Para fijar la indemnización a percibir por el cliente por los daños causados por el incumplimiento de la entidad bancaria debe tenerse en cuenta los rendimientos e intereses que le fueron abonados para que no reciba mayor cantidad a la invertida.

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 22 de marzo de 2018, nº 165/2018, rec. 2392/2015, declara que para fijar la indemnización a percibir por el cliente por los daños causados por el incumplimiento de la entidad bancaria debe tenerse en cuenta los rendimientos que le fueron abonados con las obligaciones subordinadas para que no reciba mayor cantidad a la invertida.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: El 4 de noviembre de 2003, Millán y Camino, a instancia de Remedios, empleada de Caixa Catalunya, suscribieron 18 obligaciones subordinadas de la 6ª emisión de Caixa Catalunya, por un importe de 27.000 euros. Se les explicó que se trataba de una forma de depósito, en que el capital y el depósito estaban garantizados, y que se podía liquidar con un aviso previo de entre 24 y 72 horas.

El 27 de enero de 2005, también como consecuencia de un ofrecimiento de Remedios, Millán y Camino suscribieron 20 títulos de obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya, correspondientes a la 7ª edición, por un importe total de 30.000 euros. A lo largo de 2005, Millán y Camino volvieron a suscribir más obligaciones subordinadas de Caixa Catalunya, hasta sumar un total de 150.000 euros.

Después de la transformación de Catalunya Caixa (sucesora de Caixa Catalunya, después de su fusión con otras cajas de ahorros) en Catalunya Banc, S.A., esta entidad fue intervenida por el FROB, quien el 7 de junio de 2013 acordó que la entidad recomprara la deuda subordinada y que con el capital se suscribieran acciones de Catalunya Banc, con una pérdida del 10% del valor de los títulos. También ofreció la adquisición de las acciones con un descuento del 13,8%. Millán y Camino se acogieron a esta oferta y recuperaron 116.368,50 euros.

Los rendimientos que Millán y Camino recibieron por las obligaciones subordinadas suman un total de 45.509,33 euros.

C) Para que surja la obligación de indemnizar daños y perjuicios al amparo del art. 1101 Código Civil, por incumplimiento de una obligación contractual, es necesario que haya existido daño. En nuestro caso, el daño respecto del que se pidió la condena a indemnizar fue la pérdida parcial del capital invertido: se invirtieron 150.000 euros; y, tras la conversión de las subordinadas en acciones y su posterior recompra por la entidad financiera, a los clientes demandantes se les restituyó sólo 116.368,50 euros. De tal forma que la pérdida, a juicio de los demandantes era de 33.635,50 euros.

A la vista de la jurisprudencia de esta Sala I del TS, este planteamiento no es correcto, pues no tiene en cuenta que durante la vigencia de las subordinadas los clientes percibieron unos rendimientos que sumaban 45.509,33 euros, los cuales tenían que ser tomados en consideración para la determinación de la existencia del daño.

Así lo recordaba recientemente la sentencia 81/2018, de 14 de febrero, que se remite a la anterior sentencia 613/2017, de 16 de noviembre, y reitera la doctrina contenida en la sentencia 301/2008, de 5 de mayo, según la cual en la liquidación de los daños indemnizables debía computarse, junto a los daños sufridos, la eventual obtención de ventajas por el acreedor:

«En el ámbito contractual, si una misma relación obligacional genera al mismo tiempo un daño -en el caso, por incumplimiento de la otra parte- pero también una ventaja -la percepción de unos rendimientos económicos-, deben compensarse uno y otra, a fin de que el contratante cumplidor no quede en una situación patrimonial más ventajosa con el incumplimiento que con el cumplimiento de la relación obligatoria. Ahora bien, para que se produzca la aminoración solamente han de ser evaluables, a efectos de rebajar el montante indemnizatorio, aquellas ventajas que el deudor haya obtenido precisamente mediante el hecho generador de la responsabilidad o en relación causal adecuada con éste».

Esta regla fue aplicada también por la sentencia 714/2014, de 30 de diciembre, en un caso en que se apreció el incumplimiento contractual en la labor de asesoramiento que provocó la adquisición de participaciones preferentes, cuando concluyó que «el daño causado viene determinado por el valor de la inversión realizada menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes». En ese caso la referencia los intereses debía entenderse equivalente a retribución o rendimiento económico generado por el producto financiero durante su vigencia.

Bajo esta jurisprudencia, en nuestro caso no cabía hablar de daño susceptible de indemnización, pues la retribución compensaba la minoración del capital invertido.

Tampoco cabía, como parece que hizo la Audiencia, aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio. Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al art 1303 del Código Civil, ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces. Pero, insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios.

En su caso la condena al pago de los intereses operaría conforme al art. 1108 CC, para compensar el perjuicio sufrido por la mora en el cumplimiento de una obligación dineraria, presupuesto que no se cumple por cuanto la acción no se basaba en el perjuicio por mora en el cumplimiento de una obligación.

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El paciente tiene derecho a una indemnización, al haber perdido un testículo, por infracción de la lex artis, por el error en el diagnóstico de una torsión testicular, al no haber utilizado la administración la prueba ecografía-doppler.

A) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 27 de abril de 2017, nº 221/2017, rec. 290/2016, establece que el paciente tiene derecho a una indemnización, al haber perdido un testículo, por infracción de la lex artis, por el error en el diagnóstico  de una torsión testicular, al no haber utilizado la administración sanitaria los medios de prueba disponibles, en concreto la prueba ecografía-doppler.

La administración es responsable por infracción de la lex artis, al haber omitido los medios disponibles, esto es, una ecografía-doppler para realizar el diagnóstico diferencial entre epidimitis y torsión testicular .

B) ANTECEDENTES DE HECHO: El Juzgado de lo Contencioso nº SEIS dictó Sentencia en el procedimiento abreviado número 567/2011 en cuyo fallo dispuso quot; SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del paciente contra el acto administrativo identificado en el Antecedente de Hecho primero de esta Sentencia, que se anula por no ser conforme a derecho, reconociendo el derecho del recurrente a ser indemnizado por el Servicio Canario de Salud en la cantidad de 50.177,42 euros, más los intereses legales fijados conforme al fundamento jurídico sexto in fine, sin expresa imposición de costas.

La Sentencia apelada estimando el recurso afirma que existe responsabilidad patrimonial al no haberse pautado la prueba diagnóstica que hubiera permitido alcanzar el diagnóstico correcto; lo que determina la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad de afrontar adecuadamente la situación del paciente y permite afirmar que la actuación sanitaria no se ha ajustado a la lex artis;. A continuación la Sentencia apelada transcribe tres sentencias del Tribunal Supremo para explicar que existe infracción de la "lex artis" cuando los indicios de un paciente son evidentes de las sospecha de una patología que es necesario descartar. Añadiendo que en la actividad de diagnóstico existiría responsabilidad si no se ha servido de los medios que suelen utilizar en la práctica profesional, y sería a la administración a quien incumbiría probar en estos casos que el daño era inevitable, con independencia del tratamiento seguido. Finalmente condena a la administración a abonar la cantidad de 50.177,42 euros.

C) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Las Palmas) Sala de lo Contencioso-Administrativo,  de 27 de abril de 2017,  señala que si existía un médico de atención primaria que sospecha de un diagnóstico concreto es necesario algo más que una especulación para descartar la citada sospecha. En este sentido el urólogo afirmó que diagnósticó orquitis por la presencia de fiebre, y que en la torsión no hay fiebre casi nunca. Pues bien resulta curioso que el propio Consejo Consultivo de Canarias señala que existió torsión testicular aunque pudiera existir una orquitis previa y ello en base a otros informes emitidos por el propio servicio de urología en casos similares. En este sentido el informe señala que: “En esta línea, no cabe argumentar la inexistencia de torsión, apareciendo orquiepidimitis simplemente, en la ecografía practicada en orden a sostener la corrección de los diagnósticos”. No sólo vistos los dos informes, suficientemente claros, antes indicados, sino porque, según especialistas del propio SCS, al informar en otro caso que conoce este Organismo concerniente a una dolencia idéntica a la aquí presente, el dolor abdominal y testicular del paciente puede empezar como orquiepidimitis, siendo entonces patológica la orina, pero ésta puede acabar al complicarse, en torsión testicular en un plazo de entre 24 y 48 horas.

Consecuentemente, de acuerdo con los informes de especialistas reseñados, sin contradicción con otros datos aportados o disponibles en el expediente y sin cuestión sobre los hechos, resulta que el paciente tenía torsión testicular cuando fue asistido en Centros públicos, al menos en las dos últimas ocasiones.

Con ello, es necesario puntualizar que la torsión testicular es una emergencia médica, y que inicialmente para el paciente empezó con una atención correcta en el Centro de Salud de Valleseco pero por el contrario la atención recibida en el Hospital Doctor Negrín al que fue derivado el mismo día avocó a la pérdida del testículo al diagnosticarse una infección en el tracto urinario no complicada el mismo día 23 de octubre de 2012.

D) La Sala de los de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias también analizó un caso similar en Sentencia de 19 de enero de 2015, (Rec. 206/2012), y destacó la necesidad de la citada prueba ecografica-doppler que es la que hubiese permitido realizar el diagnóstico correcta señalando que si bien es correcta la matización que hace la juzgadora al final de la Sentencia lo reparable en materia de pérdida de oportunidades son las probabilidad o posibilidad de haber alcanzado un resultado mejor para el paciente; y no ante una responsabilidad patrimonial que indemnice en función del daño producido. Lo cierto es que en el caso de las propias afirmaciones que hace la Sentencia al valorar la prueba se objetiva una infracción a la "lex artis", al omitir pruebas necesarias o, cuando menos, no poderse acreditar la realización de las pruebas necesarias, para descartar la patología aparente.

E) Respecto a la cuantía indemnizatoria esta Sala en la Sentencia anteriormente citada de 19 de enero de 2015, fijó una indemnización de 40.000 euros, señalando que si bien, en el caso de la torsión testicular , es un caso complejo en el que el diagnóstico ha de ser inmediato, a los efectos de obtener un resultado satisfactorio, y ello es aún más necesario en el caso de que el paciente sea un menor, es por ello que las Sentencias estimatorias dictadas por otros tribunales, al igual que sucede con la sentencia apelada, valoran como mínimo la pérdida de oportunidad y, en su caso, también, la responsabilidad por el daño, así el Tribunal Superior de Justicia de Aragon, en sentencia 16 de septiembre de 2013, rec. 100/10 - D, el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, rec. 433/12, y, por último,3 de octubre de 2014, rec. la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, re.1125/2011, han fijado indemnizaciones que oscilan entre los 18 mil y 50 mil euros.

Es por ello, que todos los médicos intervinientes coinciden en que se podían haber evitado las secuelas si el menor hubiese pasado directamente el 11 de marzo de 2009, del Centro médico de Maspalomas al Hospital, si bien para ello hubiese sido necesario que se diagnosticase el "escroto agudo", esto es, un cuadro clínico caracterizado por la aparición de dolor agudo acompañado de tumefacción y signos inflamatorios (calor, rubor) a nivel escrotal.

Al no constar resultado alguno respecto a la exploración genital caso de haberse realizado, no se pudo diagnosticar o descartar la existencia del mismo, y por ello, no se derivó a los especialistas en cirugía pediátrica. Es por ello que ha de indemnizarse en función del daño sufrido lo que prudencialmente fijamos, atendidas la edad del menor al momento, y el resultado producido, en la cantidad de 40.000 euros.

F) CONCLUSION: La Sentencia apelada si bien se refiere a pérdida de oportunidad en realidad declara la responsabilidad por infracción de la lex artis. Entendemos que la Sentencia apelada se refiere a la pérdida de oportunidad como un mínimo, pero en realidad, y por ello invoca las Sentencias del Tribunal Supremo que cita, lo que aprecia es una infracción de la lex artis. La pérdida de oportunidad, en síntesis, supone la responsabilidad de la administración en aquellos casos en que el tratamiento o la prueba omitida pudiera haber generado una expectativa de un resultado distinto al producido. En el caso que enjuiciamos más que un tratamiento, lo que se ha omitido es una prueba diagnóstica no solo posible sino necesaria para realizar un diagnóstico diferencial. El matiz singular y diferencial que permite declarar la responsabilidad por mala praxis y no por pérdida de oportunidad, es que estamos en la certeza de que la práctica de la citada prueba hubiese permitido la realización del diagnóstico correcto. Sin que los diagnósticos ofrecidos y en particular el de la infección del tracto urinario sin realizar la ecografía fuese correcto, era erróneo. Por tanto, no se pusieron a disposición del enfermo los medios existentes conforme al estado de la ciencia, lo que conlleva una infracción de la lex artis.

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