”.

C) HECHOS: El Soldado del Ejército de Tierra D. Samuel fue sancionado por resolución del General Jefe de la Brigada Logística, de fecha 19 de enero de 2017, con la sanción de veinte días de arresto en establecimiento disciplinario militar, como autor de una falta grave consistente en"la falta de respeto o subordinación a los superiores en la estructura orgánica u operativa y la inobservancia de sus órdenes o instrucciones", prevista en el apartado 2 del artículo 7 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

1º) El 9 de mayo de 2018, el Tribunal Militar Central dictó Sentencia por la que estimó el citado recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 169/17. En dicha sentencia se recoge: “Que debemos declarar y declaramos el derecho del demandante a ser indemnizado por el Estado de los daños morales derivados del cumplimiento de la sanción anulada, señalándose la cuantía a percibir en el importe máximo de la dieta en territorio nacional por cada día de privación de libertad indebidamente sufrido, lo que hace un total de DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA EUROS CON TREINTA CÉNTIMOS (2.650,30 euros), a los que han de añadirse los intereses legales que correspondan desde el día inicial de la ejecución de la sanción anulada hasta el del efectivo pago de la indemnización”.

2º) El Abogado del Estado entiende que el reconocimiento de dicha indemnización, que no fue solicitada en la instancia, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva de la Administración General del Estado (Ministerio de Defensa) que se ha visto condenada al resarcimiento de daños y perjuicios sin haber sido oída.

D) DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: La procedencia de esta indemnización , pese a su falta de solicitud expresa por parte del referido soldado, aparece exhaustivamente justificada en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia impugnada, en el que el Tribunal “a quo” señala que: “En caso de anulación de sanciones de arresto, la Jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal supremo admite desde antiguo que la simple alegación del daño moral es título suficiente, sin necesidad de prueba, para declarar en sentencia el derecho a la indemnización , pues aquel resulta inherente a la indebida privación o restricción del derecho a la libertad personal.

Conforme a reiterada doctrina que arranca de la STS de 2 de febrero de 1993 y puede verse además en las de 1 de marzo de 1994, 3 de febrero, 9 de mayo y 14 de septiembre de 1998, 3 de octubre de 2000, 3 de septiembre de 2002 y 2 de junio de 2003, en determinadas circunstancias puede el órgano judicial, sin necesidad de práctica de prueba, deducir la existencia de daño moral derivado de la imposición indebida de una sanción privativa o restrictiva de libertad. Más recientemente, se afirma que cuando se trata de daños morales no es siempre necesaria la práctica de una prueba que sirva de fundamento a la pretensión indemnizatoria, habiéndose precisado que la sanción de arresto supone una limitación de hecho a la libre circulación, aun en los casos en que sea de carácter domiciliario, sin que sea exigible una pormenorización probatoria de la medida en que dicha limitación al derecho a la libre circulación ha tenido unas consecuencias concretas morales o económicas de mayor o menor alcance, aun partiendo de que pueden existir matices en cada caso, pero siempre bajo el punto de partida de que personal y moralmente esa limitación de libertad temporal incide durante su duración en la vida y costumbres, ocasionando daños y perjuicios morales siempre, cuya mera invocación, cuando son alegados y se ha ejecutado la sanción de arresto, no exige necesariamente una demostración concreta y puntual de perjuicios efectivos distinta de la que se desprende de la propia imposibilidad de utilizar libremente el tiempo transcurrido durante la limitación de libertad (STS 10 de mayo de 2011 ).

Por otra parte, la LORDFAS 2014 establece un mecanismo automático de compensación económica de las limitaciones indebidas del derecho a la libertad producidas en la vía disciplinaria. Sus artículo 31.3 y 51.3, al regular los distintos supuestos en que cabe aplicar, con distinta extensión, la medida cautelar de arresto preventivo, disponen que si el procedimiento disciplinario finaliza sin declaración de responsabilidad por parte del expedientado por inexistencia de infracción o con una sanción de arresto de menor duración temporal a la de la medida previa adoptada, se le compensará, por cada día de exceso en que permaneció arrestado, con una indemnización que será el importe fijado para la dieta en territorio nacional".

Dado el rango de la norma y su carácter de "lex posterior" respecto de la Ley Procesal Militar, entendemos que nada impide aplicar dicho mecanismo compensatorio, dentro del proceso contencioso disciplinario militar, a supuestos de revocación en sentencia de resoluciones que hubieren impuesto sanciones privativas de libertad, pese a que el demandante no haya pretendido de forma expresa el resarcimiento de los daños morales derivados de la ejecución del arresto indebidamente sufrido.

La declaración de este derecho debe entenderse comprendida, a la vista de los citados preceptos de la LORDFAS 2014, entre "todos los pronunciamientos añadidos" a los que se refiere el suplico de la demanda tras interesar la revocación de las resoluciones impugnadas".

La Sala comparte plenamente el acertado criterio del Tribunal de instancia al entender que el mecanismo compensatorio establecido en los artículos 31.3 y 51.3 de la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas debe aplicarse también a los supuestos de revocación en sentencia de resoluciones que hubieren impuesto sanciones privativas de libertad, pese a que el demandante no haya pretendido de forma expresa el resarcimiento de los daños morales derivados de la ejecución del arresto indebidamente sufrido, pues en dichos preceptos (previstos para los supuestos de arrestos preventivos que finalmente no son confirmados o se declaran excesivos) se establece la indemnización de manera claramente imperativa o mecánica lo que, por evidentes razones de igualdad (artículo 9.2 y 14 de la Constitución ), debe determinar su aplicación en los supuestos de arrestos impuestos tras la tramitación del correspondiente expediente disciplinario y que posteriormente son anulados judicialmente. Y ello porque, de acuerdo con la reciente doctrina jurisprudencial, el proceso contencioso-administrativo debe ser concebido más que como un proceso de revisión del acto, como un mecanismo de tutela de derechos e intereses legítimos.

Todo ello sin perder de vista que la finalidad del citado mecanismo legal de compensación, establecido en los referidos preceptos de la L.O. 8/2014, estriba en compensar el daño fruto de la privación de libertad en tanto que sacrificio de especial intensidad.

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Autor: Pedro Torres Romero

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En un accidente de tráfico un golpe de baja o pequeña intensidad se pueden producir lesiones que se deben de indemnizar, y ello viene dado porque a pesar de la baja intensidad del golpe, éste puede producir un movimiento brusco que ocasione lesiones en zonas cervicales o lumbares.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 10ª, de 18 de julio de 2019, nº 388/2019, rec. 464/2019, declara que un golpe de baja o pequeña intensidad puede producir lesiones que se deben de indemnizar, y ello viene dado porque a pesar de la baja intensidad del golpe, éste puede producir un movimiento brusco que ocasiones lesiones en zonas cervicales o lumbares. Es necesario que los perjudicados acudan en un periodo breve de tiempo (72 horas) a un centro médico a fin de que se les practique el diagnóstico.

B) Indemnización por traumatismos menores de la columna vertebral.

1º) Los traumatismos cervicales menores que se diagnostican con base en la manifestación del lesionado sobre la existencia de dolor, y que no son susceptibles de verificación mediante pruebas médicas complementarias, se indemnizan como lesiones temporales, siempre que la naturaleza del hecho lesivo pueda producir el daño de acuerdo con los criterios de causalidad genérica siguientes:

a) De exclusión, que consiste en que no medie otra causa que justifique totalmente la patología.

b) Cronológico, que consiste en que la sintomatología aparezca en tiempo médicamente explicable. En particular, tiene especial relevancia a efectos de este criterio que se hayan manifestado los síntomas dentro de las setenta y dos horas posteriores al accidente o que el lesionado haya sido objeto de atención médica en este plazo.

c) Topográfico, que consiste en que haya una relación entre la zona corporal afectada por el accidente y la lesión sufrida, salvo que una explicación patogénica justifique lo contrario.

d) De intensidad, que consiste en la adecuación entre la lesión sufrida y el mecanismo de su producción, teniendo en cuenta la intensidad del accidente y las demás variables que afectan a la probabilidad de su existencia".

1º) En cuanto a la entidad de los daños, una de las primeras variantes que ha de tener el juez en cuenta para determinar si las lesiones que reclama el perjudicado provienen de un siniestro de baja entidad o intensidad, es analizar el golpe sufrido. Como expresa la propia parte, un golpe de baja o pequeña intensidad puede producir lesiones, y ello viene dado porque a pesar de la baja intensidad del golpe, éste puede producir un movimiento brusco que ocasiones lesiones en zonas cervicales o lumbares.

Así hemos de reconocer ante un siniestro de escasa entidad, que hubo movimiento brusco que produjo lesiones derivadas del movimiento corporal repentino que determinaría la flexión o extensión excesiva de la columna y que puede compadecerse con las lesiones que se reclaman.

En efecto, los partes médicos de asistencia así lo reflejan el mismo día del siniestro, sin que podamos considerar que "la clínica" que presentaban los pacientes, tenga que ser "inventada" a fortiori, y los médicos supeditados a la mera manifestación subjetiva de los pacientes, máxime cuando son ajenos al proceso. Ya hemos visto que en las colisiones por alcance de baja intensidad, los daños corporales que habitualmente se producen se concretan en lo que se denomina "latigazo cervical/lumbar", es decir, un movimiento brusco de aceleración o parada del tronco, que da lugar a una inclinación de la cabeza en sentido contrario, con la correspondiente flexión de la columna cervical, tensionando los músculos y los ligamentos del cuello más allá de su rango normal de movimiento, a los que se asocian diversos síndromes, como serían el cervical, el cérvico-braquial, el cérvico-medular o el cérvico-cefálico, o lumbar. Por tanto, la poca intensidad del choque es un indicio que lleva a concluir que las lesiones no pueden ser de extrema gravedad o continuadas en el tiempo, pero no que las lesiones sin más no existan, habrá que acudir a otros indicios para responder a esto, que en nuestro caso fundamos en la atención prestada a los pacientes tanto en la Seguridad Social, como en la clínica privada a la que acudieron dos de ellos, y el tratamiento pautado a los mismos.

2º) Criterio cronológico: asistencia médica. Es otro elemento para determinar si ha habido lesiones tras un siniestro de pequeña entidad, si bien no para determinar su alcance concreto, es que el perjudicado haya acudido en un periodo de tiempo "breve" en relación con la producción del siniestro, a un centro médico o urgencias hospitalarias, y se le hayan diagnosticado dichas lesiones.

El hecho de existir un parte médico inmediato o muy próximo en el tiempo a un siniestro de escasa entidad, es una prueba objetiva que el siniestro ha podido producir lesiones en el perjudicado. Actualmente, el art. 135 TRLRCSCVM, lo sitúa en las 72 horas siguientes al siniestro; no obstante, creo que no se debe ser excesivamente riguroso en estos casos, pues dicho periodo puede sobrepasarse levemente, en casos excepcionales.

3º) Existencia de patología previa, criterios de exclusión y topográfico. Este elemento que ha de valorado el juez a quo para poder determinar si una lesión es consecuencia de un accidente de baja entidad o intensidad, es la existencia o no de patologías previas en el perjudicado. Conforme a ello consideró la juez a quo acreditada la relación de causalidad. En efecto, es importante descartar que no consta que ni D. Diego ni D. Donato tuvieran patologías previas que o bien fueran la causa del dolor, o que presentaban o que agravaran dicho dolor.

El tipo de colisión por impacto trasero, estando el vehículo en el que viajaban los lesionados parado, es compatible con el resultado que además se acreditó médicamente, de la que fueron asistidos a partir del día del siniestro.

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Autor: Pedro Torres Romero

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Derecho a obtener una indemnización de 500 euros por daño moral, por incumplimiento del contrato de compraventa, por las molestias causadas al comprador como consecuencia de la instalación en un vehículo, objeto del contrato, de un dispositivo falseador de mediciones, que no es conforme a la buena fe ni una prestación propia del vehículo.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sec. 3ª, de 19 de junio de 2019, nº 239/2019, rec. 199/2019, declara el derecho a obtener una indemnización por daño moral, por incumplimiento del contrato de compraventa, por las molestias causadas al comprador como consecuencia de la instalación en un vehículo, objeto del contrato, de un dispositivo falseador de mediciones, que no es conforme a la buena fe ni una prestación propia del vehículo.

El escándalo del Dieselgate saltó cuando se demostró que el grupo Volkswagen había engañado a sus clientes durante años al venderles vehículos que emitían Óxidos de Nitrógeno (NOx) en cantidades muy superiores a lo que prometían. En los vehículos se encontraba instalado un software para evitar los límites de emisiones contaminantes que detecta el momento en el que pasa un control.

La AP declara que todo incumplimiento contractual puede suponer un perjuicio o daño, daño moral referenciado a estados anímicos, como zozobra, ansiedad o incertidumbre. Todo incumplimiento contractual puede suponer "per se" un perjuicio o daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que las vicisitudes del contrato, en concreto, las contravenciones de las partes no habrán de tener ninguna repercusión, contradiciendo así la realidad normativa de la fuerza vinculante del contrato y de sus consecuencias.

La buena fe contractual "incluye la obligación de que el automóvil vendido no tuviese dispositivos que distorsionaran el control de emisiones falseando su resultado".

La sentencia condena tanto al concesionario oficial, como a la matriz española del Grupo Volkswagen, al pago de 500 euros de indemnización, más los intereses legales.

B) HECHOS: La sentencia de instancia estima en parte la demanda en que se ejercitaba, entre otras, acción de indemnización de daños y perjuicios derivados de incumplimiento contractual, condenando a la demanda al abono de 500 euros en lo que incluye los daños morales. Se fundamentaba la acción en haber adquirido el actor D. Olegario a través del concesionario AWAUTO el vehículo marca Volkswagen, modelo Golf Advance, por importe de 17.699,50 euros. En el vehículo se encontraba instalado un software para evitar los límites de emisiones contaminantes que detecta el momento en el que pasa un control.

C) Incumplimiento contractual. Cumplimiento defectuoso.

1º) La previa sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 21 de diciembre de 2017 señala que:

"... el incumplimiento contractual materialmente consiste en cualquier falta de realización, realización irregular, defectuosa o incompleta de las prestaciones asumidas contractualmente, en cualquier desviación del programa establecido por las partes en el contrato. Esta noción del incumplimiento material como desajuste de acciones, conductas o estados de la realidad respecto de la previsión contractual, se encuentra en la actualidad reforzada por el principio de conformidad con el contrato que recoge el artículo 1 de la Ley 23/2003 de 10 de julio, de Garantía de Bienes de Consumo, concepto transpuesto de la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo (DOCE núm. L 171, de 7.7.1999; en adelante, Directiva 99/44).

Como es sabido, el contrato obliga a las partes no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino también a "todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe" y esa buena fe, tal como ha dicho esta misma Sala de la AP de Baleares, en su sentencia de 7 de septiembre de 2017: "incluye la obligación de que el automóvil vendido no tuviese dispositivos que distorsionaran el control de emisiones falseando su resultado".

2º) El artículo 61 de la Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios dispone que: "1. La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación. 2. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato.

Pues bien, el incumplimiento, en sentido material, del contrato de compraventa objeto del presente proceso ha consistido en entregar el vehículo con un dispositivo que falsea la medición de emisiones de gases y que ha generado molestias en la compradora, que ahora se ve obligada a someter el coche a una "medida de servicio", es decir, a una corrección del referido "software" con la incertidumbre que ello comporta en cuanto a las prestaciones del automóvil. Entregar el coche con un mecanismo falseador de mediciones de gases no parece conforme a la buena fe (artículo 1258 del Código Civil), ni parece tampoco que sea una "prestación propia" del vehículo (artículo 61 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios).

3º) En definitiva, y como ya dijera la Audiencia Provincial de Baleares en su sentencia de 7 de septiembre de 2017: "Para que se entienda producido el incumplimiento contractual no es necesaria la declaración previa de que el dispositivo está prohibido, basta con que su instalación en el vehículo de la actora sea considerada como una deficiencia en el cumplimiento de su obligación de entrega, deficiencia que puede ser legal, funcional o meramente generadora de inquietud, preocupación y molestias injustificadas.

[...]

En el caso de autos no pueden obviarse las declaraciones de don Evelio, director ejecutivo del Grupo Volksvagen, en rueda de prensa celebrada el 21 de septiembre de 2015 (aportada con la demanda, bloque II.a.3) cuando manifestó: "Para ser honesto, la manipulación de los vehículos Volkswagen no deben ser permitidas nunca jamás [...] Millones de personas confían en nuestras marcas, nuestros coches y nuestras tecnologías y lamento haber roto esa confianza [...] Me gustaría realizar una petición formal de perdón a nuestros clientes, a las autoridades y al público en general por esta mala conducta [...] Haremos todo lo posible por remediar el daño causado y haremos todo lo necesario para ganar de nuevo su confianza."

Estas declaraciones tienen eficacia acreditativa de las molestias que la instalación del dispositivo ocasionó a los compradores de coches, no por aplicación de la doctrina de los actos propios -que la apelada rechaza por no provenir tal acto de la misma persona demandada-, sino por su propio contenido. Es decir, el fabricante de los coches que la demandada ...comercializaba, reconoce que instalaron en ellos un dispositivo "que ha causado daño", y es esto lo relevante a los efectos civiles.

La llamada a revisión de los coches afectados o "medida de servicio" en terminología de las codemandadas, es igualmente acreditativa de la existencia de una deficiencia dado que, en caso contrario, de no existir esta, carecería de sentido una operación de tanta entidad, tanto por su carácter generalizado como por su indudable coste económico".

4º) Como recogía la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 25 de enero de 2018:

"Como ha dicho este tribunal en su sentencia de 21 de diciembre de 2017, no se entiende qué interés tenía Volkswagen en instalar un software que distorsionaba el resultado de la medición de emisiones de NOx en condiciones de conducción normal, sin estas eran inferiores a las que producen otros vehículos de la misma gama y no alcanzan los límites permitidos por la ley.

Procede hacer en este extremo las precisiones que ya hacíamos en la indicada sentencia:

"... El incumplimiento contractual no radica en las emisiones producidas en la circulación del vehículo sino en las que se generan en situación de estar siendo el coche testado y en la falta de correspondencia entre unas y otras. .... la apelante continúa alegando que pese a lo que en este sentido se indica en la sentencia de primera instancia, la supresión del software fraudulento en modo alguno implicaría que el vehículo ... no pudiera superar las pruebas técnicas de homologación.

Pues bien, aunque, siguiendo la tesis del apelante, este extremo no se haya acreditado, ello no excluye que no se haya instalado en el vehículo de la actora un dispositivo distorsionador de la medición de emisiones, y es esto lo que, tal como se viene diciendo, constituye el incumplimiento contractual.

... aduce el recurrente que el vehículo ...puede circular con toda normalidad.

Ello es totalmente cierto, así se recoge en la sentencia de primera instancia, y es este hecho el que determina que no nos hallemos en el caso de autos ante un supuesto de incumplimiento esencial del contrato que pudiera dar lugar a la acción resolutoria que también se ejercitaba en el presente litigio".

5º) También ha resuelto esta misma Audiencia Provincial de Baleares la alegación de las apelantes de no haber llevado a cabo ninguna actividad antijurídica, resolviendo en Sentencia de 13 de octubre de 2017 que:

“….que los daños concedidos recayeran únicamente dentro de la órbita de la relación contractual de la Sra. Estrella con la empresa vendedora ni, por mucho menos, que la actuación de la fabricante demandada y recurrente fuera lícita por el mero hecho de que la demandante conserve intactos su permiso de circulación y su homologación o, porque SEAT no pudiera conocer la incidencia detectada cuando el vehículo fue adquirido por aquélla, remitiéndonos en este particular a lo que ya expresamos al respecto en la Sentencia dictada por esta Sección de la AP de Baleares, del pasado día 7 de septiembre de 2017, en la que (recogiendo y ahondando en el parecer del Pleno de las Secciones de esta Audiencia Provincial recogido en la Sentencia de fecha 11 de abril de 2015) señalábamos, en relación a la discutida ilicitud de la instalación del aludido software, que se debían realizar las siguientes observaciones:

"a) El carácter lícito de una actividad se deriva de su contraste con una norma y, como es bien sabido, el elemento normativo se halla dentro del ámbito de aplicación del principio "iura novit curia" y, por tanto, no es necesario acreditarlo, es decir, demostrar la existencia de la norma, para que ésta pueda ser tomada como base en la resolución de un determinado litigo. Por ello, aunque no se hayan traído al presente proceso en tiempo y forma ni la publicación oficial emitida por la Comisión de Investigación sobre las Emisiones en el Sector del Automóvil del Parlamento Europeo, de fecha 16 de diciembre, ni la nota de prensa del Parlamento Europeo de 8 de diciembre de 2016, documentos en los que se declara que la instalación del dispositivo de desactivación en toda la Unión está prohibida, el tribunal podría llegar a idéntica conclusión aplicando la normativa pertinente al software de autos.

b) En contra de lo que afirma el apelante, este tribunal sí es competente para pronunciarse sobre el carácter lícito o no del dispositivo de desactivación, pese a tratase de una cuestión de naturaleza administrativa, pues el artículo 42.1 de la Ley de Enjuiciamiento así lo autoriza, a los solos efectos perjudiciales, de resolución del presente litigio civil y el artículo 5.2 del Reglamento (CE ) núm. 715/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2007, sobre homologación de tipos de los vehículos de motor en lo referente a las emisiones procedentes de turismos y vehículos comerciales ligeros (Euro 5 y Euro 6) sobre el acceso a la información relativa a la reparación y el mantenimiento de los vehículos, prohíbe expresamente el uso de dispositivos de desactivación que reduzcan la eficacia de los sistemas de control de las emisiones.

c) Para que se entienda producido el incumplimiento contractual no es necesaria la declaración previa de que el dispositivo está prohibido, basta con que su instalación en el vehículo de la actora sea considerada como una deficiencia en el cumplimiento de su obligación de entrega, deficiencia que puede ser legal, funcional o meramente generadora de inquietud, preocupación y molestias injustificadas. El artículo 1258 del Código Civil obliga a las partes de un contrato a cumplir no sólo lo expresamente pactado, sino "también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe", y esa "buena fe" incluye la obligación de que en un automóvil vendido no hubiese dispositivos que distorsionen el control de emisiones, falseando sus datos.

d) En el caso de autos, no pueden obviarse las declaraciones de D. Ignacio, director ejecutivo del Grupo Volkswagen (fabricante del motor instalado por SEAT) en rueda de prensa celebrada el 21 de septiembre de 2015 cuando manifestó: "Para ser honesto, la manipulación de los vehículos Volkswagen no deben ser permitas nunca jamás [...] Millones de personas confían en nuestras marcas, nuestros coches y nuestras tecnologías y lamento haber roto esa confianza [...] me gustaría realizar una petición formal de perdón a nuestros clientes, a las autoridades y al público en general por esta mala conducta [...] Haremos todo lo posible por remediar el daño causado y haremos todo lo necesario para ganar de nuevo su confianza".

Estas declaraciones tienen eficacia acreditativa de las molestias que la instalación del dispositivo ocasionó a los compradores de coches, no por aplicación de la doctrina de los actos propios ..., sino por su propio contenido. Es decir, el fabricante de los coches que la demandada "Talleres Menorca, S.a." comercializaba, reconoce que instalaran en ellos un dispositivo "que ha causado un daño", y esto es lo relevante a efectos civiles.

e) La llamada a revisión de los coches afectados o "medida de servicio" en terminología de las codemandadas, es igualmente acreditativa de la existencia de una deficiencia, dado que, en caso contrario, de no existir ésta, carecería de sentido una operación de tanta entidad, tanto por su carácter generalizado como por su indudable coste económico”.

D) DOLO O CULPA:  La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 21 de diciembre de 2017 declara que:

"Alega a la demandada recurrente que aun considerando que se hubiera producido un incumplimiento del contrato de compraventa, este no sería atribuible a dolo o negligencia de la vendedora y, en consecuencia, no sería generador de responsabilidad contractual.

"Sentado que ha existido incumplimiento material, lo que la recurrente cuestiona es que dicho incumplimiento, dicho desajuste entre lo pactado en el contrato y la realidad, sea imputable a la vendedora.

Ahora a bien, el incumplimiento contractual es imputable a quien debió llevar a cabo la conducta pactada salvo caso fortuito o fuera mayor ya que solo estos operan como límite general a esa imputación no basada en dolo ni en culpa (artículo 1105 del Código Civil).

La jurisprudencia en materia de caso fortuito y fuerza mayor como fenómeno exoneratorio de la responsabilidad contractual es extensa, pero de ella puede extraerse que solo merecen ser calificados como tales los eventos extraños y ajenos a la organización y control del contratante incumplidor, en especial cuando se trata de una empresa (SSTS, de 3 de marzo de 1999, 14 de abril de 1999,14 de marzo de 2001, y 11 de abril de 2001).

No es este el supuesto de autos en que la entrega del vehículo en las condiciones establecidas en el contrato y que la compradora podía justificadamente esperar se hallaba plenamente en el ámbito de actuación de la demandada".

E) CUANTÍA DE LA INDEMNIZACION: La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 21 de diciembre de 2017 que:

"....el daño moral se deriva del mismo incumplimiento en cuanto que, como viene reiterando el Tribunal Supremo, lo contrario significaría aceptar que el contrato opera en el vacío. Todo incumplimiento contractual puede suponer "per se" un perjuicio o daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que las vicisitudes del contrato, en concreto, las contravenciones de las partes, no habrán de tener ninguna repercusión, contradiciendo así la realidad normativa de la fuerza vinculante del contrato y de sus consecuencias (sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1989, 22 de octubre de 1993, 31 de diciembre de 1998,16 de marzo de 1999 y 18 de junio de 2004).

Cuando el Tribunal Supremo ha de calibrar el daño moral a los efectos a menudo hace referencia a estados anímicos tales como impotencia, zozobra, angustia, ansiedad (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2008), pesadumbre o riesgo de incertidumbre (sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2011).

Asiste razón al demandante cuando sostiene que la instalación en su vehículo de un dispositivo ilegal sí constituye un daño moral, en cuanto generador de zozobra derivada de la aparición de un defecto oculto en su coche, de incertidumbre respecto al alcance del fraude, y de inseguridad sobre el curso y resultado de la reclamación a interponer o sobre la viabilidad o efectos de la solución ofrecida por Volkswagen en el funcionamiento y potencia del motor.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, considera este tribunal que ha de fijarse en 500 euros, la indemnización por el daño moral ".

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Autor: Pedro Torres Romero

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En los accidentes de circulación por colisión entre motocicleta y turismo en que ha existido concurrencia de culpas de los dos conductores, no puede predicarse la concurrencia respecto de un pasajero ni minorarse su indemnización por tal causa

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 4ª, de3 17 de abril de 2019, nº 158/2019, rec. 91/2019 establece que en un accidente de circulación por colisión entre motocicleta y turismo en que ha existido concurrencia de culpas de los dos conductores, no puede predicarse la concurrencia respecto de un pasajero ni minorarse su indemnización por tal causa.

Se aplica el factor de corrección por lesiones permanentes que constituyan incapacidad para la ocupación o actividad habitual dentro del margen establecido legalmente y pudiendo referirse a limitaciones para tareas de la vida diaria incluyendo la práctica de deportes y actividades de ocio.

B) El artículo 1.1, párrafo 4º, del texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor contempla el supuesto de que en la causación del accidente concurran la negligencia del conductor y la del perjudicado, y establece que en tales casos se procederá a la equitativa moderación de la responsabilidad y al reparto en la cuantía de la indemnización, atendida la respectiva entidad de las culpas concurrentes.

En concreto el párrafo 4º del art. 1 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, establece que:

        “Si concurrieran la negligencia del conductor y la del perjudicado, se procederá a la equitativa moderación de la responsabilidad y al reparto en la cuantía de la indemnización, atendida la respectiva entidad de las culpas concurrentes”

Tiene dicho la jurisprudencia que en el caso de que el accidente de circulación se produzca entre dos vehículos debe interpretarse que el principio de responsabilidad objetiva por riesgo comporta el reconocimiento de la responsabilidad por el daño a cargo del conductor del vehículo que respectivamente lo ha causado, pues resulta evidente que en este supuesto no puede hablarse con propiedad de compensación de culpas, sino que únicamente puede examinarse la concurrencia de causas en la producción del siniestro por parte de los conductores de los vehículos intervinientes (Sentencia del TS de 16-12-2008 ).

De ese modo, La existencia de una conducta negligente por parte del perjudicado da lugar a una moderación de la responsabilidad del conductor, limitación que se justifica porque, fundándose la responsabilidad del conductor por daños a las personas en el riesgo objetivo creado por la circulación, el legislador considera que la negligencia del perjudicado constituye una circunstancia susceptible de ser apreciada objetivamente, la cual, según su grado de relevancia, determina que no sea imputable al conductor en todo o en parte el resultado dañoso producido, de lo que se sigue que la moderación de la responsabilidad del conductor se integra en la apreciación del nexo de causalidad en su aspecto jurídico determinando su alcance. En suma, que la limitación de la responsabilidad del conductor por negligencia de la víctima obedece a una ausencia total o parcial de relación causal entre su conducta y el resultado producido, y, en consecuencia, afecta al alcance de la responsabilidad civil dimanante de aquélla, cualquiera que sea el tipo de indemnización procedente y la persona que deba percibirla (Sentencia del TS de 25-3-2010).

C) HECHOS: En el presente caso, el atestado instruido por la Policía Local de Avilés deja claro que el accidente se produce porque al realizar una maniobra para girar a su izquierda el conductor del turismo no se percata de la presencia de la motocicleta que circulaba en dirección contraria, por lo que al invadir su carril e interponerse en su trayectoria se produjo la colisión, pero también refleja -como nota en el croquis- que, dada la deformidad producida en ambos vehículos a consecuencia del impacto, la huella de frenada dejada por la motocicleta y la considerable distancia a la que quedaron tanto el cuerpo del conductor de la misma como el de su pasajero respecto del punto de colisión, todo ello indicaba que la velocidad a la que circulada era excesiva teniendo en cuenta la limitación genérica de la vía a 50 km/h.

En efecto. La brutalidad del impacto frontolateral producido que ocasionó importantes daños materiales, especialmente apreciables en el caso del turismo (folio 36), tras dejar la motocicleta una huella de frenada sobre la calzada de 7,45 m, y el desplazamiento de sus ocupantes al salir despedidos hasta quedar, en el caso del conductor, a 22,50 m del punto de colisión, y en el del pasajero a 43,40 m, teniendo en cuenta además que el turismo circulaba a una velocidad reducida como corresponde a la maniobra de cambio de dirección a su izquierda que se encontraba realizando, por lo que la mayor energía cinética transmitida fue la procedente de la motocicleta, permite concluir sin ningún género de dudas que la velocidad a la que ésta circulaba era superior a la máxima autorizada de 50 km/h y que ese exceso de velocidad influyó de forma relevante en el resultado producido, pues, de haberse observado el límite establecido, aún en el caso de que no se pudiera haber evitado la colisión porque la imprevista irrupción del turismo en su carril limitó la capacidad de reacción del motorista, los efectos lesivos no habrían alcanzado la importancia que realmente tuvieron.

No obstante, a la hora de valorar la entidad de las culpas concurrentes, ésta no puede conllevar un reparto equitativo al 50% como pretende la apelante, pues si una cosa es segura es que, por excesiva que fuese la velocidad a la que circulaba la motocicleta, el accidente no se habría producido si el turismo no se hubiese interpuesto en su trayectoria invadiendo el carril por el que aquélla circulaba, siendo sobre su conductor sobre quien pesaba la obligación de cerciorarse de que, por la velocidad y la distancia a la que se encontraba, gozando para ello de buena visibilidad, aunque fuera de noche, por tratarse de un tramo recto con iluminación artificial, además de la que llevaba la propia motocicleta, podía efectuar la maniobra sin peligro, absteniéndose en otro caso de realizarla y respetando en cualquier caso su preferencia (artículo 30, apartados 1 y 2 del texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial ), por lo que, si a ello se añade el hecho de que el turismo circulaba sin llevar encendidas las luces de cruce, pues de otro modo no se entiende que los conductores que lo seguían no vieran que llevase encendido el alumbrado trasero, comprobando los agentes que sí funcionaba, de manera que si llevaba apagadas las luces traseras también debían estarlo las delanteras al ser todas ellas controladas mediante un único mecanismo, de ello se deduce la mayor dificultad para advertir su presencia por parte del conductor de la motocicleta, cuya atención se veía entonces desplazada hacia los otros vehículos que circulaban detrás, éstos sí con las luces encendidas, contribuyendo de ese modo a limitar su capacidad de respuesta ante una maniobra inesperada por más que hubiese sido señalizada con el intermitente, habrá de concluirse estableciendo una contribución causal al resultado producido del 70% en el caso del conductor del turismo y del 30% en el de la motocicleta.

D) NO CABE APLICAR LA CONCURRENCIA DE CULPAS A LOS PASAJEROS: Naturalmente, tal concurrencia de culpas no puede predicarse respecto del perjudicado pasajero de la motocicleta, pues ninguna intervención tuvo éste en el accidente litigioso al ser un mero ocupante de la misma, por lo que en su caso no procede minoración alguna del quantum indemnizatorio que le corresponde, y tanto los conductores responsables como sus respectivas Compañías aseguradoras responden frente a él de forma solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que procedan en virtud del pago efectuado.

E) La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sección 5ª, de 22 de febrero de 2008, sentencia que, ante la alegación de la aseguradora de que "podía existir una concurrencia de culpas de la víctima al asumir cierta responsabilidad por subirse a un vehículo cuyo conductor sobrepasaba la tasa de alcoholemia", se rechaza tal argumentación afirmando que "no cabe moderar ni rebajar la suma antes establecida atendiendo a una supuesta concurrencia de culpas, como pretende la aseguradora demandada, dado que, como se deriva del atestado de la policía local la causa del accidente fue consecuencia de la velocidad inadecuada a la vía por la que circulaba el vehículo siniestrado, causa que es imputable únicamente al conductor y no al acompañante; significando que, si bien es cierto que el resultado de las muestras de sangre recogidas a ambos fallecidos dan un resultado positivo en alcoholemia, en modo alguno se deriva que tal circunstancia, en lo que se refiere al ocupante o pasajero, haya tenido incidencia directa ni indirecta en la dinámica comisiva del evento dañoso que nos ocupa ni tampoco en la agravamiento de sus consecuencias".

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Autor: Pedro Torres Romero

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