lunes, 28 de mayo de 2012

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Es legalmente procedente la reclamación de una indemnización por lucro cesante consistente en los días en que estuvo paralizado el taxi como consecuencia de los daños causados por la falta de imprudencia cometida, ya que tratándose de un vehículo taxi, es fácil comprender que su paralización forzosa para reparación en un taller ha impedido a su propietario obtener la ganancia derivada del uso del mismo por los clientes.
La sentencia del Tribunal Constitucional nº 181/2000 abrió la vía a la indemnización de perjuicios personales no expresamente contemplados en el Baremo en los casos en los que exista una declaración de culpabilidad por una imprudencia. Siempre y cuando dicha indemnización esté acreditada documentalmente.

La indemnización por lucro cesante no es un daño personal sino patrimonial. Los gastos fijos de un taxi como son el seguro del vehículo, seguridad social, amortización de vehículo y gastos diversos, no sufren variación a causa del accidente. Pero el lucro cesante es, sin embargo, un concepto que sí sufre una alteración a causa del accidente, es una ganancia que antes del accidente se obtenía y a causa del siniestro ha dejado de existir; éste es el concepto.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba (sección 2ª) de 16 de mayo de 2002 establece: "dentro de los llamados daños patrimoniales deben comprenderse no sólo la disminución sufrida en sus bienes existentes sino también aquel aumento patrimonial que se habría producido de no haber incidido el hecho generador de la responsabilidad, que es el comúnmente denominado lucro cesante, al que hace referencia el art. 1100 CC como "la ganancia que se haya dejado de obtener".

La jurisprudencia del TS sigue en esta materia su prudente criterio restrictivo exigiendo que guarde relación de causa a efecto con el acto ilícito (S.T.S. 13-12-84) declarando la de 30-11-93 que "el lucro cesante o ganancias frustradas ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias, y para tratar de resolverlas el derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de rechazar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto".

En cualquier caso la prueba de ese daño no puede elevarse a niveles que normalmente impidieran su justificación, debiendo huirse de exigir certezas absolutas para hablar de fundadas probabilidades, que es lo que defiende la mejor doctrina siguiendo las pautas del art. 252 del BGB alemán donde se define la ganancia frustrada como "lo que con cierta probabilidad fuera de esperar atendiendo al curso normal de las cosas o a las especiales circunstancias del caso concreto y particularmente a las medidas y previsiones adoptadas". En este sentido la paralización de un taxi debe irrogar lógicamente un perjuicio a su propietario derivado de tal circunstancia correspondiendo su cuantificación, en principio, al arbitrio del Juzgador, pero sin que éste deba sujetarse, necesariamente, a normas laborales, civiles o administrativas, debiendo computarse exclusivamente los beneficios líquidos que la actividad del taxi le hubiera reportado a su dueño (ss. 19-10 y 18-12-93 y 29-1-97).

No de otra manera se pronuncia la jurisprudencia al precisar que si bien la reparación de un vehículo accidentado implica, además de los gastos de reparación, la privación de su uso al perjudicado durante el tiempo de dicha reparación e incluso, a veces, la necesidad de tener que alquilar otro vehículo mientras dura aquélla, a fin de poder desempeñar su normal actividad personal y profesional (sentencia del T.S. de 3-3-78), lo cierto es que la valoración de tal daño real debe quedar a discrecionalidad del juzgador y siempre teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes, deduciendo en su caso, la suma de gastos que el titular del vehículo accidentado debería de haber soportado, ahorro, por otro lado, de combustible, desgaste de piezas y amortización, etc., para evitar que el perjudicado quede beneficiado por el accidente.

Por ello, es doctrina pacífica en cuanto a la determinación del lucro cesante que, en aplicación de la regla general contenida en el art. 1.214, concierne la prueba de su realidad, existencia y entidad o la parte que reclama, sin que tengan validez plena, y sí sólo meramente indicativa, los certificados expedidos por Asociaciones de carácter "gremial" como justificación de lo dejado de percibir.

En esta dirección la sentencia de la A.P. Lugo de 1-7-94 establece que «los informes que realizan las Asociaciones de Empresarios de vehículos acerca de las percepciones de sus socios son meramente estimativas y carecen, por sí solos, de apoyatura o justificación suficiente para tenerlos por incuestionables, siendo así que parece más ajustado a los principios de equidad y justicia el fijar una indemnización global derivada de los perjuicios ocasionados por los días de paralización del vehículo". De igual manera la A.P. Sevilla, S. 2-7-94, señala que "cierto es que, en orden a la concesión de indemnización por lucro cesante,  hay que actuar con cautela para evitar injustos enriquecimientos, no siendo suficiente la certificación "in genere" emitida por entidades o asociaciones corporativas o gremiales».

En consecuencia podemos sentar dos principios fundamentales en esta materia:
a) En primer lugar, que si bien es cierto o que el concepto de paralización es indemnizable, no lo es menos que corresponde su prueba a quien lo reclama, no bastando con señalar los posibles, pero inseguros, perjuicios y sólo justificados con genéricas certificaciones que en modo alguno individualizan con el rigor probatorio requerido el real perjuicio.
b) En segundo lugar, que en caso de esa falta de justificación habría que suplirse esa actividad probatoria haciendo uso de las facultades arbitrales que en esta materia tiene los órganos jurisprudenciales".
Estos perjuicios derivados de la paralización de un taxi, como tal lucro cesante, son indemnizables de acuerdo con la Ley 30/95, pues la interpretación literal de la ley parece incluir dentro de su ámbito indemnizatorio, de cuantía tasada e imperativa, el lucro cesante mediante la amplia fórmula que contiene el art.1.2.
En este sentido la anterior sentencia de la Sección 2ª de la audiencia Provincial de Córdoba establece, de manera muy razonada, que la determinación legal del importe de la responsabilidad patrimonial derivada de los daños ocasionados a las personas tiene sólo sentido en cuanto regula los daños personales, pero no puede limitar en modo alguno la posibilidad de indemnizar bajo el tradicional principio de la restitutio in integrum, criterio también se encuentra en el acervo comunitario que ha de aceptarse bajo los principios de aplicabilidad directa, en cuanto a tratados, reglamentos y directivas en algunos casos, y primacía, lo que obliga a interpretar el Derecho nacional de acuerdo con la letra y finalidad de dicha normativa comunitaria, no amparando la Tercera Directiva 90/232/CEE ( 1990\450) la limitación que resulta del baremo, lo que además podría frustrar la finalidad de la Segunda Directiva 84/5 CEE (1985\9) en clara contravención además de la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 14-3-75, norma básica dirigida a los Estados para acomodar sus legislaciones a unos criterios uniformes que resultan altamente expresivos de cual haya de ser la interpretación que prima en esta materia, con principios informadores como los que siguen: principio número 1 se parte de la idea de la reparación integral; principio 6.25 todos los derechos europeos prevén el resarcimiento de la ganancia dejada de obtener, no sólo a favor de las víctimas que reciben un salario o sueldo, sino también a favor de las personas que ejercen profesiones liberales.
Por tanto el legislador habla de daños materiales en contraposición a daños corporales, comprendiéndose dentro de aquella expresión tanto los gastos de reparación del vehículo como los perjuicios derivados de la paralización, toda vez que no excluye ningún concepto indemnizatorio, estableciéndose únicamente un límite cuantitativo; si nos fijamos (dice las. AP. Zaragoza 21-10-95)  en los daños corporales vemos que la indemnización no se detiene en los gastos de curación, sino que se extiende a los perjuicios derivados de la incapacidad laboral; en consecuencia la postura que pretende circunscribir su cobertura a la reparación del taxi, dejando fuera de ella los denominados perjuicios de paralización, no puede acogerse, es decir el seguro obligatorio, cubre todos los perjuicios económicos derivados ya de un daño corporal (gastos de curación y pérdida de ingresos derivados de la incapacidad laboral) ya de un daño material (gastos de reparación del vehículo y perjuicio de paralización) sin excluir ningún concepto indemnizatorio estableciéndose únicamente un límite cuantitativo.
Criterio igualmente seguido por la sentencia de la AP de Asturias 24-1-95 que señala la obligación que incumbe al Consorcio (o a la Aseguradora) abarca tanto el abono de los daños materiales causados, cual el de los perjuicios irrogados al actor, según se infiere del art.11-a de su Estatuto... sin que la expresión daño empleada en el art. 1 de la Ley Uso y Circulación Vehículos de Motor excluya o sea óbice a la prosperabilidad de la reclamación interesada, toda vez que dentro del término "daño material" cabe incluir los perjuicios por paralización, pues la acepción daño no sólo se restringe al daño inferido sino en sentido amplio comprende el daño y perjuicios originados; términos ambos incluidos dentro de aquel concepto, en que ha de interpretarse la dicción legal, siempre y cuando no se sobrepase la limitación cuantitativa establecida.
En el mismo sentido la A.P. Madrid s. 12/11/98 dice que "es reiterado el criterio elaborado por las Audiencias Provinciales de que el concepto de daño acoge también el lucro cesante derivado del acto productor del siniestro, sin que exista razón legal o de otro tipo que impongan una interpretación retrictiva y excluyente de la regulación del seguro obligatorio, por lo que su cobertura en cuanto a los daños materiales, incluye no sólo los daños estrictos sino también los perjuicios derivados de tales daños".
En conclusión, procede siempre  una indemnización en los casos de la reclamación de una indemnización por lucro cesante consistente en los días en que estuvo paralizado el taxi como consecuencia de los daños causados por la falta de imprudencia cometida. Ahora bien, tal indemnización ha de excluir el 10% de factor de corrección que se aplica en la sentencia a los días que el perjudicado estuvo incapacitado por las lesiones que padece, pues si su fundamento es paliar las consecuencias de un siniestro, para lo que hay que tener en cuenta aparte de la naturaleza y alcance de las lesiones cuantas circunstancias económicas puedan afectar a la misma y, en concreto, a la capacidad de trabajo del sujeto, su vida familiar y personal, pérdidas de ingresos etc., lo cierto es que en el caso la concesión de indemnización por lucro cesante ya satisface tal fundamento y excede a la que pudiera corresponder a la víctima si se aplicara el 10% de factor de corrección a las cantidades ya mencionadas que, sin embargo, ha de mantenerse respecto a las cantidades fijadas por secuelas, ya que la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de junio de 2000 no afecta al factor de corrección que se contempla en la Tabla IV del Anexo.



domingo, 20 de mayo de 2012

DERECHO DE LA EMPRESA A PERCIBIR UNA INDEMNIZACION POR COMPETENCIA DESLEAL DE UN TRABAJADOR

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DERECHO DE LA EMPRESA A RECIBIR UNA INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS DE UN TRABAJADOR POR COMPETENCIA DESLEAL.
A) La sentencia del TSJ Canarias (sede Santa Cruz de Tenerife) Sala de lo Social, de 13-1-2000, confirmó la sentencia de instancia por la que se condenó al demandado al pago de indemnización de daños y perjuicios. Según el TSJ, resultan inalterados los hechos que muestran la existencia de un perjuicio para la empresa demandante como consecuenccia de la actitud del recurrente, que formó otra sociedad llevándose clientes y trabajadores de la recurrida, comenzando sus operaciones comerciales mientras trabajaba en la misma, lo que motivó su despido y el posterior reconocimiento judicial de la existencia de competencia desleal. Todo lo anterior por tanto justifica la condena acordada en concepto de daños y perjuicios.
Siendo indiferente que en contrato laboral entre la empresa y el trabajador no exista de un pacto de no concurrencia, pues no hay que confundir lo que significa dicho pacto con las obligaciones que, al trabajador, le imponen los artículos 5 d) y 21.1 del Estatuto de los Trabajadores sobre competencia desleal, con lo que, siendo esto último, lo esencial, la modificación sería intranscendente.  El pacto de no concurrencia  nada tiene que ver con la competencia desleal,  pues fue despedido por competencia desleal mientras era trabajador de la demandante, y el pacto de no concurrencia es una cosa distinta, que sólo está previsto para un supuesto diferente, para después de extinguida la relación laboral, concluido el vínculo.
B) REQUISITOS JURISPRUDENCIALES: Como acertadamente señala la Sentencia recurrida, concurren todos los requisitos para la aplicación, como también ya se ha indicado, de los arts. 7.2, 1101 y 1106 del Código Civil, que según interpretación jurisprudencial, exigen, para que pueda ser declarada la obligación de indemnizar, la concurrencia de los siguientes requisitos.
a) Existencia real de una situación generadora de daños y perjuicios.

b) Su cabal acreditamiento en las actuaciones.

c) Incumplimiento del demandado, determinante de aquella situación.

d) Relación causal clara entre éste incumplimiento y el daño. Poniendo en relación éstas circunstancias con las que se contienen en la relación de Hechos Probados se advierte que es evidente que el demandado ha llevado a cabo una conducta que constituye una clara competencia desleal para con la Empresa demandante, con grave infracción de los arts. 5 d) y 21.1º del E.T., ya que, ejerciendo funciones de Director-Gerente de dicha entidad, vino estableciendo contactos para la creación de una Sociedad análoga, actividad en la cual él figuraba como máximo responsable y que entró en funcionamiento cuando todavía prestaba servicios en la primera.
En su actuación, el demandado, se prevalió de la experiencia y perfeccionamiento profesional de la actora, así como de su tiempo, su confianza y sus clientes, su actuación, en todo caso, es contraria a los principios de la buen fe y lealtad que deben presidir las relaciones laborales, y que fueron vulnerados por el demandado, como a sí se declara en la Sentencia de despido del Juzgado de lo Social núm. 4, que es firme.
C) CUANTIA DE LA INDEMNIZACION: El trabajador habrá de responder ante el empresario por los perjuicios ocasionados de acuerdo con las previsiones del Código Civil. Al respecto prescribe el art. 1101 CC que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados -indemnización que comprenderá tanto el lucro cesante como el daño emergente (art. 1106 CC) -los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en "dolo", negligencia o morosidad, así como los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas.
Será la Jurisdicción social la competente para conocer de tal reclamación de daños y perjuicios, al constituir éstos una consecuencia del contrato de trabajo existente entre las partes; la carga de la prueba recaerá, en aplicación de la teoría general civil, sobre el empleador, quien deberá demostrar los perjuicios reales que le ha producido la actividad competitiva, como aquí ha ocurrido.
La competencia prohibida recibe idéntica sanción al quedar encuadrada dentro del genérico supuesto de "transgresión de la buena fe contractual" recogido en el art. 54.2, d) ET (STSJ Canarias/Santa Cruz de Tenerife, 13 abril 1993 (AS 1993, 1887). STS 22 septiembre 1989 y STSJ de Castilla y León/Burgos 28 septiembre 1995 (AS 1995, 3240).
La responsabilidad resarcitoria del trabajador resulta adecuada en éste caso en el que puede demostrarse y cuantificarse el daño causado. El orden jurisdiccional competente para el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual será el social y ello aunque el contrato de trabajo se haya extinguido con anterioridad.
Resulta clarificadora la STSJ Castilla y León (Burgos) 28 septiembre 1995 (AS 1995, 3240) que examina una reclamación de cantidad por daños y perjuicios causados como consecuencia de una competencia desleal por constitución de una empresa dedicada a su misma actividad y utilizando sus medios materiales y humanos, al señalar: "es evidente que la acción ejercitada se basa en la reclamación de unos posibles daños y perjuicios como consecuencia de un incumplimiento de los deberes laborales derivados del contrato de trabajo que unía a los demandados con la empresa, incumplimiento que aparece sancionado en el art. 5,d) en relación con el art. 21.1 del Estatuto de los Trabajadores y cuyo conocimiento es, por tanto, competencia de la jurisdicción social de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2,a) de la Ley de Procedimiento Laboral al ser una consecuencia del contrato de trabajo existente entre las partes.
La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida sufrida por el empleador, sino también el lucro cesante o ganancia que haya dejado de obtener (art. 1106 CC). Para determinar ésta ganancia, en línea con lo anterior, se pronuncia ésta Sala en la Sentencia antes citada de 13 de Abril de 1993, señalando que, el demandado, vigentes sus compromisos con la Nórdica, había efectuado un trasvase de clientes a la Compañía Meridiano en base a la información que de ella poseía en función de su cargo y actividad, de tal manera que todos los clientes visitados por la actora y que poseían el recibo de prima de Meridiano estaban incluidos dentro de la cartera de aquélla en Santa Cruz de Tenerife.
Un claro ejemplo de perjuicio "real" lo encontramos en la STSJ de Canarias -Sala de Las Palmas- de 8 junio 1995 (AS 1995, 2606): un trabajador -técnico audiovisual de grado medio- constituye una empresa de producciones videográficas o audiovisuales que mantiene oculta- adviértase la coincidencia entre la actividad propia de su puesto de trabajo y el objeto social de la empresa para, con posterioridad, prevaliéndose de su situación laboral, desviar trabajos audiovisuales de importante cuantía (algunos superan los 5.000.000 de ptas.) de su empleadora a su propia empresa argumentando la imposibilidad de realizarlos a través de aquélla y con ocultación de su vinculación a ésta última.
Tal conducta es calificada por el TSJ de Canarias -Sala de Las Palmas- como "gravemente fraudulenta y desleal... ya que la vida de la empresa no era puramente formal y orientada hacia otras áreas, sino que el trabajador se prevalió de su situación laboral para su lucro personal, en detrimento de los intereses de la Corporación empleadora".
Debe tenerse en cuenta la mayor importancia que tiene la prohibición de concurrencia para el personal que, como el demandado -tiene funciones directivas, determinado por la reciprocidad, confianza, y, además, por la posición ventajosa que ocupa el personal directivo de la Empresa, que puede concretarse en la oportunidad de desviar la clientela a su favor, como aquí ha ocurrido.
Cuando se produzca esa situación de concurrencia ilícita, insistimos, generan daños para el empresario "principal", como aquí ocurre, que procede indemnizar, teniendo en cuenta que, en el supuesto de que los daños que reclame la empresa sea la pérdida de ganancias al no haber realizado, como consecuencia de la concurrencia ilícita, determinados trabajos, se calcularán, no en atención a los ingresos brutos que hubiese percibido, sino a la diferencia entre éstos y los gastos que, la actividad, le hubiese ocasionado, lo que determinará el beneficio neto perdido, que es el daño realmente producido que el trabajador, que tendrá que indemnizar.



EL DERECHO A PERCIBIR UNA INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR NO REINCORPORACION DEL TRABAJADOR A LA EMPRESA TRAS UNA EXCEDENCIA

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El derecho a la indemnización de daños y perjuicios por la no reincorporación del trabajador después de una excedencia voluntaria (STS de 27.09.1990).
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A) La  acción de indemnización de danos y perjuicios comporta un planteamiento jurídico distinto al que es propio de la pretensión judicial referida al reconocimiento del derecho a la reincorporación al puesto de trabajo, después de una excedencia voluntaria disfrutada.  La reclamación se debe  orientar a la compensación de los daños y perjuicios causados al trabajador por la conducta de la empleadora susceptible de encuadramiento en alguno de los supuestos previstos en los arts. 1.100 y 1.101 del Código Civil, en tanto que la otra pretensión procesal se dirige a la recuperación del puesto laboral o al reconocimiento del derecho a esta recuperación.
Esta distinta naturaleza de una y otra acciones procesales y el diferente objetivo que ambas persiguen, determina la exigencia de presupuestos derivados para su respectivo ejercicio y conlleva, asimismo, la producción tendente a la recuperación del puesto de trabajo, cuando es denegada la reincorporación laboral, se asimila a la de despido y produce los efectos propios de esta última, sin embargo, la acción de indemnización de daños y perjuicios, por dilación injustificada en la empleadora al proceder al reingreso del trabajador excedente, se identifica, en cambio, con la típica acción resarcitoria por incursión en dolo, negligencia o morosidad en el cumplimiento de las obligaciones y, lógicamente, se subordina a la disciplina jurídica de la misma.
B) Es cierto que al excedente voluntario la norma no le reconoce el derecho al reingreso automático al término del periodo concedido, sino sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa. Así lo establece el art. 46.5 del ET.
Pero el problema surge cuando, y ante la ausencia de vacante de igual categoría, es preciso determinar si las vacantes existentes, o que se produjeran después de pedido el reingreso, son "similares" a las del excedente. Ante todo debe dejarse sentado, conforme a reiterada y consolidada doctrina, que es al empresario demandado a quien corresponde la prueba de la no existencia de vacantes, siendo los extremos probados en autos sobre tales circunstancias los que obran recogidos en el inmodificado, por no combatido, relato de hechos de instancia.
C) La determinación de los días "a quo" y "ad quem" a tener en cuenta para la fijación del montante indemnizatorio por la no reincorporación del trabajador tras excedencia voluntaria.
En relación al primero de ambos extremos, la determinación del "dies a quo", debe éste quedar fijado en la fecha de presentación de la papeleta de conciliación previa a la interposición de la demanda,  pues se trata de una vacante, como similar a la categoría de la actora, que sólo se produjo con posterioridad a la fecha de presentación de la petición de reingreso.
Por último, y respecto a la determinación del "dies ad quem",  la STS de fecha 13-02-1998 entiende que la indemnización debida por demora en la reincorporación debe comprender los salarios que habrían de devengarse hasta la fecha de celebración del juicio -pauta de actuación que no se discute-, no hay razón, una vez anulada la primitiva vista por el extravío del acta del juicio, para mantener a tales efectos la fecha inicial, en lugar de la correspondiente al juicio posterior, único existente, habida cuenta se anuló el anterior, al que sin explicación se remite la sentencia de instancia.