jueves, 2 de abril de 2020

Condena a una veterinaria y a su compañía aseguradora a abonar una indemnización por el fallecimiento del perro por su negligencia, por no informar de la segunda operación con la alta posibilidad de fallecimiento, y el alcance económico de la nueva intervención sin garantías de éxito, lo cual constituye un incumplimiento contractual.



A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 5ª, de 20 de junio de 2018, nº 332/2018, rec. 92/2017, declara la negligencia de una veterinaria, y condena a la veterinaria y a su compañía aseguradora a abonar una indemnización por el fallecimiento del perro por su negligencia. No se ha acreditado con suficiencia que se informase a la propiedad del animal acerca de la significación clínica del nuevo diagnóstico, con la alta posibilidad de fallecimiento, y el alcance económico de la nueva intervención sin garantías de éxito, lo cual constituye un incumplimiento contractual.

B) RELACIÓN CONTRACTUAL: Como dice la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Cuarta, el 13 de febrero de 2015: "En el caso de la medicina en general, y de la veterinaria en particular, se trata de una relación contractual que nace de los pactos a que llegan los profesionales sanitarios con sus clientes. Se trata del tipo de relación jurídica que se constituye en el ámbito de la medicina veterinaria privada, de modo tal que cuando el titular de un animal visita en su clínica particular o consulta a un veterinario u otro profesional veterinario , establece con él un vínculo obligacional del que nacen obligaciones para ambos, a saber, para el cliente dueño del animal, principalmente, la de pagar y seguir las instrucciones de tratamiento que se le indiquen y estén a su alcance y para el profesional, la de ejecutar aquello a lo que se ha comprometido que, al igual que ocurre con la medicina humana, alcanza desde el resultado hasta la aportación de medios, diferencia relevante porque de ella depende la propia responsabilidad del veterinario. Y es que si a lo que se compromete el veterinario es a la curación, asumiría responsabilidad sino la logra. Y si a lo que se compromete es a poner los medios para lograr la curación, su responsabilidad se ceñirá solo a la ejecución de los medios adecuados, pero no a su resultado. En el primer caso no encontramos ante el denominado contrato de obra y en el segundo ante un contrato de arrendamiento de servicios que es el título aplicable en el caso pues es precisamente a esto último a lo que, con carácter general, se obliga, se puede obligar en realidad, el veterinario. Y es que la medicina, como viene señalando reiteradamente la Jurisprudencia, es una actividad de medios, de diligencia adecuada que no garantiza el acto terapéutico -la sanidad del enfermo en general-. Es decir, y como se señala en relación a la medicina humana, que responde a idénticos parámetros que la veterinaria, el médico no se compromete a curar, sino a intentar curar, integrándose la obligación de medios por la utilización de cuantos elementos conozca la ciencia médico-veterinaria de acuerdo con las circunstancias crónicas y tópicas en relación a un animal concreto, dando la información necesaria a su dueño o encargado del diagnóstico, pronóstico, tratamiento y riesgos, muy especialmente en el supuesto de intervenciones quirúrgicas, cuyo deber, en las afecciones crónicas, con posibles recidivas, degeneraciones o evolutivas, se extiende a los medios que comporta el control de la enfermedad y, finalmente, sobre la continuidad del tratamiento".
C) Si aplicamos la anterior doctrina al supuesto de autos hemos de concluir que la relación que mediaba entre las partes era de arrendamiento de servicios y que, por tanto, obligaba a la veterinaria a poner todos los medios y conocimientos a su alcance para la curación del animal y no a su curación efectiva. Este es el significado que hemos de dotar al único documento suscrito por el cliente apelante, la "autorización para anestesia y/o cirugía" (folio 58), en el que no se contiene la obligación de alcanzar un resultado y en el que se hace constar que se ha informado al cliente del diagnóstico y de eventuales complicaciones. El mismo documento nos ha de servir, como ampliaremos en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, para concluir que la autorización lo fue sólo para el diagnóstico y tratamiento inicialmente identificados.

Leídas las alegaciones de las partes en ambas instancias y examinada la prueba documental y personal practicada en la vista oral, la Sala alcanza la misma conclusión a la que arribó el juez de primer grado en la resolución recurrida, esto es que no se ha detectado negligencia alguna en la actuación estrictamente sanitaria de la veterinaria apelada. Partimos, como hace dicha resolución y como parece traslucirse del texto del recurso, de que la enfermedad que padecía la perra tenía una amplia probabilidad de abocar en su fallecimiento (entre un 46 y un 60% según las distintas opiniones vertidas en el proceso). A lo que hemos de añadir el hecho de que la gravedad de la dolencia requirió de una urgente adopción de decisiones. Y de lo actuado no podemos reputar, como se hace expresamente en la demanda y más contenidamente en el recurso, que el diagnóstico inicial, el de piómetra, fuera errado ya que, como indicó el perito en el plenario, en la operación final le fue extirpado parte de su aparato reproductor (ovariohisterctomía), extirpación que no puede tener, al menos en este caso, otra explicación que la de que padecía una endometriosis o piómetra.

Tampoco podemos extraer con contundencia el que la información inicial, una vez practicada la primera intervención (limitada a abrir, explorar y cerrar al animal), fuera sólo la relativa a la piómetra puesto que el hijo del apelante reconoció en el plenario que la veterinaria apelada también le mencionó la apreciación de un "bazo retorcido", evidencia más compatible con la dilatación torsión gástrica que finalmente provocó su muerte que con una endometriosis.

En cualquier caso, y aun cuando sólo se hubiese diagnosticado inicialmente la piómetra y este hubiese sido un diagnóstico fallido o errado, de lo actuado no observamos comportamiento negligente alguno en la actuación de la veterinaria apelada. Como dijimos, no era exigible a la misma un acierto de la enfermedad o afección, ni siquiera de su tratamiento, salvo que se trate de un error manifiesto o desproporcionado que en el supuesto presente no se detecta. De hecho, y como dijimos, el que finalmente se extirpase parte del aparato reproductor parece apuntar a que el diagnóstico era parcial y primariamente acertado.

Mucho menos negligente (salvo en el aspecto de la información al cliente que se analizará en el siguiente fundamento jurídico) nos parece su actuación posterior al apercibimiento de que la afección podía ser más grave y de tratamiento más complejo ya que esa misma tarde, festiva por excelencia en esta capital, trasladó a la perra al hospital veterinario de referencia en la isla, el de la facultad, y en él la perra fue reintervenida por otro profesional esa misma noche. Tampoco se ha acreditado que las condiciones del traslado hubiesen facilitado o provocado el funesto fin del animal. Y tampoco una segunda intervención quirúrgica en tan poco lapso de tiempo. Al contrario, entendemos que la labor conjunta de la apelada y del veterinario de la Facultad, Sr. Aquilino, fue la más apropiada para intentar salvar la vida del animal.

A lo expuesto hemos de añadir que no se ha acreditado con la solvencia que es de exigir el que la veterinaria apelada, como se sostiene en el escrito de recurso, no estuviese capacitada para llevar a cabo la segunda intervención (otra cosa es que necesitase ayuda de otro profesional, habida cuenta de una mayor complejidad de la dolencia finalmente detectada).

Como bien dice la resolución recurrida, los términos de la necropsia son contundentes al determinar la causa de la muerte en la enfermedad del animal y no en la actuación de ninguno de los veterinarios que intervinieron en la toma de decisiones y su puesta en práctica con la finalidad de salvar su vida. Por tanto, este motivo, con la consiguiente desestimación de las pretensiones de indemnización del valor de la perra, de daños morales y de otros gastos, salvo lo que se dirá a continuación, no puede ser atendido.

D) De la falta de información relativa a la segunda intervención quirúrgica:

1º) Este motivo ya se incluyó en la primera de las alegaciones del recurso de apelación y se reproduce como argumento principal en la segunda enunciándose como infracción por inaplicación del artículo 10 y siguientes de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986. Y en su desarrollo redunda en su tesis relativa a las consecuencias de falta de obtención de un consentimiento informado, en este caso, obviamente, de la propiedad del animal. Para con dicha información poder, como exige la por la parte considerada normativa veterinaria, prestar su asentimiento o conformidad o desistir de la operación, pudiendo optar por la eutanasia activa del animal dada sus circunstancias concretas.

2º) Rechazan igualmente las apeladas esta pretendida falta de información recordando que la autorización firmada, en una indiscutible situación de urgencia, fue para la realización de cualesquier intervención quirúrgica que se precisase derivada de la laparotomía. Admiten, no obstante, que debido a razones de premura no pudo la veterinaria apelada informar en tiempo sobre la necesidad de trasladar al animal al Hospital a fin de acudir a los facultativos del centro (folio 13 del escrito de oposición a la apelación). En el párrafo segundo del folio 14 afirman, en aparente contradicción con lo anteriormente expuesto, que la veterinaria recabó nueva autorización debido a la referida urgencia. Para concluir que en cualquier caso el resultado, con o sin autorización, habría sido el mismo.

3º) Principiamos el análisis de esta cuestión controvertida advirtiendo que lo que se pretende por la parte apelante sean normas jurídicas, transcritas en ambos motivos de su apelación, no revisten dicho carácter puesto que los pretendidos artículos 5 , 18 , 19 , 20 , 22 , 24 , 30 y 32 que se recogen en dicha alegación no se regulan en la Ley de Colegios Profesionales , como se dice en el enunciado del primer motivo y se repite en su texto, ni tampoco en el más específico Real Decreto 126/2013, de 22 de febrero, por el que se aprueban los Estatutos Generales de la Organización Colegial Veterinaria Española, sino que forman parte del código deontológico que recomiendan múltiples colegios profesionales veterinarios en nuestro país y que, por su propia naturaleza, carecen de fuerza jurídica. Sin perjuicio de que tales recomendaciones o principios puedan servir como pautas para el análisis de la concurrencia o no en un determinado comportamiento de conductas negligentes, dolosas o abusivas de los profesionales veterinarios.

Tampoco consideramos de aplicación al supuesto la normativa propia de atención sanitaria a personas.

Sin embargo, la Sala comparte con el apelante la conclusión de que la falta de información acerca de la naturaleza de la nueva intervención quirúrgica de Reina, su pronóstico, posibilidades de éxito e importe constituyen un incumplimiento contractual. Entendemos, como se dijo en el fundamento jurídico anterior, que la autorización firmada por el hijo del apelante concernía al tratamiento de la piómetra e importaba 300 euros. Y si bien es cierto que posteriormente le comunicó la veterinaria apelada la existencia de una complicación, identificada con el reconocimiento por parte de aquél de una información relativa al "bazo retorcido", lo cierto es que no se ha acreditado con suficiencia que se informase a la propiedad del animal acerca de la significación clínica del nuevo diagnóstico, con la consiguiente oscura perspectiva de una alta posibilidad de fallecimiento, y del alcance económico de la nueva, y sin garantías de éxito, intervención: 780 euros. Consideramos con el apelante que se debió proporcionar esta información, aun a pesar de la perentoriedad de las actuaciones quirúrgicas a adoptar, a fin de que la propiedad pudiese elegir entre afrontar el referido gasto o resignarse a dejar morir o sacrificar a la perra. No dudamos en que una llamada telefónica al dueño del perro para que él o su hijo se personase en las dependencias del hospital veterinario a fin de ser debidamente informado hubiese sido acogida rauda y favorablemente. Y es por ello por lo que entendemos que esta suma habrá de ser devuelta a la propiedad por falta de consentimiento de su prestación, con la consiguiente parcial estimación del recurso.

4º) En la valoración del daño sólo incluiremos el precio de la segunda y reputada como no consentida intervención quirúrgica, puesto que entendemos que el resto de cantidades también reclamadas (necropsia, cremación) responden a actividades que se habrían llevado a cabo incluso sin la segunda intervención habida cuenta de que la postura inicial de la parte apelante alegaba una pretendida negligencia veterinaria, que a la postre la Sala no ha apreciado, que habría requerido la práctica del estudio anatomopatológico. El precio de la cremación deriva del fallecimiento del animal cuya causa, como hemos concluido, no se debió a un incumplimiento contractual de la veterinaria apelada.






domingo, 29 de marzo de 2020

El cómputo del plazo de prescripción de un año para el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial para reclamar una indemnización por los perjuicios causados por una prestación médica es el de la fecha de curación, o desde la fecha en la que, con conocimiento del afectado, quedaron definitivamente estabilizadas las secuelas.


El cómputo del plazo de prescripción de un año para el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial por los perjuicios causados por una prestación médica es el de la fecha de curación, o desde la fecha en la que, con conocimiento del afectado, quedaron definitivamente estabilizadas las secuelas.

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Sec. 5ª, de 4 de abril de 2019, nº 463/2019, rec. 4399/2017, declara que el "dies a quo" del cómputo del plazo de prescripción de un año para el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial por los perjuicios causados por una prestación médica de los servicios públicos o de una mutua laboral es el de la fecha de curación, o como aquí acontece, desde la fecha en la que, con conocimiento del afectado, quedaron definitivamente estabilizadas las secuelas, con independencia y al margen de que, con base en esas mismas secuelas, se siga expediente para la declaración de incapacidad y cualquiera que sea su resultado.

El decir, la declaración de incapacidad o invalidez permanente total o absoluta, ya sea administrativa o judicial de revisión, no enerva el plazo de prescripción del derecho a reclamar, que es de un año, desde el alta médica o desde que se conocen o quedaron definitivamente fijadas las secuelas. Con independencia y al margen de que, con base en esas mismas secuelas, se siga expediente para la declaración de incapacidad y cualquiera que sea su resultado.

B) HECHOS: La sentencia recurrida no hace sino aplicar la uniforme doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, con arreglo a la cual la declaración de incapacidad no enerva el cómputo del plazo de prescripción cuando la situación física que justifica dicha declaración se encuentre determinada de forma previa. En este sentido, recordaba además, que ni siquiera el baremo -con base en el cual cuantifica la recurrente su pretensión indemnizatoria- condiciona la indemnización por incapacidad laboral a su previo reconocimiento por el orden socio-laboral.

C) OBJETO DEL RECURSO: El objeto del recurso de casación, conforme a lo establecido en el Auto de admisión, consiste en determinar -con interpretación del art. 142.5 de la Ley 30/92 (artículo 67.1 de la Ley 39/15) y sobre la base del diferente criterio que mantiene esta Sala Tercera y la Sala Primera del Tribunal Supremo- si, en las reclamaciones de responsabilidad patrimonial por secuelas derivadas de una accidente o prestación sanitaria determinante de una declaración de incapacidad laboral (administrativa o judicial), el "dies a quo" del plazo de un año para reclamar se ha de situar en la fecha en la que (con conocimiento del afectado) se estabilizaron definitivamente las secuelas, como sostiene, sin fisuras, la jurisprudencia de esta Sala Tercera, o, como viene manteniendo la jurisprudencia de la Sala Primera, desde la fecha de la resolución administrativa o de la sentencia firme del orden social que declare tal situación de incapacidad.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 812/2013, de 9 de enero (casación 1574/09) resume la evolución que, en esta materia, ha experimentado dicha Sala: “Por regla general, el conocimiento del daño sufrido que ha de determinar el comienzo del plazo de prescripción lo tiene el perjudicado al producirse el alta definitiva, en la medida que en esta fecha se declaran estabilizadas las lesiones y se concretan las secuelas o, lo que es igual, se determina en toda su dimensión el daño personal y los conceptos objeto de indemnización. Así resulta de las SSTS, de Pleno, de 17 de abril de 2007, RC n.º 2908/2001 y de 17 de abril de 2007, RC n.º 2598/2002 , así como de las dictadas con posterioridad (SSTS de 19 de mayo de 2011, RC n.º 1783/2007; 28 de junio de 2011, RC n.º 1968/2007; 20 de julio de 2011, RC n.º 820/2008; 19 de septiembre de 2011, RC n.º 1232/2008; 27 de septiembre de 2011, RC n.º 562/2008 y 26 de octubre de 2011, RCIP n.º 1345/2008, entre las más recientes), las cuales, al referirse a la distinción entre sistema legal aplicable para la determinación del daño y cuantificación económica del mismo refrendan el criterio de que el daño queda concretado, como regla general, con el alta médica definitiva, y que esto obliga a valorarlo con arreglo a las cuantías actualizadas vigentes para todo el año en que ésta se produjo.

Ahora bien, compatible con dicha doctrina es también la que ha venido y viene considerando en la actualidad (SSTS de 11 de febrero de 2011, RC n.º 1418/2007; 20 de septiembre de 2011, RC n.º 792/2008; 22 de febrero de 2012, RCIP n.º 522/2009 ; 25 de mayo de 2010, RC n.º 2036/2005 ; 26 de mayo de 2010, RC n.º 764/2006, entre las más recientes) que si de las lesiones causadas por el hecho generador de la responsabilidad civil extracontractual que se reclama se derivan secuelas determinantes de incapacidad permanente, cuya fijación no se concreta en el momento del alta definitiva sino que se precisa una resolución posterior, el plazo anual de prescripción de dicha acción aquiliana no ha de comenzar a computarse hasta que no recae resolución firme (ya sea en vía administrativa, si no se impugna, o en vía judicial, si fue necesario agotar esta para dilucidar definitivamente la contienda al respecto) concretando tal situación de invalidez, en el grado que corresponda, por ser entonces, y no en la fecha del alta, cuando el perjudicado tiene perfecto conocimiento del daño sufrido. En aplicación de este último criterio jurisprudencial, esta Sala ha declarado que si se ha seguido expediente para dirimir definitivamente cuáles han sido las consecuencias de repercusión de las lesiones en la capacidad laboral del trabajador o si el demandante no se hubiera conformado en su día con la resolución administrativa correspondiente sobre el grado de su incapacidad, el día inicial del plazo de prescripción es aquel en que se resuelva definitivamente la reclamación del perjudicado contra la decisión administrativa sobre el grado de su incapacidad, pues sólo entonces podrá detallar en su demanda civil el definitivo daño sufrido.

Esta doctrina de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo es coherente con la que impone interpretar restrictivamente la prescripción, al no estar basada en principios de estricta justicia, sino de seguridad jurídica y de presunción de abandono del ejercicio del derecho (SSTS de 14 de marzo de 2007, RC n.º 262/2000; 6 de mayo de 2009, RC n.º 292/2005; y 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006), y obedece, en atención al principio de indemnidad, a la necesidad de preservar el derecho del perjudicado a ser íntegramente resarcido en situaciones en que no ha podido hasta entonces conocer en su totalidad el alcance de su daño, por causas no imputables a su persona o comportamiento.

De conformidad con esta doctrina la Sentencia del TS de 7 de octubre de 2009, RC n.º 1207/2005, fijó el día inicial del cómputo en la fecha de notificación al demandante de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia que desestimó su recurso de suplicación; la de 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006, en la fecha del auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que declaró la firmeza de la sentencia de suplicación; y la de 25 de mayo de 2010, RC n.º 2036/2005 en la fecha de la sentencia firme que puso fin al procedimiento laboral”.

D) DOCTRINA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPREMO: Por el contrario, la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha mantenido sin fisuras (pues la sentencia que cita el recurrente (STS de 21 de marzo de 2000, se refiere a supuestos de interrupción de la prescripción por reclamaciones idóneas) que: “con carácter general el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Ahora bien, cuando se trata de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas, el plazo empezará a computarse, como establece el citado artículo 142.5, desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas...; que la declaración de incapacidad posterior, en este caso años más tarde, es una decisión administrativa llamada a desplegar su eficacia principalmente en el ámbito laboral y de previsión social y, en todo caso, presupone una previa verificación de todas las consecuencias del accidente, pero ha de estarse como "dies a quo" el momento en que se determina el alcance de las secuelas. En este sentido se pronuncian las Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 (recurso de casación nº 4002/2012), y de 9 de febrero de 2016 (recurso de casación nº 1483/2014)”, sentencia de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo nº 207/17, de 8 de febrero, casación 1135/15.

En igual sentido, entre otras, cabe citar también, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo nº 1212/16, de 27 de mayo, de la extinta Sección Sexta (casación 3483/14) en la que se decía: “En este sentido cabe mencionar la recientísima sentencia de la Sección Cuarta de esta Sala Tercera, de 21 de abril del corriente, en la que, con cita en la de 9 de febrero (casación 1483/14 ), se declara que cuando no consta, como aquí acaece, que entre el informe médico y la declaración de incapacidad o invalidez se haya producido evolución o cambio significativo en las secuelas, esa declaración de incapacidad o invalidez permanente total o absoluta, ya sea administrativa o judicial de revisión, no enerva el plazo de prescripción del derecho, cuyo "dies a quo" ha de situarse en la fecha del informe en el que quedaron definitivamente fijadas las secuelas .........”.

E) CONCLUSIÓN: Con base en cuanto ha quedado expuesto, la respuesta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo a la cuestión planteada no puede ser otra, en aplicación del art. 142.5 Ley 30/92 (hoy artículo 67.1 de la Ley 39/15) y ratificando la previa jurisprudencia, que declarar que el "dies a quo" del cómputo del plazo de prescripción para el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial por los perjuicios causados por una prestación médica de los servicios públicos (o, como en este caso, de una Mutua laboral) es el de la fecha de curación, o como aquí acontece, desde la fecha en la que, con conocimiento del afectado, quedaron definitivamente estabilizadas las secuelas, con independencia y al margen de que, con base en esas mismas secuelas , se siga expediente para la declaración de incapacidad y cualquiera que sea su resultado.


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sábado, 28 de marzo de 2020

Derecho a una indemnización por perdida de un testículo por mala praxis médica por el error en el diagnóstico de una torsión testicular al no haber utilizado la administración sanitaria los medios de prueba disponibles, en concreto la prueba ecografía-doppler, que impidió derivar al menor a los especialistas en cirugía pediátrica.



A) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 27 de abril de 2017, nº 221/2017, rec. 290/2016,establece que el paciente tiene derecho a una indemnización, al haber perdido un testículo, por infracción de la lex artis, por el error en el diagnóstico de una torsión testicular, al no haber utilizado la administración sanitaria los medios de prueba disponibles, en concreto la prueba ecografía-doppler.

La administración es responsable por infracción de la lex artis, al haber omitido los medios disponibles, esto es, una ecografía-doppler para realizar el diagnóstico diferencial entre epidimitis y torsión testicular.

Más que un tratamiento, lo que se ha omitido es una prueba diagnóstica no solo posible sino necesaria para realizar un diagnóstico diferencial. Al no constar resultado alguno respecto a la exploración genital caso de haberse realizado, no se pudo diagnosticar o descartar la existencia del mismo, y por ello, no se derivó a los especialistas en cirugía pediátrica.

El matiz singular y diferencial que permite declarar la responsabilidad por mala praxis y no por pérdida de oportunidad, es que estamos en la certeza de que la práctica de la citada prueba hubiese permitido la realización del diagnóstico correcto.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: El Juzgado de lo Contencioso nº SEIS dictó Sentencia en el procedimiento abreviado número 567/2011 en cuyo fallo dispuso que SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del paciente contra el acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero de esta Sentencia, que se anula por no ser conforme a derecho, reconociendo el derecho del recurrente a ser indemnizado por el Servicio Canario de Salud en la cantidad de 177,42 euros, más los intereses legales fijados conforme al fundamento jurídico sexto in fine, sin expresa imposición de costas.

La Sentencia apelada estimando el recurso afirma que existe responsabilidad patrimonial al no haberse pautado la prueba diagnóstica que hubiera permitido alcanzar el diagnóstico correcto; lo que determina la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad de afrontar adecuadamente la situación del paciente y permite afirmar que la actuación sanitaria no se ha ajustado a la lex artis. A continuación, la Sentencia apelada transcribe tres sentencias del Tribunal Supremo para explicar que existe infracción de la «lex artis» cuando los indicios de un paciente son evidentes de las sospechas de una patología que es necesario descartar. Añadiendo que en la actividad de diagnóstico existiría responsabilidad si no se ha servido de los medios que suelen utilizar en la práctica profesional, y sería a la administración a quien incumbiría probar en estos casos que el daño era inevitable, con independencia del tratamiento seguido. Finalmente condena a la administración a abonar la cantidad de 50.177,42 euros.

C) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 27 de abril de 2017, señala que si existía un médico de atención primaria que sospecha de un diagnóstico concreto es necesario algo más que una especulación para descartar la citada sospecha. En este sentido el urólogo afirmó que diagnóstico orquitis por la presencia de fiebre, y que en la torsión no hay fiebre casi nunca. Pues bien resulta curioso que el propio Consejo Consultivo de Canarias señala que existió torsión testicular, aunque pudiera existir una orquitis previa y ello en base a otros informes emitidos por el propio servicio de urología en casos similares. En este sentido el informe señala que: “En esta línea, no cabe argumentar la inexistencia de torsión, apareciendo orquiepidimitis simplemente, en la ecografía practicada en orden a sostener la corrección de los diagnósticos”. No sólo vistos los dos informes, suficientemente claros, antes indicados, sino porque, según especialistas del propio SCS, al informar en otro caso que conoce este Organismo concerniente a una dolencia idéntica a la aquí presente, el dolor abdominal y testicular del paciente puede empezar como orquiepidimitis, siendo entonces patológica la orina, pero ésta puede acabar al complicarse, en torsión testicular en un plazo de entre 24 y 48 horas.

Consecuentemente, de acuerdo con los informes de especialistas reseñados, sin contradicción con otros datos aportados o disponibles en el expediente y sin cuestión sobre los hechos, resulta que el paciente tenía torsión testicular cuando fue asistido en Centros públicos, al menos en las dos últimas ocasiones.

Con ello, es necesario puntualizar que la torsión testicular es una emergencia médica, y que inicialmente para el paciente empezó con una atención correcta en el Centro de Salud de Valleseco, pero por el contrario la atención recibida en el Hospital Doctor Negrín al que fue derivado el mismo día avocó a la pérdida del testículo al diagnosticarse una infección en el tracto urinario no complicada el mismo día 23 de octubre de 2012.

D) La Sala de lo de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias también analizó un caso similar en Sentencia de 19 de enero de 2015, (Rec. 206/2012), y destacó la necesidad de la citada prueba ecográfica-doppler que es la que hubiese permitido realizar el diagnóstico correcta señalando que si bien es correcta la matización que hace la juzgadora al final de la Sentencia lo reparable en materia de pérdida de oportunidades son las probabilidad o posibilidad de haber alcanzado un resultado mejor para el paciente; y no ante una responsabilidad patrimonial que indemnice en función del daño producido. Lo cierto es que en el caso de las propias afirmaciones que hace la Sentencia al valorar la prueba se objetiva una infracción a la «lex artis», al omitir pruebas necesarias o, cuando menos, no poderse acreditar la realización de las pruebas necesarias, para descartar la patología aparente.

E) Respecto a la cuantía indemnizatoria esta Sala en la Sentencia anteriormente citada de 19 de enero de 2015, fijó una indemnización de 40.000 euros, señalando que si bien, en el caso de la torsión testicular , es un caso complejo en el que el diagnóstico ha de ser inmediato, a los efectos de obtener un resultado satisfactorio, y ello es aún más necesario en el caso de que el paciente sea un menor, es por ello que las Sentencias estimatorias dictadas por otros tribunales, al igual que sucede con la sentencia apelada, valoran como mínimo la pérdida de oportunidad y, en su caso, también, la responsabilidad por el daño, así el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en sentencia 16 de septiembre de 2013, rec. 100/10 – D, el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, rec. 433/12, y, por último,3 de octubre de 2014, rec. la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, re.1125/2011, han fijado indemnizaciones que oscilan entre los 18 mil y 50 mil euros.

Es por ello, que todos los médicos intervinientes coinciden en que se podían haber evitado las secuelas si el menor hubiese pasado directamente el 11 de marzo de 2009, del Centro médico de Maspalomas al Hospital, si bien para ello hubiese sido necesario que se diagnosticase el «escroto agudo», esto es, un cuadro clínico caracterizado por la aparición de dolor agudo acompañado de tumefacción y signos inflamatorios (calor, rubor) a nivel escrotal.

Al no constar resultado alguno respecto a la exploración genital caso de haberse realizado, no se pudo diagnosticar o descartar la existencia del mismo, y por ello, no se derivó a los especialistas en cirugía pediátrica. Es por ello que ha de indemnizarse en función del daño sufrido lo que prudencialmente fijamos, atendidas la edad del menor al momento, y el resultado producido, en la cantidad de 40.000 euros.

F) CONCLUSION: La Sentencia apelada si bien se refiere a pérdida de oportunidad en realidad declara la responsabilidad por infracción de la lex artis. Entendemos que la Sentencia apelada se refiere a la pérdida de oportunidad como un mínimo, pero en realidad, y por ello invoca las Sentencias del Tribunal Supremo que cita, lo que aprecia es una infracción de la lex artis. La pérdida de oportunidad, en síntesis, supone la responsabilidad de la administración en aquellos casos en que el tratamiento o la prueba omitida pudiera haber generado una expectativa de un resultado distinto al producido. En el caso que enjuiciamos más que un tratamiento, lo que se ha omitido es una prueba diagnóstica no solo posible sino necesaria para realizar un diagnóstico diferencial. El matiz singular y diferencial que permite declarar la responsabilidad por mala praxis y no por pérdida de oportunidad, es que estamos en la certeza de que la práctica de la citada prueba hubiese permitido la realización del diagnóstico correcto. Sin que los diagnósticos ofrecidos y en particular el de la infección del tracto urinario sin realizar la ecografía fuese correcto, era erróneo. Por tanto, no se pusieron a disposición del enfermo los medios existentes conforme al estado de la ciencia, lo que conlleva una infracción de la lex artis.


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domingo, 1 de marzo de 2020

Es responsable de los daños causados por un animal quien se sirve de él y lo tiene bajo su dominio, salvo cuando acredite que el daño ha sido producido por la culpa exclusiva del reclamante.


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, sec. 1ª, de 21 de febrero de 2017, nº 82/2017, rec. 13/2017, mantiene que es responsable de los daños causados por un animal quien se sirve de él y lo tiene bajo su dominio, salvo cuando acredite que el daño ha sido producido por la culpa exclusiva del reclamante.

Existe la presunción de culpabilidad del poseedor del animal o de quien se sirve del mismo por su mera tenencia o utilización, con la única exoneración de los casos de fuerza mayor o de culpa del perjudicado.

El Código Civil español no distingue la clase de animales, y su artículo 1905, constituye uno de los escasos supuestos claros de responsabilidad objetiva admitidos en nuestro Ordenamiento Jurídico, al proceder del comportamiento agresivo del animal que se traduce en la causación de efectivos daños, exigiendo el precepto sólo causalidad material.

B) HECHOS: El siniestro objeto de juicio, consistente en que el perro de la demandada atacó a los demandantes, motivando su caída y las lesiones y daños cuya indemnización solicita.

La compañía de seguros codemandada se opuso a dicha demanda alegando la falta de legitimación pasiva de la misma, porque el perro no es de la titularidad del demandado asegurado, ni tampoco el que lo poseía y paseaba el día de los hechos, ni concurre, pues, cobertura aseguradora en el caso de autos. Asimismo, se opuso por ser excesivos los daños reclamados, y por la inclusión de los intereses del art. 20 LCS.

La sentencia de primera instancia estimó íntegramente la demanda. Y contra esta sentencia se ha alzado la compañía demandada en apelación sobre la base de los motivos anteriormente mencionados.

B) LEGITIMACION PASIVA: Hay que comenzar recordando la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al art. 1905 CC, que establece la obligación de reparar el daño causado por animales, atribuyendo dicha responsabilidad al poseedor del animal o a quien se sirva de él: "El poseedor de un animal, o el que se sirve de él, es responsable de los perjuicios que causare, aunque se le escape o extravíe. Sólo cesará esta responsabilidad en el caso de que el daño proviniera de fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese exigido".

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre del 2007: ".. la jurisprudencia ha destacado el carácter objetivo de esta responsabilidad, basada en el riesgo consustancial a la tenencia o a la utilización en propio provecho de los animales, la cual exige tan sólo una casualidad material, estableciendo la presunción de culpabilidad del poseedor del animal o de quien se sirve del mismo por su mera tenencia o utilización, con la única exoneración de los casos de fuerza mayor o de culpa del perjudicado.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2003 expresa la doctrina, a su vez recogida en la de fecha 12 de abril de 2000, en los siguientes términos: "El Código Civil español no distingue la clase de animales, y su artículo 1905, como tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala, constituye uno de los escasos supuestos claros de responsabilidad objetiva admitidos en nuestro Ordenamiento Jurídico (Ss. de 3-4-1957, 26-1-1972, 15-3-1982, 31-12-1992 y 10-7-1996), al proceder del comportamiento agresivo del animal que se traduce en la causación de efectivos daños, exigiendo el precepto sólo causalidad material".

Esta imputación objetiva de la responsabilidad, derivada de la posesión o utilización del animal, desplaza hacia quien quiere exonerase de ella la carga de acreditar que el curso causal se vio interferido por la culpa del perjudicado, que se erige de ese modo en causa eficiente y adecuada del resultado lesivo producido, eliminado la atribución de éste, conforme a criterios objetivos de imputación, al poseedor del animal o a quien se sirve de él. La presencia de la culpa de la víctima sitúa la cuestión de la atribución de la responsabilidad en el marco de la causalidad jurídica, presupuesto previo al de la imputación subjetiva, que exige la constatación de una actividad con relevancia causal en la producción del daño, apreciada con arreglo a criterios de adecuación o de eficiencia, e implica realizar un juicio de valor para determinar si el resultado dañoso producido es objetivamente atribuible al agente como consecuencia de su conducta o actividad, en función de las obligaciones correspondientes al mismo, contractuales o extracontractuales, y de la previsibilidad del resultado lesivo con arreglo a las reglas de la experiencia, entre otros criterios de imputabilidad admitidos, como los relacionados con el riesgo permitido, riesgos de la vida, concurrencia de la víctima, o ámbito de protección de la norma (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2006, que cita las de 21 de octubre de 2005, 2 y 5 de enero, y 9 de marzo de 2006).

C) A partir de la doctrina indicada, hemos de señalar que por propiedad a los efectos del artículo 1905 CC que nos ocupa hay que entender el ejercicio de las funciones de dominio sobre animal, en tanto que reside con ellos y está a su cuidado.

Como señala la SAP, Civil sección 1 del 03 de julio de 2013 (ROJ: SAP J 873/2013 - ECLI:ES:APJ:2013:873), Sentencia: 111/2013, Recurso: 157/2013, "en cuanto a la falta de legitimación pasiva..., con carácter general se debe precisar que la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad del derecho que se afirma y el objeto jurídico que se pretende; en suma, la legitimación en el proceso civil, se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica y el objeto jurídico que se pretende y aunque ello, afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo, a la resolución del mismo pues únicamente obliga a establecer sí, efectivamente guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen.

Pues bien, el debate se centra en la aplicación del artículo 1905 del Código Civil, precepto que establece como criterio de imputabilidad la posesión del animal o el servicio del mismo: "el poseedor de un animal o el que se sirva de él...", dice literalmente dicho artículo. Si bien, el precepto no utiliza el término "dueño", de lo que no cabe duda es de que el mismo es responsable, salvo que exista algún estado de posesión o servicio del animal, pendiente o no de aquella voluntad, en el sentido de que otra persona haya pasado de hecho o de derecho", a ser el encargado de la custodia del animal. Por ello no resulta de aplicación el artículo 1905 citado a quien resulte ser un simple servidor de la posesión del dueño, que no usa el animal para sí sino para él, de acuerdo con sus instrucciones, (en este sentido sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2004 entre otras).

Así pues, el motivo no puede tener favorable acogida en la alzada pues tal y como argumenta la resolución recurrida, el citado artículo 1905 alude, para determinar al responsable, al término de poseedor del animal o del que se sirva de él, lo que en este caso engloba a la dueña del mismo y su hijo que era quien el día de los hechos lo llevaba, por lo que ambos demandados deben responder al ser los dos quienes compartían la posesión del perro, sirviéndose de él ambos en cuanto convivían en el mismo domicilio, no pudiendo olvidar que la legitimación "ad causam" no se deriva de la titularidad en un registro administrativo".

D) Para la solución de dicho problema relativo a la legitimación pasiva de la parte demandada hemos de distinguir las dos acciones distintas que ha ejercitado la parte actora en el presente juicio, una la acción de responsabilidad civil extracontractual derivada del artículo 1905 CC, y otra la acción directa contra la compañía de seguros, fundamentada en el artículo 76 LCS. Acciones ambas respecto de las que la parte demandada, tanto el asegurado demandado, como la compañía de seguros, tienen plenamente legitimación pasiva en el sentido antes indicado, pues, en efecto, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen contra los mismos.

En lo que se refiere a la acción por responsabilidad extracontractual derivada del artículo 1905 CC, es claro que debemos diferenciar entre la realidad administrativa que reflejen los archivos y registros administrativos sobre la titularidad del animal, y el dominio real del mismo. Pues bien, a estos efectos es claro que el demandado sí que es el poseedor del animal en cuanto tiene el dominio y la titularidad del real del perro a quien se atribuye la causa de los daños objeto de juicio, y tiene además la titularidad administrativa de dicho animal.

Todo ello quede dicho con independencia del nombre concreto con que se haya inscrito el animal, pues lo decisivo es que coincide plenamente el número de identificación del chip electrónico de dicho animal.

Lo cierto y real es, pues, que el perro en cuestión causante del siniestro objeto de juicio vive en el domicilio u hogar del demandado, el cual, por lo tanto, posee y se sirve de él en cuanto perro de la familia o perro del hogar, con independencia de quién sea el que saque a pasear al mismo un día o una temporada concreta. De hecho, en el contrato de seguros unido a los folios 153 y ss. de los autos, denominado " seguro combinado del hogar", consta que el asegurado es la persona física o jurídica titular del interés objeto del seguro, y si es distinto del tomador asume las obligaciones del contrato en defecto de este; así como que se aseguraron los daños causados a terceros por los animales de compañía del asegurado. El seguro del hogar incluye, pues, la responsabilidad civil derivada de la tenencia de animales domésticos cuando se cumplan las disposiciones de cualquier tipo dadas por las administraciones públicas para la misma. Por tanto, al contratar este seguro el demandado reconoció en cuanto tomador del seguro y asegurado ser el titular del interés objeto del seguro, la vivienda y los animales domésticos cuyos daños por su tenencia aseguraba. En definitiva, en el presente caso nos encontramos ante un perro del hogar o familia del demandado asegurado, y a quien se ha traído a juicio es al cabeza de dicha familia u hogar, así como a su padre, que convivía con él en dicho hogar y le cuidaba el perro por su encargo directo y expreso. De modo que el asegurado era quien tenía la última palabra sobre el dominio o posesión del mismo, y de hecho es quien contrató el seguro objeto de juicio, y quien finalmente decidió el sacrificio del animal ante la peligrosidad reiterada del mismo. Sí que se cumple, por lo tanto, el requisito del artículo 1905 de que el demandado sea el poseedor del animal y quien se sirve de él en cuanto que dicho demandado es el que tenía el dominio real del animal y se servía de él en cuanto perro de la familia u hogar. Sin que el hecho de que el día de autos pasease el animal su padre podamos considerar que destruye esa titularidad a los efectos del artículo 1905 CC, pues estaba realizando una labor que el titular real y el que poseía el dominio real del animal consentía plenamente, mientras él temporalmente se hallaba en el extranjero. Por lo tanto, su padre actuaba con el consentimiento de dicho titular real. Asimismo, consta en autos igualmente acreditada la legitimación pasiva de la Compañía demandada por aplicación del art. 76 LCS, en cuanto que con dicha compañía contrató el demandado titular del perro el seguro combinado del hogar por medio del cual se cubría la responsabilidad civil derivada de la tenencia de un animal doméstico, y expresamente de los perros domésticos, como era el perro causante del siniestro objeto de juicio.

Por consiguiente, el demandado asegurado es, pues, responsable solidario junto con todos los demás miembros de su hogar y la compañía del seguro de hogar de los daños producidos por el animal, a no ser que se acredita que el concreto poseedor el día de los hechos estuviese poseyendo y sirviéndose del animal de una manera contraria y contra el parecer y consentimiento del titular real. Lo cual, no es el caso ya que siempre se ha reconocido que el padre del demandado paseaba al animal como todos los días, con el consentimiento del demandado, el cual, por tanto, no ha perdido su legitimación pasiva para el siniestro de autos. Los, demandados, pues, tienen plena legitimación pasiva en el presente caso. 


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En un accidente de trafico pueden ser objeto de reclamación determinados daños y perjuicios de índole patrimonial extramuros de las indemnizaciones por daños directos que prevé el baremo aplicable.


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 8ª, de 27 de noviembre de 2019, nº 549/2019, rec. 575/2019, aclara que tras un accidente de tráfico, si bien es cierto que para el sistema de valoración del daño corporal se aplicará el baremo para la valoración de todos los daños y perjuicios a las personas ocasionados en accidente de circulación, salvo que sean consecuencia de delito doloso, tal expresión debe entenderse en el sentido de que el baremo se aplica a cualesquiera accidentes de tráfico, excluidos sólo los que tengan por causa una conducta dolosa.

En consecuencia, se considera que pueden ser objeto de reclamación determinados daños y perjuicios de índole patrimonial extramuros de las indemnizaciones por daños directos que prevé el baremo aplicable.

Porque la indemnización de dichos daños patrimoniales se admite sin problemas con carácter general en la práctica judicial diaria, como los son los gastos funerarios, farmacéuticos u hospitalarios.

B) HECHOS DISCUTIDOS: La controversia queda centrada en el perjuicio patrimonial sobrevenido que según alega la actora asciende a la suma de 9.812,48 euros, y que consiste en el sobrecoste laboral por la necesidad de aumentar las horas de trabajo de las empleadas de la peluquería de su propiedad y la contratación de nuevos trabajadoras en el periodo comprendido entre septiembre de 2015 y mayo de 2016, que la sentencia rechazó por considerar incluidos dichos conceptos en la indemnización de los daños personales según el baremo aplicable, y porque no se ha acreditado la relación de causalidad entre el accidente de autos, la baja laboral de la demandante y dichos gastos asistenciales, esto es, que la necesidad de su contratación laboral tuviera su origen en el siniestro.

C) APLICACIÓN DEL BAREMO DE TRAFICO: En lo relativo a la primera cuestión, esta Sala no comparte la conclusión de la sentencia de primera instancia, pues es doctrina seguida por todas las secciones de esta Audiencia Provincial de Valencia, que al margen del sistema legal de baremación, que en el presente caso dada la fecha del accidente es el del anexo del RD-Legislativo 4/2008 de 29 de octubre, pueden producirse daños patrimoniales que quedan extramuros del mismo.

1º) En primer lugar porque el citado baremo se refiere exclusivamente a los daños patrimoniales "básicos" (ver definición de la tabla I) y de hecho cada tabla en su título se refiere a las indemnizaciones "básicas " por fallecimiento, incapacidad permanente o temporal, esto es, los daños patrimoniales que como regla general se derivan de forma directa de dichas contingencias, lo que no excluye que puedan concurrir otros daños "indirectos" de carácter patrimonial, que quedarían ya fuera del baremo, ya se trate de daños materiales propiamente dichos o de perjuicios (lucro cesante).

2º) En segundo lugar porque de no ser así quedarían sin posibilidad de indemnización daños y perjuicios relevantes, incluso de importante cuantía, que no podrían ser indemnizados en su justa medida (obviamente previa la acreditación oportuna), por ejemplo y singularmente los ocasionados en el ámbito profesional o empresarial, que son absolutamente contingentes y variables en cada caso, y que ni se prevén ni se regulan en el baremo.

3º) En tercer lugar porque la indemnización de dichos daños patrimoniales se admite sin problemas con carácter general en la práctica judicial diaria, a salvo alguna resolución aislada, como lo evidencian las sentencias de esta Audiencia Provincial que cita la sentencia impugnada; en cuarto lugar porque el propio baremo prevé incluso en su apartado "Primero punto 6º" determinados gastos "directos" que no obstante deben ser objeto de cumplida justificación (esto es, no están sometidos por tanto a una baremación fija sino a lo que resulte de la prueba), como los son los gastos funerarios, farmacéuticos u hospitalarios, lo que no excluye que pueda haber otros daños o perjuicios que no se consideran "básicos" o "directos" sino "indirectos" o no baremables a indemnizar con arreglo a los arts. 1101 y 1106 CC que precisan obviamente de la oportuna acreditación.

4º) En cuarto lugar, si bien es cierto que el sistema de valoración del daño corporal señala que se aplicará el baremo para la valoración de "todos" los daños y perjuicios a las personas ocasionados en accidente de circulación, salvo que sean consecuencia de delito doloso, y aun reconociendo que el término "todos" puede causar confusión, dicha expresión debe entenderse en el sentido que el baremo se aplica a cualesquiera accidentes de tráfico, excluidos sólo los que tengan por causa una conducta dolosa.

D) CONCLUSION: En consecuencia y por todo ello, esta Sala considera que pueden reclamarse sin duda, algunos daños o perjuicios de índole patrimonial extramuros de las indemnizaciones por daños "directos" que prevé el indicado baremo.




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domingo, 23 de febrero de 2020

La oferta motivada de indemnización ofrecida por una compañía aseguradora tiene carácter vinculante para la aseguradora que, cumpliendo los requisitos de la doctrina de los actos propios, no puede desconocerse con posterioridad.


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 5ª, de 19 de marzo de 2019, nº 139/2019, rec. 10/2018, determina que la oferta motivada de indemnización ofrecida por la aseguradora tiene carácter vinculante para la aseguradora que, cumpliendo los requisitos de la doctrina de los actos propios, no puede desconocerse con posterioridad.

B) REGULACION LEGAL: El artículo 7.2 y 3 del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, regula la oferta motivada de las compañías aseguradoras y los requisitos de la misma:

2. En el plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado, tanto si se trata de daños personales como en los bienes, el asegurador deberá presentar una oferta motivada de indemnización si entendiera acreditada la responsabilidad y cuantificado el daño, que cumpla los requisitos del apartado 3 de este artículo. En caso contrario, o si la reclamación hubiera sido rechazada, dará una respuesta motivada que cumpla los requisitos del apartado 4 de este artículo.

A estos efectos, el asegurador, a su costa, podrá solicitar previamente los informes periciales privados que considere pertinentes, que deberá efectuar por servicios propios o concertados, si considera que la documentación aportada por el lesionado es insuficiente para la cuantificación del daño.

El incumplimiento de esta obligación constituirá infracción administrativa grave o leve.

Trascurrido el plazo de tres meses sin que se haya presentado una oferta motivada de indemnización por una causa no justificada o que le fuera imputable al asegurador, se devengarán intereses de demora, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de esta Ley. Estos mismos intereses de demora se devengarán en el caso de que, habiendo sido aceptada la oferta por el perjudicado, ésta no sea satisfecha en el plazo de cinco días, o no se consigne para pago la cantidad ofrecida.

El asegurador deberá observar desde el momento en que conozca, por cualquier medio, la existencia del siniestro, una conducta diligente en la cuantificación del daño y la liquidación de la indemnización.

Lo dispuesto en el presente apartado será de aplicación para los accidentes que puedan indemnizarse por el sistema de las oficinas nacionales de seguro de automóviles, en cuyo caso toda referencia al asegurador se entenderá hecha a la Oficina Española de Aseguradores de Automóviles (Ofesauto) y a las entidades corresponsales autorizadas para representar a entidades aseguradoras extranjeras.

3. Para que sea válida a los efectos de esta Ley, la oferta motivada deberá cumplir los siguientes requisitos:

a) Contendrá una propuesta de indemnización por los daños en las personas y en los bienes que pudieran haberse derivado del siniestro. En caso de que concurran daños a las personas y en los bienes figurará de forma separada la valoración y la indemnización ofertada para unos y otros.
b) Los daños y perjuicios causados a las personas se calcularán según los criterios e importes que se recogen en el Título IV y el Anexo de esta Ley.
c) Contendrá, de forma desglosada y detallada, los documentos, informes o cualquier otra información de que se disponga para la valoración de los daños, incluyendo el informe médico definitivo, e identificará aquéllos en que se ha basado para cuantificar de forma precisa la indemnización ofertada, de manera que el perjudicado tenga los elementos de juicio necesarios para decidir su aceptación o rechazo.
d) Se hará constar que el pago del importe que se ofrece no se condiciona a la renuncia por el perjudicado del ejercicio de futuras acciones en el caso de que la indemnización percibida fuera inferior a la que en derecho pueda corresponderle.
e) Podrá consignarse para pago la cantidad ofrecida. La consignación podrá hacerse en dinero efectivo, mediante un aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del órgano jurisdiccional correspondiente, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad consignada”.
  
C) La Audiencia Provincial de Las Palmas considera que la oferta motivada que efectúa la compañía aseguradora con base en el repetido art. 7 tiene carácter vinculante y así lo confirma una doctrina jurisprudencial (menor) constante, que hacemos propia, y de la que es buena muestra la Sentencia de la AP Pontevedra, sec. 6ª, de 25 de septiembre de 2017, nº 412/2017, rec. 52/2017 al señalar que:

"Pues bien, en cuanto al efecto vinculante para la aseguradora de tales ofertas motivadas, esta Sala ya se pronunció en otras ocasiones, así en la SAP Pontevedra de 16 de noviembre de 2015 decíamos ... en relación con los actos propios respecto a la oferta motivada emitida por una aseguradora en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 7 apartados 2 y 3 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor , en la sentencia de esta misma sección Sexta de 02 de junio de 2014 se indicó que como es conocido, la llamada doctrina de los actos propios, surgida originariamente en el ámbito del derecho privado, significa la vinculación del autor a una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito en el sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia con el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos.... En el caso analizado la aplicación de tal doctrina se vincula con el escrito que la compañía aseguradora remitió al lesionado mediante el que pone a su disposición una cantidad concreta en concepto de indemnización por las lesiones que se le ocasionaron con motivo del accidente de circulación, desglosando los distintos conceptos de la misma que se basan en los informes médicos facilitados. La oferta responde a la voluntad de la aseguradora de dar cumplimiento a lo establecido en el art. 7, en los puntos 2 y 3 de la Ley 21/2007 de 11 de julio, sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor. En la citada sentencia se afirma en este sentido que la oferta de la aseguradora se hace, no en razón a una negociación previa, sino en función del art. 7 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor () (tal y como consigna la propia comunicación). Y el citado precepto establece en su apartado 2: En el plazo de tres meses desde la recepción de la reclamación del perjudicado, el asegurador deberá presentar una oferta motivada de indemnización, si entendiera acreditada la responsabilidad y cuantificado el daño, que cumpla los requisitos del apartado 3. En caso contrario, o si la reclamación hubiera sido rechazada, dará una respuesta motivada que cumpla los requisitos del apartado 4 de este artículo. Es decir, la oferta motivada deberá hacerla el asegurador, solamente si entendiere acreditada su responsabilidad y cuantificado el daño (en otro caso, habrá de dar una respuesta motivada). Y, en el caso presente, como es evidente, la oferta se hace por la aseguradora en la medida en que asume su responsabilidad (desde luego, parcial) tomando como base el atestado policial, al tiempo que cuantifica el daño en razón a los conceptos que le aportan los informes médicos. Por consiguiente, hay un manifiesto, expreso e inequívoco reconocimiento de responsabilidad contractual (derivada del contrato de seguro), que obviamente no vincula al asegurado, pero si al asegurador y que, cumpliendo los requisitos de aplicación de la doctrina de los actos propios, no puede desconocerse con posterioridad...

En idéntico sentido se pronuncian diversas Audiencias, así, entre otras muchas, en la Sentencia de la AP de Burgos de 13 de diciembre de 2007, se establece que la responsabilidad de la aseguradora demandada se deriva, igualmente, de la doctrina de los actos propios (STS 21.4.2006 y 15.2.1988), pues ha quedado acreditado, mediante los documentos 22 y 24 de la demanda que, con anterioridad a la interposición de la demanda, CASER ofreció una indemnización, por los días impeditivos y por puntos de secuelas y que si era aceptada procederían a cerrar el expediente incoado con motivo del presente siniestro. En suma, como mantiene la recurrente, con ello la aseguradora efectuó un expreso e inequívoco reconocimiento o aceptación de su responsabilidad que le vincula y obliga, con lo cual, igualmente, la parte actora ha quedado relevada de acreditar todos los requisitos configuradores de la acción ejercitada. La Sentencia de la AP Córdoba de 5 de junio de 2015 al decir, en relación al valor vinculante de la oferta realizada por la entidad aseguradora al perjudicado, que la oferta vinculante supone que la entidad aseguradora entiende acreditada la responsabilidad (frente a la otra posibilidad prevista en dicho artículo de la respuesta motivada), siempre que cumpla los requisitos de contenido previstos en el apartado tercero.

Lo anteriormente expuesto nos permite concluir que las ofertas motivadas llevadas a cabo por la aseguradora, según se desprende de su propio contenido, lo fueron a efectos de indemnización de las consecuencias del siniestro, reuniendo todos los requisitos señalados en el art. 7 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor (), en su redacción dada por la Ley 21/2007, por lo que vinculan a la compañía aseguradora oferente, que no puede ahora ir contra sus propios actos y pretender obviar su obligación de indemnizar con el alegato de negar la relación de causalidad, pues, como señala el precepto citado en su párrafo segundo, las ofertas motivadas de indemnización las presenta la aseguradora a los perjudicados cuando entiende acreditada la responsabilidad y cuantificado el daño.


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