domingo, 28 de diciembre de 2014

LA INDEMNIZACIÓN POR PERDIDA DE CLIENTELA DEL CONTRATO DE AGENCIA



EL DERECHO DE INDEMNIZACIÓN POR PERDIDA DE CLIENTELA EN EL CONTRATO DE AGENCIA NO INCLUYE EL IVA:

A) CONCEPTO DEL CONTRATO DE AGENCIA: Hay que decir, siguiendo doctrina y jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1999) que "(...) el contrato de agencia, conforme al artículo primero de la Ley especial (ley de 27 de mayo de 1992) y disposiciones integradoras, viene a ser aquella relación consistente en la promoción o conclusión de operaciones mercantiles a cargo del agente, de forma continuada o estable, pero por cuenta del empresario que contrató sus servicios y que decididamente se proyecten a la captación de clientela para el principal, y si bien el agente conserva su organización empresarial, su actividad la viene a desarrollar como efectivo intermediario independiente, no asumiendo los riesgos de los negocios en los que participa, que los soporta el comitente, salvo pacto expreso en contrario, percibiendo el agente el precio convenido por su actividad de gestión".

En este mismo sentido la sentencia del Alto Tribunal de 14 mayo 2001 señala como características propias del contrato de agencia y su diferencia de la comisión mercantil: a) La colaboración estable y duradera del agente; b) El carácter de intermediario independiente que tiene el agente; c) Inclusión del pacto de exclusividad, como rasgo principalmente definidor; y d) Inclusión también del pacto de que el agente contrata siempre en nombre del empresario representado y no actúa por cuenta propia.

B) El artículo 28 de la  Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, regula la indemnización por clientela.

1. Cuando se extinga el contrato de agencia, sea por tiempo determinado o indefinido, el agente que hubiese aportado nuevos clientes al empresario o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente, tendrá derecho a una indemnización si su actividad anterior puede continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario y resulta equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran.

2. El derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente.

3. La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior.

C) En este sentido, los requisitos que establece el art. 28.1 LCA para tener derecho a la indemnización por clientela son:

a) captación de nuevos clientes o incremento sensible de las operaciones de la clientela preexistente.

b) que la actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales al empresario, lo que ha sido ponderado por la jurisprudencia como un pronóstico razonable de aprovechamiento económico.

c) que la compensación resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda el agente o por las demás circunstancias que concurran.

D) Sin ánimo de lograr una posición sincrética, la Sentencia del TS de 22 de junio de 2007 afirma que en los términos del art. 28.1. de la Ley sobre Contrato de Agencia la allí llamada "indemnización por clientela" presupone, como punto de partida, que el agente haya aportado nuevos clientes o incrementado sensiblemente las operaciones con la clientela preexistente. Nos podemos preguntar si cliente es cualquier tercero que haya entrado en contacto, bien que sea eventual, ocasional o esporádico, con el fabricante a través del agente, o si se trata de identificar relaciones que tengan cierta estabilidad o continuidad. El término se usa en ambos sentidos: a veces, la "clientela" exige una nota de estabilidad.

Pero la "cartera de clientes" suele traducirse en una relación de las personas que han entrado en alguna operación o negocio con el empresario, por la vía del agente. No parece posible que se pueda cumplir la prestación del agente o distribuidor sin contactos con terceros, que por ese mero hecho se convierten, en cierto sentido, en clientes y, de ahí, se deduciría que no puede cumplirse la prestación del agente sin aportación de nuevos clientes, aunque sean pocos, ya que la hipótesis de sostener exactamente los mismos que ya tenía el empresario ha de ser tomada como una hipótesis de laboratorio.

E) Como señala la Sentencia del TS de 28 de enero de 2009, la jurisprudencia más reciente sobre el contrato de concesión, precisada en la Sentencia del TS de 15 de enero de 2008, no reconoce sin más al concesionario una indemnización cuando el contrato se extinga por denuncia unilateral del concedente cumpliendo el plazo de preaviso, sino que considera posible una compensación por clientela, aplicando la idea inspiradora del art. 28 Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, en virtud de lo que dispone el Código Civil, pero siempre que el concesionario pruebe la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente.

En este sentido, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 18 julio 2012 "en nuestro sistema, como regla, las partes tienen la facultad de desvincularse unilateralmente de los contratos de duración indefinida, pese a lo cual, el deber de lealtad, cuya singular trascendencia en el tráfico mercantil destaca el artículo 57 del Código de Comercio, exige que la parte que pretende desistir unilateralmente sin causa preavise a la contraria incluso cuando no esté así expresamente previsto, de conformidad con lo establecido en el artículo 1258 del Código Civil, salvo que concurra causa razonable para omitir tal comunicación -de hecho, el deber de legal de preaviso que impone el artículo 25 de la Ley de Contrato de Agencia es una concreta manifestación de dicha regla".

En esta misma línea, la sentencia de 15 de marzo de 2011, reiterando la de 16 de diciembre de 2005, afirma que "es, desde luego, innecesario el preaviso para resolver los contratos de duración indefinida, pero debe señalarse que si bien ello es así, sin embargo sucede que un ejercicio de la facultad resolutoria de una forma sorpresiva o inopinada, sin un margen de reacción en forma de un prudente preaviso, puede ser valorado como un ejercicio abusivo de derecho, o constitutiva de conducta desleal incursa en la mala fe en el ejercicio de los derechos, que si bien no obsta a la extinción del vínculo, sí debe dar lugar a una indemnización cuando ocasione daños y perjuicios."

F) La naturaleza de la indemnización por clientela se ha considerado, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina científica, pese a que no exista unanimidad al respecto, que es expresión de la doctrina del enriquecimiento injusto o sin causa: "Se concede al agente una indemnización por el enriquecimiento injusto del empresario, que se beneficia de los esfuerzos desarrollados y clientela conseguida por el agente, sin tener que satisfacer contraprestación por ello en lo sucesivo" (Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 3ª) nº 623/2001 de 18 diciembre). Tal criterio es compartido por la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 30 de octubre de 2013, no existe en este caso prestación de servicios sino compensación o remedio al enriquecimiento sin causa, con lo que no procede añadir el IVA a la indemnización por clientela.


Pero es que además las operaciones que se realizaron en su día ya devengaron el Impuesto mencionado, por lo que si ahora se vuelve a aplicar tal impuesto sobre la indemnización correspondiente se estaría incurriendo en duplicidad (Sentencia de la AP de Navarra de 30.10.2013).

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LA INDEMNIZACIÓN POR SECUELAS ES INCOMPATIBLE CON LA INDEMNIZACIÓN POR LAS FACTURAS POR GASTOS DE REHABILITRACIÓN



La sentencia de la Audiencia provincial de La Rioja, sec. 1ª, de 23 de febrero de 2010, establece que tras ser indemnizado por secuelas el perjudicado, la indemnización en el importe de las facturas por gastos de rehabilitación posteriores al alta médica, implicaría una duplicidad en la indemnización, ya que la indemnización conforme al baremo de trafico implica la inclusión de la indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales de las secuelas derivados en el "quantum" indemnizatorio.


Pues conforme a lo expuesto y siguiendo el criterio al respecto de la Audiencia Provincial de La Rioja, expresado ad. ex. en la Sentencia 292/2009, de 2 de octubre, el recurso ha de ser estimado, ya que indemnizado por secuelas el perjudicado, la indemnización en el importe de las facturas por gastos de rehabilitación, implicaría una duplicidad en la indemnización, ya que la indemnización conforme al baremo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, implica la inclusión de la indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales de las secuelas derivados en el "quantum"  indemnizatorio establecido conforme a las Tablas III y IV del baremo incluido en el Anexo al Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor.

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ES COMPATIBLE LA INDEMNIZACIÓN POR SECUELAS CON LA INDEMNIZACIÓN POR LA PERDIDA DE PIEZAS DENTALES


La sentencia de la Audiencia Provicial de Alicante, sec. 2ª, de 12 de marzo de 2017, entiende que son compatibles la indemnización por secuelas con la indemnización por la reposición de piezas pérdidas, pues la colocación de una prótesis es, en sentido estricto, un gasto de asistencia médica o de curación, y tal gasto nunca puede entenderse incluido en la indemnización correspondiente a la pérdida del miembro.

La AP entiende que son compatibles la indemnización por secuelas con la indemnización por la reposición de piezas pérdidas. La colocación de una prótesis es, en sentido estricto, un gasto de asistencia médica o de curación, y tal gasto nunca puede entenderse incluida en la indemnización correspondiente a la pérdida del miembro. Por otra parte, la colocación de las prótesis dentales sustituye la indemnización por perjuicio estético que indudablemente concurriría en una chica de 20 años que pierde cuatro piezas dentales.

Resultado de todo lo expuesto es que procede estimar parcialmente la sentencia de instancia e incrementar la indemnización correspondiente a la lesionada en la suma de 2.898'16 euros por los cuatro puntos de secuelas correspondientes a las perdidas dentarias sufridas, cantidad a la que ha de añadirse la suma de 289'816 euros correspondiente al 10 % de factor de corrección.

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domingo, 21 de diciembre de 2014

NO CABE INDEMNIZACIÓN POR LOS RUIDOS GENERADOS POR LA NAVEGACIÓN AÉREA EN ESTRUCTURAS AEROPORTUARIAS PREEXISTENTES:




1º) La sentencia de la Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 8ª,  de 4 de noviembre de 2013, declara “…que los recurrentes no tienen derecho a la indemnización reclamada por responsabilidad patrimonial como consecuencia de los niveles sonoros derivados de las inmisiones acústicas generadas por la “tercera pista" del Aeropuerto de El Prat (Barcelona), sobrevuelos, frecuencias e impactos ambientales generados por la navegación aérea, pues cumple los objetivos de calidad acústicas previstos en la normativa aplicable y su apertura fue autorizada legalmente”.

2º) La Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el ámbito específico de los perjuicios ocasionados por el ruido derivado de infraestructuras aeroportuarias (Aeropuerto de Heathrow), viene integrada, esencialmente, por la STEDH de 21-2-1990, Powell y Rainer contra Reino Unido, la STEDH de 2-10-2001, Hatton y otros contra Reino Unido, y la STEDH de 8-7- 2003. La última de las mencionadas sentencias establece que:

La cuestión del presente caso es si, al poner en marcha la política de vuelos nocturnos de 1993 en el aeropuerto de Heathrow, se alcanzó el equilibrio debido entre los intereses de los individuos afectados por el ruido nocturno y la comunidad. El segundo párrafo del art. 8 observa que es posible establecer restricciones, entre otras, en interés del bienestar económico del país y la protección de los derechos y libertades de los demás. Por tanto el Gobierno está legitimado al haber tenido en cuenta el interés económico al planear su política de vuelo nocturnos.(...) Si al poner en marcha el esquema se ha alcanzado el equilibrio justo entre los derechos del art. 8 y los intereses de la comunidad, depende del peso que se haya dado a cada uno de ellos. El TEDH acepta que en este contexto las autoridades tenían derecho a confiar en los datos estadísticos basados en la percepción general de la perturbación por el ruido. Ello no significa que se tenga que descartar al pequeño porcentaje de la población afectada por el ruido. Y las medidas adoptadas tenían que someterse a continua revisión para mantener los objetivos del esquema 93. El TEDH admite que hay una relación entre los vuelos nocturnos y las conexiones así como entre el transporte aéreo y la economía del Estado.

(...) el TEDH constata que el proceso decisorio del gobierno sobre asuntos complejos de naturaleza económica y medioambiental debe ir acompañado de los debidos informes que permitan sopesar correctamente los intereses en juego. Estos informes fueron hechos públicos de manera que estuvieron abiertos a los posibles recursos y consideraciones de los afectados por el funcionamiento del aeropuerto y sus organizaciones representantes. Por ello, el TEDH no considera que las autoridades se hayan extralimitado en su margen de apreciación sin conseguir un equilibro justo entre el derecho al respeto de sus vidas privadas de los individuos afectados por esas regulaciones y los intereses en conflicto de otras partes y de la comunidad en su conjunto.

En dicha sentencia, así como en las demás citadas, resulta piedra angular del razonamiento la ponderada aplicación de la doctrina del "justo equilibrio", doctrina para cuya apreciación y aplicación, el Tribunal Europeo, toma en consideración los siguientes parámetros:

La lesión sufrida por los demandantes (especialmente cualificada al tratarse de vuelos nocturnos, y por tanto, por afectar al sueño); el valor que para la economía nacional representa el aeropuerto, en general, y los vuelos nocturnos, en particular; las medidas adoptadas por los poderes públicos para garantizar los derechos de los afectados, teniendo en cuenta y ponderando aquella valoración con los derechos de los ciudadanos afectados; y la discrecionalidad con que cuenta todo Estado para determinar qué medidas son las apropiadas para salvaguardar los referidos derechos, así como la forma en que tales medidas deben aplicarse.

3º) En nuestra Jurisprudencia interna es destacable, dada su gran similitud con el supuesto ahora planteado, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2008 (Rec. 1553/2006) que reconoce el derecho a la indemnización de los daños sufridos por los habitantes de la Ciudad Santo Domingo, como consecuencia de las maniobras de aterrizaje de la pista 18R del Aeropuerto de Barajas, cuando opera en configuración Sur (la misma que da lugar a los perjuicios por los que ahora se reclama).

Sentencia dictada en procedimiento especial sobre derechos fundamentales, y que estimando el recurso de casación planteado, entiende vulnerado el derecho a la intimidad domiciliaria ( art. 18.1 y 2 CE).

Tras referirse a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, a cuyo tenor, los ruidos determinantes de la infracción del derecho fundamental reconocido en el artículo 18.1 CE deben ser prolongados, insoportables y evitables, añade que el TEDH, en la sentencia de 16 de noviembre de 2004 (caso Moreno Gómez contra España), revocatoria de la STC 119/2001, indica que es indebidamente formalista (unduly formalistic) exigir a la recurrente que pruebe los niveles alcanzados por el ruido dentro de su casa cuando las autoridades municipales de conformidad con las ordenanzas, habían declarado acústicamente saturada la zona en la que se encuentra. Declaración que comporta el reconocimiento de que los residentes en ella esta expuestos a altos niveles de ruido que les causan serias molestias.

El Fundamento jurídico undécimo obtiene las siguientes conclusiones:

Así pues, el escenario con el que nos encontramos cuando el aeropuerto opera en configuración Sur es el del paso de aviones a baja altura en intervalos de menos de tres minutos, varias horas al día, durante 235 días en dos años y medio, de los que en 31 se prolongaron por dieciséis horas, desde las 7 hasta las 23 horas. Y mientras se mantuvo esta configuración del aeropuerto, cada tres minutos se produjeron unos picos de ruido que llegaron hasta 78.3 dB coincidiendo con el paso de los aviones con alteración de 21.6 a 43.5 dB, superando los valores recomendados en el interior.

Esta situación, continua la sentencia, no era totalmente inevitable, desde el momento en que se reconoce que hay rutas de aproximación al aeropuerto cuando esta en configuración sur que no incluyen el sobrevuelo de la Ciudad de Santo Domingo.

Por lo que concluye, en el mismo fundamento que: A juicio de la Sala, cuanto se ha expuesto es suficiente para considerar infringido el derecho de los recurrentes a su intimidad domiciliaria y a desarrollar libremente su personalidad en el recinto donde tienen su morada porque la perturbación causada por el ruido del que se viene hablando es suficiente, por su entidad, naturaleza y duración, para generar molestias que lo trastornan más allá de los límites aceptables. En este sentido, hay que indicar que las directrices de la OMS consideran una molestia severa la exposición a ruidos de 55 dB por 16 horas en el exterior y moderada la exposición en ese tiempo a ruidos de 35 dB en el interior de las viviendas y que la normativa sobre edificabilidad recomienda un máximo de 45 dB dentro de las casas.

4º) La Ley 5/2010, de 17 de marzo, por la que se modifica la Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación Aérea (LNA), concretamente el artículo 4 de la misma, cuya redacción originaria era la siguiente: Los dueños de bienes subyacentes soportarán la Navegación Aérea con derecho a ser resarcidos por los daños y perjuicios que esta les cause.

Ley que ha entrado en vigor el mismo día de su publicación en el BOE (el 18 de marzo de 2010), y cuyo preámbulo comienza haciendo referencia a la situación de inseguridad jurídica que se está produciendo en el entorno de los aeropuertos competencia del Estado, que perjudica tanto a los dueños u ocupantes de los bienes subyacentes como a la adecuada prestación de los servicios ligados a dichas infraestructuras.

Su artículo Único modifica el artículo 4 de la Ley de Navegación Aérea, que queda redactado del siguiente modo:

“1. Se reconoce el derecho de los dueños u ocupantes de bienes subyacentes a ser resarcidos conforme a los capítulos IX y XIII de la presente Ley, la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, los tratados internacionales y Derecho Comunitario, de los daños y perjuicios que se les ocasiones como consecuencia de su deber de soportar la navegación aérea.

2. El justo equilibrio entre los intereses de la economía nacional y los derechos de las personas residentes (...) u ocupantes de bienes subyacentes, obligará al Estado, respecto de los aeropuertos de su competencia.

a) A garantizar que para las personas las personas residentes (...) u ocupantes de bienes subyacentes en las poblaciones circundantes a dichos aeropuertos se respeten los objetivos de calidad acústica fijados en al normativa aplicable.

Siempre que se cumplan estos objetivos será obligatorio soportar los niveles sonoros, sobrevuelos, frecuencias e impactos ambientales generados por la navegación aérea, sin perjuicio del derecho de los afectados a denunciar los incumplimientos de la normativa aeroportuaria o aeronáutica que pudieran producirse y a recabar su subsanación.

b) A aprobar planes de acción que incluyan las correspondientes medidas correctoras (...)

3. El justo equilibrio entre los intereses en conflicto obligara, asimismo a la Autoridad competente a evaluar continuamente el impacto ocasionado por la infraestructura a las poblaciones circundantes, a vigilar y sancionar los incumplimientos que se pudieran producir y, en general, a instar o adoptar medidas (...)

4. Por cada aeropuerto se creará una Comisión mixta que informará previa y preceptivamente el establecimiento de las servidumbres acústicas y los planes de acción asociados (...)

Modificación legislativa cuyo régimen transitorio se prevé en la Disposición transitoria única, según la cual:

El art. 4 de la Ley de Navegación Aérea será aplicable a las infraestructuras aeroportuarias preexistes, así como a los derechos reconocidos a los dueños u ocupantes de los bienes subyacentes, que serán en todo caso respetados, sin menoscabo alguno para la aplicación de los principios establecidos en el artículo 9.3 de la Constitución.

Disposición transitoria que además determina que la Administración adelantará la aprobación de las servidumbres acústicas y Planes asociados, fijando un plazo de seis meses para ello.

Habiendo sido dictada, en cumplimiento de la misma, la Orden 3320/2010, de 16 de noviembre, por la que se aprueban las servidumbres aeronáuticas acústicas, el Plan de acción asociado y el mapa del ruido del aeropuerto de Barcelona, cuya finalidad, según se expone, es salvaguardar los derechos de los afectados por el impacto acústico, al tiempo que garantizar la viabilidad de las infraestructuras aeroportuarias para que éstas puedan seguir siendo un elemento clave para el desarrollo de la economía nacional.

5º) La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, tuvo dudas, en un primer momento, sobre la posible inconstitucionalidad de dicha modificación legislativa, concretamente en lo referente a la obligación de soportar los niveles sonoros, sobrevuelos, frecuencias e impactos ambientales generados por la navegación aérea, de tal nuevo párrafo segundo del artículo 4.2.a) de la LNA, por su posible contravención con el artículo 106.2 de la Constitución, y también con los artículos 24 (tutela judicial efectiva) y 18.1 (intimidad domiciliaria) de la misma.

No obstante, replanteada la cuestión, y una vez efectuadas alegaciones por las partes, consideramos que es posible efectuar una interpretación conforme a la Constitución (adecuadora o correctora) del tal nuevo artículo 4 de la Ley de Navegación Aérea, sin necesidad de interponer cuestión de inconstitucionalidad alguna. Y ello de conformidad con el artículo 5.3 de la LOPJ, a cuyo tenor procede dicho planteamiento " cuando por vía interpretativa no sea posible la acomodación de la norma al ordenamiento constitucional ".

Deriva del mencionado precepto, a juicio de este Tribunal, la innecesariedad de plantear la referida cuestión cuando la Ley pueda ser razonablemente interpretada conforme a la Constitución, cual acontece en el presente caso, pues una interpretación sistemática y teleológica, y no solo literal, del indicado párrafo del artículo 4 de la LNA permite disipar las dudas sobre tal eventual inconstitucionalidad. Y ello por los motivos que pasamos a exponer:

6º) La obligación de soportar los niveles sonoros fijados en la normativa aplicable se supedita por tal Ley 5/2010 al principio del justo equilibrio entre los intereses de la economía nacional y los derechos de tales ocupantes de bienes subyacentes (piedra angular de la reforma, de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Europeo citada).

Y además tal nuevo artículo 4 expresamente menciona, como contrapartida a la obligación de los afectados de soportar los niveles sonoros conformes con los objetivos de calidad acústica, el cumplimiento, por parte del Estado, de las siguientes obligaciones:

-Resarcir a los perjudicados en los supuestos de los capítulos IX (servidumbres aeronáuticas) y XIII (responsabilidad en caso de accidente) de la Ley de Navegación Aérea, de la Ley del Ruido, y del Derecho Comunitario.

- Garantizar el respeto de los objetivos de calidad acústica en las poblaciones circundantes a dichos aeropuertos.

-Aprobar Planes de acción que incluyan las correspondientes medidas correctoras.

-Evaluar, continuamente, el impacto ocasionado por la infraestructura a las poblaciones circundantes, vigilando y sancionando los posibles incumplimientos.

7º) Basta poner de manifiesto lo anterior para concluir que el indicado precepto de la Ley de Navegación Aérea es plenamente respetuoso con el artículo 106.2 CE, pues éste garantiza a los particulares el derecho a ser indemnizados , de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes o derechos, más en los términos establecidos en la ley.

A) De un lado, y de acuerdo con una consolidada y reiterada doctrina Constitucional, iniciada en la STC 127/1987, de 16 de julio (y seguida por las SSTC 70/1988, de 19 de abril y 67/1990, de 5 de abril, entre otras) la actividad legislativa queda fuera de las previsiones del citado artículo constitucional referentes al funcionamiento de los servicios públicos, sin que quepa deducir del art. 106.2 la inconstitucionalidad de unas actividades que no pueden considerarse comprendidas en tal categoría de "funcionamiento de los servicios públicos", pues ésta se refiere, examinado el contexto en el que se formula, a los servicios administrativos, quedando excluido el Parlamento mientras ejerza la potestad legislativa.

B) Por otra parte, y según la misma Jurisprudencia ( STC 112/2006, de 5 de abril, por todas), aunque una fórmula de exclusión total y radical de la responsabilidad del Estado, suscitaría dudas sobre su constitucionalidad, pues lo que la Ley no puede es suprimir el derecho a la indemnización de daños administrativos, ni desfigurarlo hasta hacerlo irreconocible (excluyendo, por ejemplo, de la cláusula general sectores enteros), sin embargo la garantía constitucional de su existencia no solo impide, sino que obliga al legislador (en esto consiste la reserva de Ley), a definir el contenido del derecho y a regular los elementos de los hechos dañosos que permitan su imputación a la Administración.

8º) Aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, se observa que el meritado artículo 4 de la LNA no lleva a cabo dicha exclusión radical del derecho a la indemnización por daños, ni tampoco desfigura tal derecho hasta hacerlo irreconocible, sino que su regulación de los eventuales perjuicios ocasionados por la navegación aérea, a tenor del esencial principio del justo equilibrio, parte de que los aeropuertos de interés general son vitales para la economía nacional (elemento clave para el desarrollo de la economía y el empleo), y obliga al Estado, al mismo tiempo, a garantizar una serie de medidas a las poblaciones circundantes, derivadas del respeto los objetivos de calidad acústica, incluidas las correspondientes medidas correctoras (servidumbres acústicas, plan de acción asociado, mapa de ruido). Medidas y garantías que se desarrollan pormenorizadamente, respecto del aeropuerto de Barcelona, en la Orden 3320/2010, de 16 de noviembre.

Se invoca asimismo por los recurrentes la lesión del derecho fundamental a la intimidad domiciliaria del artículo 18.1 CE, que tampoco puede considerarse vulnerado por la Ley 5/2010.

Ha de insistirse, nuevamente, en el principio del justo equilibrio, procedente de la Jurisprudencia del TEDH, pues repárese en que una sociedad económica y tecnológicamente avanzada, necesariamente ha de comportar un cierto nivel de ruido (inevitable como consecuencia del tráfico aéreo).

Y hemos de referir también la doctrina constitucional de las SSTC 119/2001, de 24 de mayo, y 150/2011, de 29 de septiembre, a cuyo tenor una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida.

Sin que pueda concluirse, de la lectura del nuevo artículo 4 de la Ley de Navegación Aérea, que el mismo implique una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido que puedan calificarse de evitables e insoportables.

9º) CONCLUSION: En definitiva, y según resulta de todo lo anterior, la obligación de soportar los niveles sonoros generados por la navegación aérea, establecida en la nueva redacción del precepto, ha de ponderarse, de un lado, con el interés que para el desarrollo de la economía nacional y el empleo supone la nueva infraestructura aeroportuaria objeto de esta litis y, además, con el obligado cumplimiento de los objetivos de calidad acústica que el mismo precepto impone pormenorizadamente al Estado. Quedando a salvo, en todo caso, el derecho de los afectados a denunciar los posibles incumplimientos de la normativa aeroportuaria o aeronáutica, y a recabar su subsanación. Precepto que, por todo ello, ha de considerarse respetuoso con los derechos fundamentales contemplados en nuestra Constitución, y ha de ser aplicado por la Sala, como a continuación se expone.

Puesto que la obligación de soportar los ruidos es asimismo aplicable a las infraestructuras aeroportuarias preexistentes, según la disposición transitoria única de la indicada Ley 5/2010, y la apertura de la pista 07R-25L a la que los actores imputan las molestias, fue autorizada por Resolución de la Dirección General de Aviación Civil de 27 de septiembre de 2004, de ello se concluye que la pretensión indemnizatoria de la demanda ha de ser desestimada.

Podría ponerse de manifiesto, como último reparo, la imposibilidad de aplicar retroactivamente una modificación legislativa que, en principio, podría ser considerada como restrictiva de los derechos de los afectados (artículo 9.3 CE).

Frente a ello ha de invocarse que tal modificación legislativa, a juicio de la Sala, y por lo hasta aquí razonado no puede ser tildada de restrictiva de derechos individuales, pues va acompañada de un gran número de garantías y de medidas que obliga a adoptar al Estado.
Consideramos, en definitiva, que lo que tal reforma efectúa es una regulación más exhaustiva y detallada de la materia "por la situación de inseguridad jurídica" existente en el entorno de los aeropuertos competencia del Estado, según reza el preámbulo de la meritada Ley 5/2010.


En consecuencia, y conforme al repetido artículo 4 de la LNA en su nueva redacción, los recurrentes, propietarios de una vivienda situada en Gavá (Barcelona) no tienen derecho a indemnización alguna como consecuencia de los niveles sonoros, sobrevuelos, frecuencias e impactos ambientales generados por la navegación aérea, al cumplir ésta los objetivos de calidad acústica previstos en la normativa aplicable, lo que conlleva la desestimación de su pretensión de responsabilidad patrimonial ejercitada en la demanda.

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sábado, 20 de diciembre de 2014

DERECHO A INDEMNIZACIÓN POR ACTUACIÓN NEGLIGENTE DE UN NOTARIO QUE OCASIONA LA PÉRDIDA DE UN DERECHIO DE USUFRUCTO:


1º) La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 7ª, de 22 de marzo de 2013, que el demandante tiene derecho a ser indemnizado por la pérdida de su derecho de usufructo como consecuencia de la actuación negligente del notario. Habiéndose obligado el notario demandado a hacer los trámites precisos para la inscripción del derecho de usufructo del actor en el registro, incumplió dicha obligación por causa que solo a él es imputable, contribuyendo con su omisión a la causación de un daño indiscutible al demandante, consistente en la pérdida de su derecho de usufructo, quedando obligado, en consecuencia, a indemnizar al actor ya que no ha podido este recuperar su derecho pese a haberlo intentado.

2º) ANTECEDENTES DE HECHO: El Notario demandado autorizó el día 8 de octubre de 2009 una escritura pública en cuyo otorgamiento intervenían, de un lado, los titulares del derecho de usufructo sobre determinado inmueble, y, de otro, un tercero que decía actuar en nombre e interés del aquí demandante en condición de mandatario verbal. En ese acto los primeros vendían al actor el referido derecho de usufructo por precio de 16.000 euros, que declaraban percibido en metálico en el mismo día.

Según consta en el propio documento, el notario advertía que, por aquella ausencia de acreditación de la representación, "la eficacia de esta escritura queda pendiente de la prueba de dicha representación". También que "los comparecientes me requieren para que remita copia autorizada electrónica del presente instrumento público a los efectos de obtener su inscripción en el Registro de la Propiedad competente" y que "se confiere mandato y en cuanto fuere preciso poder expreso al presentante nombrado para que, ateniéndose al contenido de esta cláusula, efectúe cuantos trámites fueren precisos hasta obtener la inscripción del presente título en el Registro de la Propiedad, y en especial para la recepción de las notificaciones en el domicilio arriba indicado". Y, finalmente, que "la copia autorizada electrónica se expedirá por el notario autorizante con la única y exclusiva finalidad de su remisión al Registro de la Propiedad, a efectos de causar el asiento de presentación y posterior inscripción del negocio jurídico con trascendencia real".

El mismo día del otorgamiento la notaría remitió telemáticamente al Registro de la Propiedad n° 6 de Gijón copia electrónica de la escritura, que fue recibida a las 16 horas, practicándose en razón de la misma el oportuno asiento de presentación, constatándose en ese instante la falta de liquidación del impuesto, que fue comunicada a la propia notaría en esa misma fecha. Fecha en la que, además, compareció el demandante en la propia notaría a fin de ratificar lo realizado en su nombre por el expresado mandatario, lo que efectivamente hizo, de lo que se dejó constancia por diligencia en la propia escritura.

El día 16 de noviembre siguiente se acreditó la liquidación de aquel impuesto, iniciándose con ello el procedimiento de calificación, en el que la Registradora que tenía a su cargo interinamente el aludido Registro advirtió que la aludida transmisión pendía de la ratificación del mandante expresado, por lo que, no constando en la copia electrónica de la escritura recibida en aquel, lo notificó a la notaría el día 1 de diciembre, señalando expresamente la necesidad de aquella ratificación, y advirtiendo simultáneamente de la prórroga a esos fines del plazo de vigencia del asiento de presentación por tiempo de sesenta días desde la propia fecha, y, con ello, hasta las 24 horas del día 18 de febrero de 2010.

El día 26 de noviembre de 2009 quienes intervinieron en aquella escritura vendiendo el derecho de usufructo de que eran titulares otorgaron a su vez escritura pública, ante distinto Notario, en cuya virtud renunciaban a ese derecho a favor de quien ostentaba la nuda propiedad del inmueble sobre el que recaía, contra la entrega de determinadas cantidades y la asunción por la favorecida de las deudas de comunidad que pesaban sobre aquel. En esa escritura no consta la obtención e incorporación de la correspondiente nota sobre el estado registral del inmueble.

Esta última escritura fue igualmente presentada para su inscripción en el Registro, lo que efectivamente se realizó una vez constatado que a las 00 horas del día 19 de febrero había caducado la eficacia del asiento de presentación de la primeramente mencionada, sin que hasta esa fecha se hubiera presentado o remitido la aludida ratificación. Por lo que finalmente se procedió a la inscripción de la escritura de renuncia, a la sazón presentada antes de la expiración de aquel término, y, con ello, a la constatación registral del pleno dominio de la vivienda a favor de la que antes fuera nudo propietario. Y, a su vez, a calificar definitivamente la primera de las escrituras, denegando la inscripción por figurar el derecho inscrito a favor de persona distinta de los transmitentes.

3º) PERJUICIOS PARA EL USUFRUCTUARIO: El aquí demandante promovió juicio ordinario frente a los vendedores y la adquirente del usufructo mediante demanda en la que, tras exponer los hechos en que amparaba sus pretensiones y señalar en la fundamentación jurídica de aquella que se ejercitaban dos acciones (la una destinada a obtener la declaración de nulidad de la renuncia al usufructo contenida en la escritura de 26 de noviembre de 2009, la otra, subsidiaria, amparada en el art. 1.101 del Código Civil y destinada a recuperar de los vendedores la cantidad de 16.000 euros satisfecha y determinados gastos), terminaba por solicitar se dictara sentencia por "la que se declare que la escritura de renuncia onerosa del derecho de usufructo sobre la vivienda descrita de fecha 26 de noviembre de 2009 es nula de pleno derecho al haber sido otorgada sin causa o con causa ilícita, procediendo a librar mandamiento al Registro de la Propiedad de los de Gijón (sic) para la cancelación de las inscripciones o asientos que tal escritura haya podido producir", añadiendo la solicitud de imposición de costas.

El Juzgado de Primera Instancia n° 7 de esta localidad, al que correspondió el conocimiento de esa demanda, dictó sentencia el día 9 de marzo de 2011, en la que, en sustancia y tras examinar las condiciones de la renuncia y predicar la buena fe de la adquirente, desestimaba aquella, imponiendo al demandante las costas procesales.

4º)Partiendo de tales hechos, y de la constatación de que, pese a que la defensa del demandado lo negaba en sus conclusiones, había quedado probado que el Notario no remitió oportunamente al Registro la ratificación realizada por el demandante tras el otorgamiento inicial de la Escritura, la sentencia apelada concluye que el demandado incumplió sus obligaciones profesionales, puesto que, habiendo asumido frente al demandante funciones de tramitación de documentos ante el Registro de la Propiedad, incumplió su obligación de remitir oportunamente al Registro de la Propiedad número 3 de Gijón aquella ratificación, pese a que el propio Registro puso en su conocimiento su pendencia, prorrogando la vigencia del plazo de presentación de la Escritura, por lo que dicha omisión no encuentra justificación alguna.

La sentencia también considera acreditada la existencia de daño, a los efectos de lo dispuesto en el art. 1.101 del Código Civil, dado que como consecuencia de la omisión negligente del Notario, es evidente que el demandante se vio privado del derecho de usufructo que había adquirido, pese a que había abonado el precio por ello, entendiendo, no obstante, el Juzgador de instancia que, fuera de esa privación, no puede predicarse la existencia de daño en relación con el resto de conceptos que se suman a la reclamación, y que vendrían determinados por las costas y gastos derivados de la tramitación de aquel Juicio Ordinario pues, aparte de que el importe reclamado por tales conceptos no se corresponde con la suma de las cuantías que aparecen en los documentos aportados con la demanda, el propio demandante reconoce en la demanda que al tiempo de presentar la demanda, no había abonado ni las costas ni las minutas de honorarios, y en cuanto a las cantidades previstas provisionalmente para intereses y costas, ni siquiera han llegado a liquidarse ni a devengarse.

5º) La sentencia de la Audencia Provincial de Asturias, sec. 7ª, de 22 de marzo de 2013, resolvió que:

A) En primer lugar, el daño sufrido por el demandante como consecuencia de la omisión del Notario no es, como parece dar a entender la Sentencia apelada, la pérdida de los 16.000 euros que pagó por el usufructo, sino que el daño sufrido es la pérdida de dicho usufructo, y es indudable que el demandante ha agotado todas las posibilidades de recuperarlo frente a quien lo adquirió, puesto que ejercitó la acción de nulidad de la renuncia efectuada en escritura de 26 de noviembre, siéndole desestimada la demanda por Sentencia firme, porque la adquirente lo fue de buena fe, y adquirió de quienes aparecían como titulares del derecho en el Registro.

B) Y en segundo lugar, es indudable que esa pérdida del derecho de usufructo fue motivada por la actuación de quienes se lo habían vendido, al renunciar posteriormente a su derecho y consolidar la nuda propietaria el pleno dominio sobre el inmueble, pero no es menos cierto que dicha consolidación (y la pérdida del derecho por parte del actor) no habría sido posible, de no haber mediado la negligente omisión del Notario demandado, pues, si éste hubiese remitido al Registro la ratificación del actor en la compra efectuada por su mandante antes de que caducase el asiento de presentación de la Escritura de compraventa, se habría inscrito, sin duda alguna el derecho de usufructo a nombre del actor, y no habría podido inscribir su derecho la persona a cuyo favor hicieron los vendedores después la renuncia, de modo que puede afirmarse que, aunque el hecho originador del perjuicio habría sido la conducta observada por quienes vendieron el usufructo al demandante, la conducta negligente del Notario fue también concausa eficiente del daño, pues sin ella no se habría consumado éste.

C) Cuestión distinta es que, una vez consumado el daño (con la pérdida definitiva del derecho de usufructo), y tras haber agotado el demandante -sin éxito- las acciones tendentes a recuperar el derecho perdido, trate el demandante de recuperar, al menos, el precio tan infructuosamente pagado, en concepto de indemnización por la pérdida de aquel derecho, acción que puede dirigir indistintamente contra cualquiera de los agentes que contribuyeron, de forma igualmente eficiente, a la causación de tal perjuicio, teniendo en cuenta que dichos agentes deben responder en régimen de solidaridad, dada la distinta naturaleza de las responsabilidades en que habrían incurrido aquéllos.

D) A los efectos previstos en los artículos 1.101 y ss. del Código Civil, que, habiéndose obligado el Notario demandado, como se obligó, entre otras cosas, a hacer los trámites precisos para la inscripción del derecho del actor en el Registro, incumplió dicha obligación por causa que solo a él es imputable, contribuyendo con su omisión a la causación, en la forma que ha quedado ya dicha, de un daño indiscutible al demandante, consistente en la pérdida de su derecho de usufructo, quedando obligado, en consecuencia, a indemnizar al actor, ya que no ha podido este recuperar su derecho pese a haberlo intentado, en la cantidad en que debe valorarse ese derecho, que, a falta de otra valoración, debe calcularse, al menos, en el importe pagado por el demandante, sin que quepa poner en duda, como pretenden los demandados, el desembolso efectuado, desde el momento en que en la escritura de compraventa se expresa con toda claridad que los vendedores declaraban haber recibido en metálico en esa misma fecha la cantidad de 16.000 euros.


No procede condenar, sin embargo, al demandado, al pago de la cantidad del resto de conceptos reclamados, toda vez que, por una parte, a fecha de presentación de la demanda, no había abonado el demandante cantidad alguna en concepto de honorarios de abogado y procurador, y costas, referidos al procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia num. 7 de Gijón, y por otra parte, no puede considerarse tales conceptos como perjuicios causados necesariamente por la actuación culposa del Notario demandado, una vez descartado por completo el dolo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.107 del Código Civil, pues la decisión del demandante de entablar una acción de nulidad contra un tercero hipotecario, contra el que no había la más mínima evidencia de que conociese la venta anterior hecha al actor, no puede trasladarse a estos efectos al Notario demandado, dado que el daño causado por este quedó consumado con la inscripción del derecho de ese tercero en el Registro.

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domingo, 30 de noviembre de 2014

INDEMNIZACIÓN AL ARRENDATARIO TRAS EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE LOCAL DE NEGOCIO POR GASTOS DE TRASLADO Y PERDIDA DE CLIENTELA


1º) El artículo 34 de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos establece  los requisitos para reconocer el derecho del arrendatario a solicitar una indemnización por extinción del contrato de arrendamiento de local de negocio.

“La extinción por transcurso del término convencional del arrendamiento de una finca en la que durante los últimos cinco años se haya venido ejerciendo una actividad comercial de venta al público, dará al arrendatario derecho a una indemnización a cargo del arrendador, siempre que el arrendatario haya manifestado con cuatro meses de antelación a la expiración del plazo su voluntad de renovar el contrato por un mínimo de cinco años más y por una renta de mercado. Se considerará renta de mercado la que al, efecto acuerden las partes; en defecto de pacto, la que, al efecto, determine el árbitro designado por las partes.

La cuantía de la indemnización se determinará en la forma siguiente:

1. Si el arrendatario iniciara en el mismo municipio, dentro de los seis meses siguientes a la expiración del arrendamiento, el ejercicio de la misma actividad a la que viniera estando dedicado, la indemnización comprenderá los gastos del traslado y los perjuicios derivados de la pérdida de clientela ocurrida con respecto a la que tuviera en el local anterior, calculada con respecto a la habida durante los seis primeros meses de la nueva actividad.

2. Si el arrendatario iniciara dentro de los seis meses siguientes a la extinción del arrendamiento una actividad diferente o no iniciara actividad alguna, y el arrendador o un tercero desarrollan en la finca dentro del mismo plazo la misma actividad o una afín a la desarrollada por el arrendatario, la indemnización será de una mensualidad por año de duración del contrato, con un máximo de dieciocho mensualidades.

Se considerarán afines las actividades típicamente aptas para beneficiarse, aunque sólo en parte, de la clientela captada por la actividad que ejerció el arrendatario.

En caso de falta de acuerdo entre las partes sobre la cuantía de la indemnización, la misma será fijada por el árbitro designado por aquéllas”.

2º)  CONCEPTO DE GASTOS DE TRASLADO INDEMNIZABLES: Por gastos de traslado, se debe entender el embalaje y transporte de máquinas, instrumentos, mobiliarios, mercancías, y demás elementos, los gastos de instalación y puesta en funcionamiento en el nuevo local, e incluso los gastos administrativos y fiscales.

La sentencia de la  Audiencia Provincial de Gerona de 5 de octubre de 2005 resolvió que: “….lo único que es susceptible de indemnización son los gastos generados por el traslado del mobiliario, maquinaria, útiles y mercaderia desde el local que constituía la antigua sede del negocio, al nuevo, quedando excluidos otros gastos como los de acondicionamiento y adecuación del nuevo local para el desarrollo de la actividad ejercida de restauración (restaurante-bar), que ni se contemplan por la norma, ni resultan compatibles con una situación contractual de duración pactada y por lo tanto de finalización conocida y previsible, que pugna con la equiparación de los gastos de traslado en supuestos de expropiación forzosa, institución que responde a motivos de utilidad pública e interés social, con plena indemnidad del titular del dominio perdido, que no tienen parangón con el origen contractual de la situación contemplada, en la cual el término es convencionalmente pactado, art. 1565 del Código Civil y 9 de la LAU.

En cuanto a la justificación de una interpretación extensiva de los gastos de traslado basada en la continuidad de la empresa, tampoco parece razonable que si por razones coyunturales se ve conveniente dar facilidades a los titulares de negocios o empresas para que mantengan su actividad, ello se haga a cargo de los arrendadores o propietarios de los locales sede de los mismos, con quien mantienen una relación de derecho privado de carácter bilateral, enervando los eventuales perjuicios del arrendatario derivados de una situación conocida y prevista de expiración del contrato, para convertir en aleatorias las condiciones de una relación que por naturaleza no lo es.

Por lo tanto, considera la AP de Gerona que cuando la LAU se refiere a la indemnización de los gastos de traslado, se está refiriendo estrictamente al cambio de lugar de los elementos de explotación, y no a la compensación por los perjuicios derivados del traslado del negocio, que tienen su propia previsión reparatoria a través de la indemnización por pérdida de clientela, procediendo en consecuencia el rechazo de este primer motivo del recurso por el cual se pretende incluir en los gastos de traslado, conceptos tan dispares como facturas de los proyectos técnicos de las obras del nuevo local, honorarios de gestión inmobiliaria, pagos a técnicos, permisos de apertura, licencia de obras, licencias municipales, tasas, altas en servicios de agua, luz, teléfono, gastos de construcción de salida de humos, trabajos de paletería, suministros de materiales para acondicionamiento de local, adquisición de extintores, instalación de sistema de aislamiento contra incendios, luces de emergencia, adquisición de material de paleteria, de carpintería, de mampostería (piedra de mármol), decoración, compra de puertas, alarmas, antena de televisión,... etc. por un importe de 91.289,28 euros; desembolsos todos ellos que no caben en los gastos de traslado a otro local, con más del doble de superficie que el primero, cuya inversión de acondicionamiento total pretende obtenerse por esta vía”.

3º) INDEMNIZACION POR PERDIDA DE CLIENTELA: Respecto a los perjuicios derivados de pérdida de clientela, se trata de un supuesto de lucro cesante, calculada a través de la disminución de ingresos. Requiere de una comparación objetiva entre los ingresos de los respectivos negocios, el viejo y en la nueva finca arrendada.

Para calcular esa pérdida el texto legal remite a los seis primeros meses de la misma actividad en la nueva finca, y aunque no especifica el criterio de referencia, habrá que entender que se refiere a la clientela que se tuviera en los últimos 6 meses antes de abandonar el local arrendado.


No procederá la indemnización por el concepto de pérdida de clientela, aunque sí por el traslado, cuando de la comparación entre la clientela de antes y la de después, resulten mayores ingresos con la nueva actividad, pues en este caso, no hay nada que compensar por pérdida de clientela.

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DERECHO A SER INDEMNIZADO POR EL CIERRE DE UNA OFICINA DE FARMACIA POR RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN


SE TIENE DERECHO A UNA INDEMNIZACIÓN POR EL CIERRE DE UNA OFICINA DE FARMACIA POR LA ADMINISTRACIÓN ANULADO POSTERIORMENTE POR SENTENCIA FIRME.

Se tiene derecho a una indemnización por  el lucro cesante derivado del cierre de la oficina de farmacia, y por  la pérdida de clientela, pero no hay derecho a ser indemnizado por los daños morales.

1º) La sentencia del TSJ de Valencia Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, de 24 de julio de 2007, reconoce el derecho del recurrente a ser indemnizado en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por el cierre de una oficina de farmacia  que fue anulado por una sentencia del TSJ, confirmada por el TS, de modo que las consecuencias negativas derivadas de dicho cierre anulado por los Tribunales no tenía el recurrente la obligación jurídica de soportarlas.

2º) ANTECEDENTES DE HECHO: A raíz de una reclamación planteada por otro farmacéutico, la Secretaría General de la Consellería de Sanidad y Consumo, mediante resolución de 29/noviembre/1994, dejó sin efecto la autorización concedida a Dª Estela y la posterior cesión del 50 % al recurrente; dicha Resolución fue confirmada por la del Conseller de Sanidad de 15/septiembre/95; fallecida Dª Estela, se procedió a la clausura efectiva de la farmacia, en ejecución de las anteriores resoluciones administrativas, el 8/Enero/1997.

Recurridos jurisdiccionalmente los anteriores actos administrativos, recae Sentencia de 1/Octubre/98 de este Tribunal (recurso 1431/96), que anula las resoluciones que ordenaron el cierre de la farmacia. La ejecución provisional de la Sentencia es denegada por Auto de 21/Junio/99, que posteriormente es revocado por Sentencia de 8 de octubre de 2001 del Tribunal Supremo, procediéndose a la apertura provisional de la farmacia el 2 de enero de 2002, previa prestación de fianza. Finalmente, por Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2003, se confirma la Sentencia dictada en 1998 por el  Tribunal Superior de Justicia.

3º) SOLICITUD DE INDEMNIZACION: El recurrente reclama responsabilidad patrimonial frente a la Conselleria de Sanidad, por los perjuicios económicos derivados del cierre de la Farmacia y de su ejecutividad, posteriormente anulado por el TS, cuantificando el lucro cesante, el daño emergente, la pérdida de clientela y los daños morales, en la suma de 591.463,24 euros.

La Generalitat se opone a la demanda y argumenta que existen otras resoluciones administrativas y judiciales firmes que son las que realmente determinaron el cierre de la Farmacia, como son la dictada por esta Sala con el num. 1494/98, la num. 845/97, recaída en recurso del protección jurisdiccional de derechos fundamentales, o la propia STS de 26 de marzo de 2003, cuyo fundamento jurídico primero avala la adecuación a derecho de la actuación administrativa. Por otra parte, considera excesiva la indemnización reclamada.

4º) La responsabilidad de la Administración es de carácter objetivo y directo. Objetiva por cuanto no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del derecho civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cual sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (art. 139 de la Ley 30/92), pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada , porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad. Y directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal, que la Jurisprudencia de esta Sala viene reiteradamente exigiendo (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1998).

En el presente caso se hace derivar de la anulación de actos administrativos; ahora bien, por esta mera circunstancia no surge sin más la responsabilidad patrimonial de la Administración ya que, como resalta el art.142.4 de la Ley 30/1992, la anulación en vía administrativa o judicial de los actos administrativos no presupone derecho a indemnización.

Este precepto debe ser entendido "en el sentido de que la obligación de indemnizar no es consecuencia obligada de la simple anulación de las resoluciones administrativas, sin que ello suponga obstáculo para que tal derecho a ser indemnizado pueda ser reconocido cuando se cumplan los restantes requisitos legales" (Sentencias de 1/Febrero/1996, 27/Octubre/1998 o 11/Marzo/1999). Por ello, como se indica en la sentencia de 13/octubre/2001 "si bien es cierto que, con arreglo al art. 142.4 de la Ley 30/92 "la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización", no lo es menos que este precepto -y antes el art. 40.2 de la Ley de Régimen Jurídico de 1957- no establece un principio de exoneración de la responsabilidad de la Administración en tal caso, sino que, antes al contrario, afirma la posibilidad de que tal anulación sea presupuesto originador para que la responsabilidad pueda nacer siempre y cuando se den los restantes requisitos exigidos con carácter general para que opere el instituto -sentencias, entre muchas más, de esta Sala, Sección Sexta, de 16 Sep. 1999, 13 de enero y 18 de diciembre de 2000-. Inclusive, como entendió la sentencia de 3 de abril de 1990, si la lesión existe y por añadidura el acto o actuación resulta ilegal, la imputación del daño o la Administración "puede resultar obligada".

Lo que significa que será necesario seguir examinado si concurren el resto de los requisitos establecidos para que surja la obligación reparadora. Y así, como se señala en STS. de 13/enero/2000: "si bien la mera anulación de resoluciones administrativas no presupone el derecho a la indemnización en el sentido que anteriormente señalábamos de darlo por supuesto, sí puede ser supuesto de tal indemnización en aquellos casos en que tal anulación produjo unos perjuicios individualizados y evaluable económicamente que el ciudadano no viene obligado a soportar, no siendo, por tanto, el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración el que debe exigirse para sostener el derecho a la indemnización , sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la antijuridicidad de la lesión al existir causas de justificación en el productor del daño, esto es en el actuar de la Administración".

Y así, en los casos de nulidad de un acto administrativo existe el matiz diferencial respecto al resto de los supuestos de responsabilidad administrativa, por cuanto pudiera existir "el deber jurídico de soportar el daño ya que en este caso desaparecería el carácter antijurídico de la lesión", en cuanto se ejercitaran potestades discrecionales por la Administración, en cuyo caso "el legislador ha querido que esta actúe libremente dentro de unos márgenes de apreciación con la sola exigencia de que se respeten los aspectos reglados que puedan existir, de tal manera que el actuar de la Administración no se convierta en arbitrariedad al estar esta rechazada por el artículo 9.3 de la Constitución".

5º) DAÑOS Y PERJUICIOS  RECLAMADOS: En el caso que nos ocupa no se ejercitan facultades discrecionales, y lo cierto es que, con independencia de la existencia de otros recursos y pronunciamientos judiciales, el cierre de la farmacia acordado el 15/septiembre/95 y producido en enero/97, fue anulado por la Sentencia de este Tribunal de 1 de octubre de 1998, la cual fue, a su vez, confirmada por la del TS de 26 de marzo de 2003.

Se trata, pues, de determinar cuales fueron las consecuencias negativas derivadas de dicho cierre anulado por los Tribunales y cuyas consecuencias no tenía el recurrente la obligación jurídica de soportar.

Y tales consecuencias se proyectan sobre las cuatro partidas que desglosa el recurrente, a saber: el lucro cesante, el daño emergente, la pérdida de clientela y los daños morales.

A) Por lo que se refiere al lucro cesante producido durante los años 1997 a 2001, inclusive, se parte de los ingresos anuales derivados de las facturaciones efectuadas al SERVASA y demás entidades colaboradoras, aplicando los márgenes oficiales medios, y se obtienen así unos beneficios dejados de percibir que ascienden a 280.760,63 euros. Los restantes cálculos que efectúa el actor con relación a esta partida y que abocan en un resultado de 361.002,67 euros, no pueden ser acogidos, al basarse en datos relativos a facturaciones e incrementos porcentuales genéricos en el ámbito de la comunidad valenciana, y carentes por tanto de la necesaria concreción y particularización al caso concreto.

B) Con relación a los perjuicios derivados de la pérdida de clientela, una vez producida en el año 2.002 la reapertura de la farmacia, y durante esa anualidad y la siguiente, debe aceptarse la suma reclamada de 61.646,38 euros, por ser razonable su cálculo, efectuado con arreglo a los criterios establecidos para el caso anterior.

C) Sin embargo los daños emergentes derivados de los costes del aval no pueden acogerse pues, como se aduce por la Generalitat, no son imputables a la misma las actuaciones judiciales que precisaron la constitución de dicha garantía, sino a las solicitudes de la parte codemandada.

D) Y por último, los daños morales, que se vinculan con los trastornos de la personalidad del actor, y su necesidad de asistencia médico-psiquiátrica y farmacológica, no pueden acogerse, pues de un lado, es razonable pensar que el origen de los mismos deba buscarse en el fallecimiento de su esposa producido en esas fechas -al que se hace expresa referencia en el informe emitido por la Clínica Dr. Gregorio, acompañado como doc. num.10 -, y de otro, no se hace comparecer a presencia judicial al autor de dicho informe, al objeto de ratificar su contenido y conclusiones y someterse a las preguntas y aclaraciones de las partes y del propio órgano judicial.


6º) Por las razones expuestas, procede la estimación parcial del presente recurso y el reconocimiento del derecho del actor a ser indemnizado en la suma de 342.407 euros por todos los conceptos.

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