En materia del derecho al honor para cuantificar la indemnización por el daño moral causado por la inclusión ilícita en un fichero de morosos debe tenerse en cuenta la divulgación que ha tenido el dato, sin que el escaso importe de la deuda o que el acreedor del derecho haya podido acceder a créditos sea causa de disminución de su cuantía de la indemnización

A) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 21 de junio de 2018, nº 388/2018, rec. 5199/2017, establece en materia del derecho al honor que para cuantificar la indemnización por el daño moral causado por la inclusión ilícita en un fichero de morosos debe tenerse en cuenta la divulgación que ha tenido el dato, sin que el escaso importe de la deuda o que el acreedor del derecho haya podido acceder a créditos sea causa de disminución de su cuantía de la indemnización. Sin que sean admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico.

B) HECHOS: Son hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1º) Se formula demanda para la protección de los derechos fundamentales, en concreto, del derecho al honor por la inclusión en un fichero de morosos, solicitando que se declare que la demandada ha cometido una intromisión ilegítima en su honor y se le indemnice en la cantidad de 10.000 euros por daños morales.

2º) La sentencia de primera instancia, declara la existencia de una intromisión ilegítima en el derecho al honor de la demandante, y condena a la demandada a que la abone la cantidad de 10.000 euros por el daño causado, teniendo en cuenta el tiempo que el actor estuvo incluido en el fichero, que lo fue un año, y que accedieron al mismo entidades bancarias y de crédito, entre ellos Liberbank, que denegó a la actora un préstamo de 48.000 euros y Cesce, que analizó el riesgo de la actora y rebajó su grado de solvencia. Considera que no es importante la escasa cuantía de la supuesta deuda, sino que era significativo de que no podía cumplir sus obligaciones de pago de pequeñas deudas, o su falta de formalidad en su pago.

3º) La demandada interpone recurso de apelación y la sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Oviedo, estima parcialmente el recurso de apelación al entender que la cantidad fijada como indemnización resulta algo excesiva, por lo que se modifica la cuantía de la indemnización a pagar, que fija en 2.000,00 euros, confirmando los restantes pronunciamientos; no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

En esencia y en relación al quantum, resuelve que: «(...) se debe tener en cuenta para su concreción las circunstancias del caso concreto, valorando además del daño moral que por sí solo conlleva la inclusión indebida en estos ficheros, la posible difusión o audiencia de dichas circunstancias, el posible beneficio que haya obtenido el causante de la lesión, así como los daños económicos y/o patrimoniales que realmente se hayan causado al demandante por dicha inclusión. En este caso, se desprende de la demanda, que la cantidad reclamada, de 10.000 euros se basa en tres extremos: a) el daño moral causado por la inclusión, b) la denegación de un crédito por Liberbank debido a su inclusión indebida en ese archivo de morosos y c) la pérdida de credibilidad ante uno de su suministrador Colubi SA, por esa misma circunstancia. Pues bien como dijimos, del conjunto de la prueba practicada, se ha probado que la inclusión en ese fichero de insolvencia patrimonial no ha causado a Consuelo los perjuicios económicos/patrimoniales que invoca en su demanda, pues la denegación del préstamo se produce antes de ser incluida D.ª Consuelo en ese archivo, y la pérdida de confianza, en sus relaciones comerciales, con Colubi SA, no es consecuencia de dicha circunstancia, pues cuando CESCE informa a Colubi SA de la situación de D.ª Consuelo, aún no había consultado el citado fichero». Por ello, y en función del poco tiempo en que estuvo incluida en el fichero, los indicios de veracidad de la deuda y la no acreditación de perjuicios económicos reales, fija la indemnización en 2.000 euros.

4º) Se interpone recurso de casación por la demandante, que se desarrolla en un motivo único, en el que denuncia la infracción del art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, en relación con el art. 19.1 de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre de protección de Datos de Carácter Personal, existiendo igualmente infracción de la Jurisprudencia del Alto Tribunal por la vulneración de las pautas que deben ser tenidas en cuenta para la valoración de daño moral. Cita las SSTS núm. 261/2017 y la núm. 512/2017.

Igualmente cita como doctrina de la Sala que se considera vulnerada, la de las sentencias de 4 de diciembre de 2014, de 18 de febrero de 2015 y 12 de mayo de 2015.

En ellas se declara que: «(...)Como afirman tanto el recurrente como el Ministerio Fiscal, se trata de una indemnización disuasoria no para quien ha causado la intromisión ilegítima en el derecho al honor, sino para quien la ha sufrido, pues una indemnización que no cubre ni de lejos los gastos necesarios para entablar un proceso disuade a los perjudicados de solicitar la tutela judicial de sus derechos fundamentales. Y, como efecto negativo añadido, desincentiva también la adopción de pautas de conducta más profesionales y serias en las empresas responsables de ficheros de morosos, puesto que les resulta más barato pagar indemnizaciones simbólicas que mejorar sus estructuras organizativas y adoptar pautas de conductas más rigurosas en la comprobación de la concurrencia de los requisitos necesarios para incluir los datos en un registro de morosos...». En la sentencia de 18 de febrero de 2015, en la que se casa la sentencia de la Audiencia y se otorgan 10.000 euros de indemnización , declara la sala: «(...) Por tanto, el daño indemnizable sufrido por el demandante fue mayor que el reconocido por el tribunal de apelación puesto que la inclusión de sus datos en los registros de morosos era apta para afectar negativamente al prestigio e imagen de solvencia del demandante y para impedirle la obtención de financiación o la contratación de prestaciones periódicas o continuadas..». En la sentencia de 12 de mayo de 2015, se declara : "...que la inclusión de sus datos tuvo lugar en tres registros de morosos durante un período prolongado durante el que los datos tuvieron difusión entre terceros; y teniendo también en cuenta que esta Sala ha rechazado las indemnizaciones de carácter simbólico en la vulneración de los derechos de la personalidad pues convertirían la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1, 1.1 y 53.2 de la Constitución; ha de fijarse una indemnización de diez mil euros para cada uno de los dos demandantes...».

C) Decisión del Tribunal Supremo:

1º) Sólo cabe decidir si la indemnización fijada por la sentencia recurrida, que reduce la establecida por la de primera instancia, se ajusta a lo previsto en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, respetando la jurisprudencia que considera excepcional la posibilidad de revisión en casación de la cuantía de la indemnización.

2º) Constituye doctrina constante de esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (entre las más recientes, SSTS de 9 de octubre de 2015, rec. núm. 669 / 2013, de 10 de febrero de 2014, rec. núm. 2298/2011, y 22 de enero de 2014, rec. Núm. 1305/2011) que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños morales en este tipo de procedimientos es competencia de los tribunales de instancia, cuya decisión al respecto ha de respetarse en casación salvo que «no se hubiera atenido a los criterios que establece el art. 9.3 LO 1/82» (STS de 17 de julio de 2014, rec. núm. 1588/2008, con cita de las SSTS 21 de noviembre 2008 en rec. Núm. 1131/06, 6 de marzo de 2013 en rec. Núm. 868/11, 24 de febrero de 2014 en rec. núm. 229/11 y 28 de mayo de 2014 en rec. núm. 2122/07) o en caso de error notorio, arbitrariedad o notoria desproporción (sentencias de 5 de diciembre de 2000, 31 de enero de 2001, 25 de enero de 2002, 10 de junio de 2002, 3 de febrero de 2004, 28 de marzo de 2005, 9 de junio de 2005, 21 de abril de 2005, 17 de enero de 2006, 27 de febrero de 2006, 5 de abril de 2006, 9 de junio de 2006, 13 de junio de 2006, 16 de noviembre de 2006).

3º) No son admisibles las indemnizaciones de carácter meramente simbólico. Como declara la sentencia de esta Sala núm. 386/2011, de 12 de diciembre, «según la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 18 de noviembre de 2002 y 28 de abril de 2003) no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la CE como derechos reales y efectivos, con la indemnización solicitada se convierte la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual o simbólico incompatible con el contenido de los artículos 9.1, 1.1. y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego (STC 186/2001, FJ 8)» (STS 4 de diciembre 2014, rec. núm. 810/2013).

4º) La inclusión de los datos de una persona en un registro de morosos sin cumplirse los requisitos establecidos por la LOPD, sería indemnizable en primer lugar la afectación a la dignidad en su aspecto interno o subjetivo, y en el externo u objetivo relativo a la consideración de las demás personas.

Para valorar este segundo aspecto afirma la sentencia núm. 81/2015, de 18 de febrero, que ha de tomarse en consideración la divulgación que ha tenido tal dato, pues no es lo mismo que sólo hayan tenido conocimiento los empleados de la empresa acreedora y los de las empresas responsables de los registros de morosos que manejan los correspondientes ficheros, a que el dato haya sido comunicado a un número mayor o menor de asociados al sistema que hayan consultado los registros de morosos.

También sería indemnizable el quebranto y la angustia producida por las gestiones más o menos complicadas que haya tenido que realizar el afectado para lograr la rectificación o cancelación de los datos incorrectamente tratados.

5º) La sentencia del TS nº 512/2017, de 221 de septiembre, declara que una indemnización simbólica, en función de las circunstancias que concurren, tiene un efecto disuasorio inverso.

«No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.».

D) CONCLUSION: Descendiendo al supuesto enjuiciado, procede indagar si se encuentra justificada una disminución tan sustancial como la que lleva a cabo la sentencia recurrida respecto a la concedida por la sentencia de primera instancia (de 10.000 euros a 2.000 euros), teniendo en cuenta los parámetros seguidos por la sala a tal fin.

Debe recordarse que el ámbito de la revisión que es posible en casación es más amplio en este tipo de litigios que en otros que versan sobre cuestiones sin trascendencia constitucional. Cuando la resolución del recurso de casación afecta a derechos fundamentales, este tribunal no puede partir de una incondicional aceptación de las conclusiones probatorias obtenidas por las sentencias de instancia sino que debe realizar, asumiendo una tarea de calificación jurídica, una valoración de los hechos en todos aquellos extremos relevantes para apreciar la posible infracción de los derechos fundamentales alegados (sentencias del TS núm. 311/2013 de 8 de mayo, y núm. 312/2014 de 5 de junio, entre las más recientes).

Si se pone en relación el quantum a indemnizar con la escasa trascendencia, por ser pequeña la deuda, tenemos declarado (sentencia 81/20115 de 18 de febrero) que no puede aceptarse el argumento de que la inclusión de datos sobre una deuda de pequeña entidad en un registro de morosos no supone una intromisión ilegítima en el derecho al honor de una trascendencia considerable (y por tanto no puede dar lugar más que a una pequeña indemnización ) porque claramente muestra que no responde a un problema de solvencia sino a una actuación incorrecta del acreedor. La inclusión en registros de morosos por deudas de pequeña cuantía es correcta y congruente con la finalidad de informar sobre la insolvencia del deudor y el incumplimiento de sus obligaciones dinerarias. Y cuando tal inclusión se ha realizado, quienes consultan el registro pueden suponer legítimamente que el acreedor ha cumplido con las exigencias del principio de calidad de los datos, y que por tanto es cierto que el afectado ha dejado de cumplir sus obligaciones dinerarias.

Por tanto, la escasa cuantía de la deuda no disminuye la importancia del daño moral que le causó a la demandante la inclusión en los registros de morosos.

Tampoco cabe tener en cuenta que no conste que la citada inclusión le haya impedido a la recurrente acceder a créditos o servicios.

Precisamente la información sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias que se incluye en estos registros va destinada justamente a las empresas asociadas a dichos ficheros, que no solo les comunican los datos de sus clientes morosos, sino que también los consultan cuando alguien solicita sus servicios para evitar contratar y conceder crédito a quienes no cumplen sus obligaciones dinerarias.

Según consta en la sentencia recurrida, ese fichero fue consultado en once ocasiones, entre el 13 de abril de 2015 y 29 de febrero de 2016, en concreto tres veces por Banco Popular, una vez por Barclays Bank PLC, una vez por Liberbank y tres veces por CESCE.

Las empresas que consultaron son empresas que facilitan crédito o servicios y suministros, bien porque se trate de entidades financieras, bien porque se trate de entidades que realizan prestaciones periódicas o de duración continuada y que facturan periódicamente sus servicios al cliente (con frecuencia, se facturan los servicios ya prestados, como es el caso de las empresas de telefonía y servicios de internet), por lo que para ellas es importante que se trate de un cliente solvente y cumplidor de sus obligaciones dinerarias. Por ello, estos registros de morosos son consultados por las empresas asociadas para denegar financiación, o para denegar la facilitación de suministros u otras prestaciones periódicas o continuadas, a quien no merezca confianza por haber incumplido sus obligaciones dinerarias. Es más, en ciertos casos, estas empresas no deben facilitar crédito si consta que el solicitante está incluido en uno de estos registros de morosos (es el caso de lo que se ha llamado "crédito responsable", destinado a evitar el sobreendeudamiento de los particulares, a que hacen referencia la Ley 16/2011, de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo (EDL 2011/102814), el art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y el art. 18 de la Orden EHA/2899/2Q11, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios).

Los meros indicios de veracidad de la deuda no pueden tener la entidad indemnizatoria que le otorga la sentencia de la AP recurrida, pues hemos declarado (sentencia TS nº 174/2018, de 23 de marzo) que que uno de los ejes fundamentales de la regulación del tratamiento automatizado de datos personales es el que ha venido en llamarse "principio de calidad de los datos". Los datos deber ser exactos, adecuados, pertinentes y proporcionados a los fines para los que han sido recogidos y tratados. El art. 4 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (en lo sucesivo, LOPD), al desarrollar tanto el art. 18.4 de la Constitución  como las normas del Convenio núm. 108 del Consejo de Europa y la Directiva 1995/46/CE, de 24 octubre, del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, exige que los datos personales recogidos para su tratamiento sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido, exactos y puestos al día de forma que respondan con veracidad a la situación actual del afectado, y prohíbe que sean usados para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos.

Por todo ello el daño indemnizable sufrido por la demandante no puede cuantificarse en 2.000 euros, en atención a las circunstancias que hemos tenido en cuenta.

No obstante tales circunstancias no son totalmente idénticas a las sentencias de contraste que se citan. Aquí solo se incluye el dato en un registro de morosos y su difusión es algo menor.

En atención a ello la estimación del recurso será parcial y la cantidad a indemnizar se fija en 6.000 euros.  Porque una reducción tan notoria como la llevada a cabo por la sentencia de la AP recurrida, en circunstancias como las descritas, ha de calificarse de indemnización simbólica, disuasoria para impetrar la tutela de derechos que son fundamentales para la persona.

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Se puede reducir la cuantía de la indemnización debida por el defecto atribuido al consentimiento informado, sin que el defecto o ausencia del consentimiento informado comporte la reparación integra de los daños

A) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec. 5ª, de 22 de abril de 2018, nº 664/2018, rec. 33/2016, establece la doctrina que en los casos de mala praxis médica, se puede reducir la cuantía de la indemnización debida por el defecto atribuido al consentimiento informado por daño moral, si no se acredita la mala praxis médica, sin que el defecto o ausencia del consentimiento informado comporte la reparación integra de los daños que son los reclamados en la demanda.

Es decir, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados, pero se puede reducir  la cuantía de la indemnización  cuando el defecto atribuido viene por el consentimiento informado, o por la pérdida de oportunidad, sino se acredita la mala praxis médica.

B) El planteamiento de ambos motivos requiere una aclaración previa en cuanto, como ya vimos, la Sala sentenciadora concluye de la prueba practicada que había existido un consentimiento en base a una información previa "que no queda del todo claro su alcance, sobre todo en relación con los riesgos concretos de las intervenciones" aunque la primera de ella estaba programada. De ahí concluye la Sala de instancia que existió esa omisión y, en pura técnica, concluye en que existió mala praxis ad hoc en relación con dicha información, no en cuanto a la prestación sanitaria que le fue prestada al recurrente. Ello orilla el debate sobre la existencia de defecto en el consentimiento informado y hace ineficaz el debate sobre su concurrencia que es lo que se suscita en el motivo cuarto.

Ahora bien, en relación con el motivo quinto, lo que concluye la Sala de instancia de lo antes señalado es que la indemnización debe vincularse a la ausencia del mencionado consentimiento y no a las secuelas que se le han originado al recurrente por las intervenciones respecto de las cuales, insistimos, que la Sala sentenciadora concluye que no procede indemnización por estar practicadas conforme a los criterios que eran procedentes.

Bien es verdad que la jurisprudencia de esta Sala viene considerando que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la lex artis y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar. (STS de 22 de junio de 2012, recurso de casación 2506/2011, con abundante cita). Ahora bien, a los efectos de indemnización, esa misma jurisprudencia se ha cuidado de señalar que en tales supuestos, no procede la indemnización por el resultado del tratamiento, si este fue, como se ha concluido en el caso de autos, conforme a la " lex artis " (sentencias de 27 de diciembre y 30 de septiembre de 2011, y de 9 de octubre de 2012; dictadas en los recursos de casación 2154/2010, 3536/2007 y 5450/2011).

Porque lo procedente en tales supuestos es, como acertadamente concluye la Sala de instancia, la fijación de una indemnización sobre la base del daño moral que se haya ocasionado, para lo cual se ha de atender a las circunstancias del caso; circunstancia que en el supuesto ahora enjuiciado no puede desconocer ni la situación del paciente, la necesidad de las intervenciones y la correcta actuación médica, como concluye la Sala de instancia.

C) Pues bien, partiendo de esas consideraciones, es necesario dejar constancia de que la determinación de la indemnización por daño moral que se fija en la sentencia de instancia con tales condicionantes, no es revisable en casación, como regla general, como tiene declarado la jurisprudencia de este Tribunal (STS de 18 de junio y de 10 de julio de 2012, recursos de casación 676/2011 y 993/2010). Pero es que, además de lo expuesto, es indudable que no puede este Tribunal por la vía del recurso de casación alterar dicha cuantificación, dado que lo pretendido en el recurso es que la indemnización se fije, no por el mencionado daño moral, sino por la situación de gran invalidez en la que ha resultado del tratamiento con olvido de que, como se ha dicho, es esa una circunstancia no imputable a la asistencia sanitaria que le fue prestada.

D) La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sec. 1ª, de 7 de abril de 2018, nº 104/2018, rec. 365/2017, declara:

“Y en cuanto al derecho indemnizatorio derivado de estas situaciones, la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (Recurso: 367/2015), que se cita a su vez en otras posteriores como la de 16 de diciembre de 2015 (Recurso: 409/2015), o la de 11 de octubre de 2017 (Recurso: 180/2017), razona que:

"A la hora de concretar la cuantía indemnizatoria no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdida de oportunidad, o, por el contrario, si ha existido quiebra de la "lex artis ad hoc", pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012 (recurso de casación 2892/2011), la pérdida de oportunidad se configura "como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio", añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización". Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". En análogo sentido se han pronunciado las STS de 26 de junio de 2008 (recurso de casación 4429/2004 ), 25 de junio de 2010 (recurso de casación 5927/2007 ), 23 de septiembre de 2010 (recurso de casación 863/2008) y 16 de febrero de 2011 (recurso de casación 3747/2009 ).

En definitiva, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados (STS de 10 de octubre de 2011 en recurso de casación 3056/2008 , 3 de mayo de 2012 en recurso de casación 2441/2010 , y 16 de mayo de 2012 en recurso de casación 1777/2010 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente (...) con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo (STS 23 de septiembre de 2010 en recurso de casación 863/2008,  19 de octubre de 2011 en recurso de casación 5893/2006 , 23 de enero de 2012 en recurso de casación 43/2010 , y 3 de julio de 2012 en recurso de casación 6787/2010 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable (Sentencia del TS 3 de diciembre de 2012 en recurso de casación 2892/2011 )".

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Condena al pago de una indemnización a la empresa suministradora por una explosión de gas que causó víctimas mortales, por el principio de responsabilidad por riesgo

A) La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 24 de mayo de 2018, nº299/2018, rec. 3193/2015, condena a la empresa GAS NATURAL SA al pago de indemnización por una explosión de gas que causó víctimas mortales, por el principio de responsabilidad por riesgo. El Pleno de la Sala Primera del TS establece que el principio de responsabilidad por riesgo obliga a quien presta el servicio generador del riesgo a acreditar el verdadero origen del siniestro. No puede quedar exonerada de responsabilidad la suministradora de gas y su aseguradora MAPFRE, cuando aquélla era quien contaba con los medios y conocimientos adecuados para dar certeza sobre tales causas y no lo ha hecho.

B) ANTECENTES DE HECHO: Según el relato de hechos de la sentencia impugnada, el día 10 de noviembre de 2005, sobre las 23,09 horas, se produjo una explosión en un edificio sito en Tarragona, motivado por una acumulación de gas que se produjo en una vivienda de un inmueble y a consecuencia de la cual fallecieron cinco personas, cuatro de ellos familiares, y el Sr. Gustavo, morador del piso donde se produjo el siniestro. También resultó lesionado don Aurelio, que transitaba por la calle en las inmediaciones del inmueble, a causa de los cascotes que se desprendieron por la explosión ocurrida en el inmueble, resultando también dañados tres vehículos estacionados en la vía pública propiedad respectivamente de doña Inmaculada, don Fidel y Hertz de España S.A.

Se siguieron varios procesos por reclamación de los distintos perjudicados, los cuales fueron acumulados. Por lo que se refiere a los ahora recurrentes, formularon en su día las siguientes reclamaciones: 1) Don Valentín solicitó la condena de Gas Natural y Mapfre al pago de la cantidad de 1.120.961 euros más intereses legales y de la LCS, con fundamento en la responsabilidad derivada del artículo 1902 CC y normativa protectora de los consumidores y usuarios, afirmando que ha de operar una responsabilidad objetiva por riesgo. En el siniestro fallecieron su esposa, de 37 años, y sus tres hijos, de 4, 3 años y veinte días respectivamente; 2) Axa solicitó la condena de Gas Natural y Mapfre al pago de la cantidad de 517.106,88 euros más intereses legales y de la LCS, con fundamento en la responsabilidad derivada del artículo 1902 CC y, subsidiariamente, art. 1101 y concordantes del CC, y normativa reguladora del suministro de gas; 3) Don Aurelio solicitó la condena de Gas Natural y Mapfre al pago de la cantidad de 499.883,36 euros más intereses legales y de la LCS, con fundamento en la responsabilidad derivada del artículo 1902 CC. El citado paseaba por la calle en el momento de ocurrir el siniestro y sufrió lesiones de consideración.

Seguidos los oportunos trámites, el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Tarragona dictó sentencia por la que consideró que ninguna responsabilidad puede imputarse a la sociedad Gas Natural Sdg. S.A. ni a la Comunidad de Propietarios, de Tarragona, ni a sus respectivas aseguradoras, Mapfre Industrial, S.A. y Axa Seguros Generales S.A., ya que solo se debe responder por lo acontecido en el piso NUM003, donde se produjo la fuga de gas que dio lugar a la posterior explosión, declarando la responsabilidad de la aseguradora de dicha vivienda, Liberty Seguros, en relación con los vehículos propiedad de la Sra. Inmaculada y del Sr. Fidel y de Hertz de España S.A., que habían dirigido su demanda contra ésta, con desestimación de las pretensiones formuladas por el Sr. Valentín respecto del fallecimiento de su esposa e hijos y la formulada por el Sr. Aurelio en relación con las lesiones que padeció a causa del mencionado siniestro, al no haber dirigido su demanda contra dicha aseguradora de la vivienda del piso, sino contra otros presuntos responsables, respecto de los que no consideró que existiera tal responsabilidad.

Recurrida dicha sentencia en apelación, la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 1.ª) dictó sentencia de fecha 27 de abril de 2015 por la que confirmó la dictada en primera instancia. La sentencia niega la responsabilidad de Gas Natural porque, aun cuando se desconoce cómo se formó la nube de gas que dio lugar a la explosión, no se ha acreditado que la fuga se debiera a defecto en la instalación que Gas Natural hubiera debido detectar. Concluye que no es posible una imputación objetiva del siniestro a la compañía suministradora, presumiendo que el accidente es imputable a quien está en contacto directo con la causa del mismo, esto es, quien ocupaba la vivienda en el momento de la explosión. Afirma (Fundamento de Derecho 4.ª) que «no ha quedado tampoco demostrado que de haberse realizado la revisión reglamentariamente prevista la explosión no se hubiese producido», de lo que deduce que los demandantes no han probado la existencia de una relación de causalidad que permitiría atribuir responsabilidad a Gas Natural.

C) Los recursos por infracción procesal interpuestos en nombre de don Valentín y de Axa Seguros Generales S.A. coinciden en la denuncia, en su primer motivo, de la infracción del artículo 217 LEC. Se formulan ambos al amparo de lo previsto en el artículo 469.1.2.º LEC por vulneración de dicha norma procesal reguladora de la sentencia, afirmando que la resolución recurrida prescinde de los criterios de atribución de la carga de la prueba establecidos jurisprudencialmente e infringe lo dispuesto por la norma en relación con la disponibilidad y facilidad probatoria.

Se alega que en el presente caso ha de regir la inversión de la carga de la prueba sobre el origen del suceso, que ha de recaer en Gas Natural S.A. (como prestadora del servicio) no sólo por razón del riesgo que se crea sino también en atención a la facilidad probatoria que ha de tener frente a quienes simplemente, sin relación con el suceso, sufren los daños causados por éste. Se considera así que, al tratarse de un supuesto de inversión de la carga de la prueba nacido fundamentalmente de la propia jurisprudencia, relacionada en estos casos con la previsión del artículo 28 de Ley 26/1984, de 19 de julio, en su redacción vigente en la fecha del suceso, existe una clara conexión entre la infracción procesal que se denuncia y el fondo de la cuestión debatida a que se refiere el recurso de casación.

El motivo se estima por cuanto la conclusión de la sentencia recurrida en el sentido de que «no ha quedado tampoco demostrado que de haberse realizado la revisión reglamentariamente prevista la explosión no se hubiese producido», contradice el principio de la carga probatoria, trasladándola a quien carece de medios para probar lo contrario además de no tener en cuenta el principio de responsabilidad por riesgo, el cual si bien no es de carácter plenamente objetivo (salvo los casos en que así venga establecido por ley) produce precisamente el efecto de obligar a quien presta el servicio generador del riesgo a acreditar el verdadero origen del siniestro.

Dice la sentencia de la Sala de lo Civil del TS, nº 210/2010, de 5 abril, que:

«La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC (SSTS 6 de septiembre de 2005, 17 de junio de 2003, 10 de diciembre de 2002, 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando éste está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole (STS de 2 marzo de 2006)».

En este caso las circunstancias profesionales del prestador del servicio le obligaban a asumir activamente la carga de acreditar el verdadero origen del siniestro, lo que la propia sentencia impugnada viene a reconocer que no ha hecho.

En consecuencia, la estimación de dicha infracción procesal lleva directamente a la aplicación de la regla 7.ª del apartado 1 de la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según la cual -sin necesidad de examinar los restantes motivos de dicho recurso-:

«Cuando se hubiese recurrido la sentencia por infracción procesal al amparo del motivo 2.º del apartado primero del artículo 469, la Sala, de estimar el recurso por ese motivo, dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación. Del mismo modo resolverá la Sala si se alegare y estimare producida una vulneración del artículo 24 de la Constitución que sólo afectase a la sentencia».

D) Aun cuando existen sentencias de la Sala de lo Civil del TS que consideran que en determinados supuestos de explosiones de gas no se aplica la doctrina de la responsabilidad por creación de riesgo, no se trata de supuestos análogos al presente. Así, la sentencia del TS n.º 120/2009, de 19 de febrero, se refiere a la explosión de una bombona de gas y no de un suministro continuado de gas en una instalación, como es el presente caso; y declaró probado que en la bombona suministrada no existía defecto, mientras que en este caso no se ha declarado que la instalación estuviera en buen estado, ni que la explosión se debiera a un acto intencionado del vecino, sino que ante la falta de prueba de la verdadera causa del siniestro se ha hecho recaer sobre los demandantes la carga de acreditar la responsabilidad.

La sentencia del TS n° 725/2010, de 25 de noviembre, afirma que el nexo causal debe ser acreditado por el actor, pero en el supuesto que examinaba se había declarado probada una negligencia en la instalación de las gomas de salida del gas desde la bombona a la cocina, instalación realizada por el demandado, por lo que existía una persona a la que imputar la negligencia, que era ajena a la suministradora.

En definitiva, la incertidumbre sobre la causa o causas del siniestro implica que no puede quedar exonerada de responsabilidad la empresa suministradora de gas y su aseguradora, cuando aquélla era quien contaba con los medios y conocimientos adecuados para dar certeza sobre tales causas y no lo ha hecho, según viene a reconocer la propia sentencia recurrida.

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Una persona puede tener reconocida laboralmente la situación de incapacidad permanente total, y sin embargo considerarse como parcial a los efectos del Sistema de Valoración del Daño Corporal anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona, Sección 2ª, de 31 de mayo de 2018, nº 229/2018, rec. 163/2018, declara que una persona puede tener reconocida laboralmente la situación de incapacidad permanente total, y sin embargo considerarse como parcial a los efectos del Sistema de Valoración del Daño Corporal anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (STS 4 de febrero de 2013). Ni constituye presupuesto de hecho para la concesión de dicho factor por el juez civil la calificación de la invalidez a efectos laborales (STS 19 de septiembre de 2011).

Habrá que estar a las circunstancias concretas de cada caso, valorando la edad del accidentado, la vida laboral pendiente, la esperanza media de vida, etc., y las expectativas profesionales tras el accidente, sobre todo en perjudicados cuya ocupación habitual se centraba en trabajos físicos, por cuanto que en estos casos las secuelas de esta cualidad pueden condicionar aún más las opciones de encontrar empleo o de desarrollarlo correctamente.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta debo condenar y condeno a D. Juan Miguel Aguilera y AXA Seguros Generales S.A. a pagar a la parte actora de forma solidaria la cantidad de 39.955,90 €, más los intereses de la misma al tipo legal del interés legal del dinero incrementado en el 50%, a computar desde la fecha del siniestro, que no podrá ser inferior al 20% si transcurren dos años desde el mismo, sin imposición de las costas del juicio".

Frente a la sentencia que estima parcialmente la demanda formulada, que condena a D. Juan Miguel y a AXA SEGUROS GENERALES S.A a pagar a la actora de forma solidaria, la cantidad de 39.955,90 euros, en la que se ejercitaba una acción de responsabilidad extracontractual, a raíz del accidente acaecido el día 20 de julio de 2015, se alza contra la misma la parte actora impugnando los siguientes pronunciamientos: la reducción del 60% sobre el importe de las lesiones permanentes y el no reconocimiento de una incapacidad total y si solo parcial.

C) VALORACION DE UNA INCAPACIDAD A EFECTOS DE INDEMNIZACION TRAS UN ACCIDENTE DE TRAFICO: En cuanto a la incapacidad parcial reconocida en la sentencia de instancia la parte apelante mantiene que la misma es tributaria de una incapacidad total y no parcial solicitando que por dicho concepto se fije la cuantía de 75.000,00 euros. En definitiva el núcleo esencial del recurso radica en si las lesiones, producidas ocasionaron una incapacidad permanente parcial o total para el trabajo habitual de la accionante.

Al respecto es ilustrativa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 12/09/2016, que recoge la doctrina jurisprudencial al respecto y recoge:

En cuanto a la impugnación del reconocimiento de cómo factor de corrección a la lesionada de una incapacitación permanente en grado total y para su resolución, habremos de partir aun a fuerza de ser reiterativos con lo ya resaltado en la sentencia recurrida y por las propias partes en sus escritos principales y en los de recurso y oposición al mismo, de una constante y uniforme jurisprudencia (SSTS, Pleno de 25-3-10 , 19-5 , 19-9 y 23-11-11 , 9 y 21-1 , 4-2-13 o 27-5-15), que en orden a la conceptuación de los distintos grados de incapacidad que la Tabla IV del Baremos recoge como factor corrector de las secuelas o lesiones permanentes, establece los siguientes criterios o principios generales:

1º) Tabla IV del Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor contempla diversos factores de corrección de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, entre estos, el de las lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, con un incremento de menor a mayor cuantía, según la limiten en parte o totalmente o lleguen a privar al afectado de cualquier ocupación o actividad habitual.

El factor corrector de la incapacidad permanente parcial queda literalmente reconducido al supuesto que las secuelas limiten sólo de forma parcial la ocupación o actividad habitual del lesionado, pero sin impedir la realización de las tareas fundamentales de ella; el de la incapacidad permanente total opera cuando las secuelas impiden totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del lesionado; y finalmente, el concepto de incapacidad permanente absoluta viene determinado por la existencia de secuelas que inhabilitan al lesionado para la realización de cualquier ocupación o actividad.

2º) La cabal lectura de estas definiciones, extrapoladas impropiamente de la legislación laboral, ha de efectuarse por tanto atendiendo al grado con que quedan negativamente afectadas las diversas actividades de cada individuo, con referencia al momento previo al de la producción del accidente o, atendiendo en su caso, a las potencialidades de su futuro. Para captar los tres grados de incapacidad permanente debe prescindirse del marchamo laboral de los conceptos utilizados y también de la expresión literal de las definiciones traídas a la tabla mediante el burdo mecanismo de reiterar las del derecho de la seguridad social, pero cambiando la palabra profesión por la referencia a la actividad u ocupación habitual.

Se trata, pues, de una incapacidad personal que puede proyectar su efecto deficitario sobre las más diversas esferas de la actividad de la persona, tanto en su intimidad (incluido el perjuicio sexual) como en sus relaciones familiares y sociales (incluida la pérdida de actividades lúdicas o de ocio) y también en su vida laboral o productiva, pero no exclusiva ni necesariamente en esta última.

3º) La finalidad fundamental en consecuencia de dicho factor de corrección, habida cuenta de la falta de vertebración de los tipos de daño de que adolece el actual sistema de valoración, es la de reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, conclusión que se alcanza valorando, entre otras razones, que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término «ocupación o actividad habitual» y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado, así como que, de acuerdo con la explicación del sistema que contiene el Anexo segundo, b), con relación a dicha Tabla IV, se trata de un factor de corrección compatible con los demás de la Tabla, entre los que se encuentra el factor de corrección por perjuicios económicos (que sí hace una referencia explícita a la actividad remunerada del trabajo en cuento lo vincula a «Ingresos netos de la víctima por trabajo personal»).

Es por ello que una persona puede tener reconocida laboralmente la situación de incapacidad permanente total, y sin embargo considerarse como parcial a los efectos del Sistema de Valoración del Daño Corporal anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (STS 4 de febrero de 2013 ). Ni constituye presupuesto de hecho para la concesión de dicho factor por el juez civil la calificación de la invalidez a efectos laborales (STS 19 de septiembre de 2011).

4º) A la hora de establecer la concreta valoración de la incapacidad permanente, dentro de la valoración máxima y mínima, deben ponderarse múltiples factores, no siempre fácilmente explicables:

4.1- La concreta afectación que produce en la vida del perjudicado, a lo que eran sus ocupaciones o actividades habituales. Ello no supone volver a valorar las secuelas, sino la incapacidad en sí que el conjunto de todas ellas generan.

4.2.- La edad puede ser un factor favorable o desfavorable. Por regla general, y especialmente en incapacidades elevadas, la juventud no puede ser un beneficio sino un hándicap, dado que en su mayor parte el factor corrector está encaminado a resarcir el daño moral ligado a la pérdida de capacidad, parece lógico que el sufrimiento inherente a tener que convivir desde joven con esas limitaciones merezca ser resarcido en lo máximo que se pueda con arreglo al sistema ( STS 2 de abril de 2012 ); pero puede producir el efecto contrario si se verifica que esa juventud ha permitido precisamente una superación del problema y una readaptación al mercado laboral (STS 18 de septiembre de 2008).

4.3.- El propio nivel de vida que tenía el lesionado antes del siniestro también deben considerarse, o su situación familiar, pues como decíamos, el componente indemnizatorio tiene un factor de daño moral relevante, pero también económico o patrimonial asociado a la pérdida de ingresos futuros.

5.- Finalmente, son muchas las sentencias (SSTS de 22-6-09 , 16-3 y 5-5-10, 20-7-11 ó 9-1-13) las que declaran que corresponde al Tribunal de instancia valorar la proporción en que debe estimarse suficientemente compensada la incapacidad sufrida dentro de los límites que señala la ley, advirtiendo que no será posible en casación, como regla general, la ponderación de la cuantía realizada por aquel más que en caso de arbitrariedad, irrazonable desproporción, o en cuanto cuestión jurídica, cuando la discrepancia con lo resuelto se funda en la infracción de las bases, requisitos o presupuestos que la ley contempla para poder concretar la indemnización dentro de los referidos márgenes.

Además el alto Tribunal nunca ha querido establecer criterios generales de valoración, reiterando que puesto que la Tabla IV no contempla una cifra concreta para cada una de las modalidades de incapacidad, sino una cuantía mínima y otra máxima, el órgano judicial no está obligado a conceder esta última por el simple hecho de que concurra la incapacidad correspondiente, sino que se encuentra legalmente facultado para moverse entre esos márgenes y, por ende, para conceder una cantidad inferior a la que se fija como máxima en función de los hechos probados.

En consecuencia, habrá que estar a las circunstancias concretas de cada caso, valorando la edad del accidentado, la vida laboral pendiente, la esperanza media de vida, etc., y las expectativas profesionales tras el accidente, sobre todo en perjudicados cuya ocupación habitual se centraba en trabajos físicos, por cuanto que en estos casos las secuelas de esta cualidad pueden condicionar aún más las opciones de encontrar empleo o de desarrollarlo correctamente.

D) Aplicando dicha doctrina jurisprudencial en este aspecto no podemos mostrar nuestra conformidad con la sentencia de instancia. Las secuelas reconocidas en la sentencia de Instancia no pueden ser concebidas de un modo aislado e independiente del anterior estado del lesionado. Así la regla 1ª, 7 de los criterios para la determinación de la responsabilidad del anexo en la LRCSCVM refiere, cuando relata las incapacidades preexistentes, "el resultado final lesivo". Si no tenemos en cuenta este resultado final estaremos indemnizando un menoscabo diferente del realmente acaecido.

Creemos que se ha producido una incapacidad total para el trabajo habitual de la actora el último trabajo desarrollado de administrativa, teniendo en cuenta las circunstancias transcendentes: primera, que pese al estado patológico previo, este se mantenía asintomático o, al menos, no era invalidante, ya que llevaba a cabo su trabajo con normalidad. Segundo, que la Juzgadora no dispuso del informe médico forense emitido en la Jurisdicción social en la que la actora insto una declaración de incapacidad laboral y que ha sido aportado en esta alzada, y en el cual consta como conclusión: que la Sra. Juliana padece Artrodesi cervical C-5-C-6 y un síndrome de estrés que es necesario tratar farmacológicamente, pero en conjunto en la actualidad le imposibilitan para su trabajo habitual". Si dicho informe lo podemos en relación con la documentación medica obrante en las actuaciones y que ha dado lugar al reconocimiento en las sentencia de las secuelas de las que eta afecta la actora se constata que los dos estudios biomecánicos realizados en fechas 24 de febrero y 19 de diciembre de 2016 coinciden en la existencia de una pérdida de fuerza en la mano derecha, así como la existencia de un déficit muscular en el bíceps braquial y flexores de la mano derecha, y en que el segundo extiende a los extensores de la muñeca y los flexores de los dedos, así como una limitación de la columna cervical en los grados recogidos en la sentencia de instancia, estima la Sala que como recoge el informe médico forense emitido en la jurisdicción social las secuelas en su conjunto suponen una incapacidad total para su trabajo habitual.

En cuanto a la cuantía fijada la misma entre 19.172,55 a 95.862,67 euros, atendiendo a las circunstancias concurrentes, la misma cuanta con 32 años, asi como la posibilidad de poder acceder a otros puestos de trabajo para los cuales no quede limitada, se estima ajustado fijarla en 35.000,00 euros.

En consecuencia la indemnización deberá de quedar fijada como recoge la sentencia de Instancia y que no se modifica en 18.711,11 por días de incapacidad.

En cuanto a las lesiones permanentes se modifica el factor de corrección por incapacidad permanente Total que queda fijado en 35.000,00 euros, que sumado a los 23 puntos funcionales,: 28.947,8 euros, más 7 puntos estéticos: 6.269,41 euros, más el factor de corrección por perjuicios económicos (10) 2.894,78, fijados en la sentencia de Instancia y que no se modifican supone la cuantía total por todos los conceptos de 73.111,99 euros, y que por aplicación del factor de corrección, ya analizado anteriormente deberá reducirse en un 40% quedando fijada la indemnización por lesiones permanentes en la cuantía de 29.244,79 euros.

Siendo la indemnización total a percibir fijada en la cuantía de 47.955,9 euros.

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