sábado, 8 de junio de 2019

Derecho a una indemnización a una manifestante por las lesiones causadas en una carga policial cuando la respuesta o reacción de las Fuerzas de Orden Público resulta desproporcionada en medios y modos, atendidas las circunstancias



A) La sentencia de Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 5ª, de 27 de marzo de -2019, rec. 828/2017, reconoce una indemnización de 10.000 euros a una manifestante por las lesiones causadas en una carga policial.

La AN declara que, conforme a nuestro ordenamiento jurídico, las medidas de intervención para el mantenimiento o el restablecimiento de la seguridad ciudadana en reuniones y manifestaciones serán graduales y proporcionadas. Cuando la conducta policial resulta desproporcionada a la protesta de un grupo de manifestantes, concurre el requisito da la antijuridicidad a efectos de declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.
La demandante resultó herida en 2014 durante la intervención policial para disolver una concentración de protesta contra la política económica del gobierno a las puertas de un restaurante de Valladolid en el que comían varios de sus dirigentes. Para la AN fue desproporcionada la respuesta policial a una protesta de un grupo de manifestantes y desproporcionada la fuerza empleada contra una de sus participantes, a la que se causaron lesiones en su mano izquierda y en la boca.
B) Los requisitos legales exigidos para que surja la responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, no difieren de los que se han venido configurando por la jurisprudencia como presupuestos de la misma: 1. La efectiva realidad de un daño cierto, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. 2. relación de causalidad directa e inmediata y exclusiva, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal, entre el daño o lesión patrimonial y el funcionamiento - normal o anormal- de los servicios públicos, 3. que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad. 4. antijuricidad o que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.
La resolución recurrida considera acreditada por la recurrente la realidad y certeza del hecho causante del daño, el funcionamiento del servicio policial, y la lesión o daño producido. Lo que niega la Administración es la antijuridicidad que, como requisito del daño indemnizable, no viene referida al aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración, sino al objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el interesado tenga el deber jurídico de soportarlo, ya que, en tal caso, desaparecería la antijuridicidad de la lesión al existir causas de justificación en el productor del daño. 
C) En los casos de actuación de las fuerzas de seguridad, deben tomarse en consideración los principios de "proporcionalidad de la intervención, racionalidad de la actuación y justificación de los medios concretamente empleados para llevarla a cabo", sobre los que la jurisprudencia viene llamando constantemente la atención en relación con la actuación de aquéllas, especialmente cuando se producen o son previsibles enfrentamientos con personas, con el consiguiente riesgo para la vida e integridad física, teniendo su fundamento en el respeto a los derechos fundamentales de la persona (STS, Sección Sexta, de 9 de junio de 1998, (casación 1397/1994 ), que cita la de 2 de marzo de 1995 ).
En este sentido, la Ley Orgánica 2/1986, de 14 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, proclama en su artículo quinto, 2 ., como principio básico de actuación de sus miembros en las relaciones con la comunidad, entre otros y singularmente, el de que: "c) En el ejercicio de sus funciones deberán actuar con la decisión necesaria, y sin demora cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e irreparable; rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance", añadiéndose que "d) Solamente deberán utilizar las armas en las situaciones en que exista un riesgo racionalmente grave para su vida, su integridad física o las de terceras personas, o en aquellas circunstancias que puedan suponer un grave riesgo para la seguridad ciudadana y de conformidad con los principios a que se refiere el apartado anterior".
Estos principios básicos de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad se completan con los principios rectores de la acción de los poderes públicos en relación con la seguridad ciudadana, regulados en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. En el artículo 23 se disponen las medidas de intervención para el mantenimiento o el restablecimiento de la seguridad ciudadana en reuniones y manifestaciones, que "serán graduales y proporcionadas a las circunstancias", constituyendo la disolución el último recurso.
D) Los criterios que se acaban de exponer sirven de base para determinar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, siendo esencial a este respecto precisar los títulos de imputación, es decir, la actuación o las actuaciones generadoras del daño cuyo resarcimiento se pretende. 

En la demanda, el título de imputación es la desproporción de la intervención policial para disolver la concentración, que la recurrente califica de "festiva", a la puerta de un restaurante en cuyo interior se encontraban políticos del partido por el que el grupo al que la recurrente se había unido protestaba, actuación de las fuerzas de seguridad que le causó las lesiones por las que reclama.

Para determinar si se cumplieron en este caso los principios básicos de actuación, o, si por el contrario, se excedieron y conculcaron, careciendo la intervención en consecuencia de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance, dado que la reclamación se anuda procesalmente con las actuaciones penales seguidas a consecuencia de la denuncia de la propia recurrente, es importante tener en cuenta todas las pruebas que constan en las actuaciones, tanto en el expediente, como las aportadas por la demandante.

Con referencia a lo anterior, la resolución recurrida, como pone de manifiesto el Consejo de Estado, se apoya en lo resuelto por el Juzgado de Instrucción de Valladolid, y por la Audiencia Provincial sobre estos hechos y en el informe de la Jefatura Superior de Policía de Castilla y León, VII Unidad de Intervención Policial (Valladolid).

La recurrente, entre otros, presentó denuncia el 22 de febrero de 2014 por estos hechos, incoándose diligencias previas 369/2014 por el Juzgado de Instrucción número 4 de Valladolid. Por Auto de 23 de mayo de 2016 se acordó el sobreseimiento de la causa respecto a 8 policías nacionales, ampliándose el sobreseimiento a otros 2 mediante nuevo auto de 31 de mayo de 2016. Recurrido en reforma, se dictó nuevo Auto de 22 de julio de 2016 confirmando el sobreseimiento, y la Audiencia Provincial de Valladolid mediante Auto de 16 de octubre de 2016, confirmó el referido sobreseimiento.

En este último Auto se afirma: " [...]lo que hay que analizar es si en la función ejercida por los Policías hubo extralimitación por no ser proporcional la respuesta policial a la actuación de los manifestantes, o realmente su actuación se encuadra dentro del ejercicio legítimo de su cargo.

Es cierto e incuestionable que algunos manifestantes resultaron con lesiones objetivadas en los partes forenses, una de ellas tributaría de tratamiento médico, el resto de primera asistencia. Pero también lo es que, en este caso, la carga policial se dirigió únicamente a disolver a los manifestantes, y todo ello atendiendo a órdenes de sus superiores, debieron emplear las defensas porque como decimos, estaban recibiendo empujones y patadas, y porque los manifestantes porfiaron en su actitud de no disolverse y no identificarse.

La fuerza actuante obró revestida de su autoridad para utilizar las defensas en caso necesario, en el ejercicio de sus funciones, y utilizándolas de un modo proporcional, es decir, ajustado a la actuación que trataban de repeler. [...]

Por tanto, lo que se aprecia es que todo se debe a una respuesta policial a una situación de violencia y desorden generada por las personas que se negaron a acatar las órdenes policiales de disolución y retirada de la pancarta y a identificarse adecuadamente, con patadas, forcejeos, insultos, empujones, debiendo los agentes repeler dicha actitud, y, en el enfrentamiento, resultaron lesionados en ambas partes. Lo que diferencia una actuación de otra, obviamente, es que la policía actuó revestida de legitimidad, en el ejercicio de sus funciones, mientras que los manifestantes lo que hacen es oponerse a actuación policial de forma activa y violenta."

En el informe de la Dirección General de la Policía, VII Unidad, que intervino en los hechos se indica que no se interrumpió la concentración de unas 70-80 personas cuando caminaban por la vía pública, y que el Subgrupo policial se limitó a formar una línea con la única limitación del acceso al restaurante; fueron los "componentes de ese grupo hostil los que emplearon la violencia contra los agentes allí desplegados al entender que les frustraba su intención de acceso al establecimiento. Los agentes únicamente emplearon lo fuerza indispensable y proporcional o lo virulencia que recibían para controlar la situación, recibiendo agresiones directas como patadas y empujones, pretendiendo incluso arrebatar el arma reglamentaria de su funda o un policía."

Añade: "De ser cierto que la lesión que manifiesta que sufrió la recurrente fuera en dicha intervención habría sido producto de la violencia que ella misma supuestamente pudo utilizar contra los agentes, ya que éstos únicamente intervinieron para mantener el control, identificar y detener a los agresores."

Frente a dichas opiniones, la recurrente ha presentado como prueba fotografías y vídeos, pruebas que fueron admitidas sin oposición del Abogado del Estado. Las mismas reflejan el grupo de manifestantes, la pancarta que portaban, su actitud y la descarga policial realizada, sirviendo dichas imágenes para cuestionar las afirmaciones de que se tratase de "una manifestación violenta", de que fuera un "grupo hostil" o agresivo frente a la fuerza pública o de que intentaran por la fuerza entrar en el establecimiento frente al cual coreaban sus consignas políticas, o que la recurrente utilizara la fuerza contra los agentes. La realidad que desprenden las imágenes visionadas, repetidamente, por los magistrados firmantes de la sentencia es justo la contraria, esto es, que la intervención policial no fue para identificar y detener a los "agresores", sino directamente para disolver la concentración utilizando para ello las defensas y la fuerza. Se ve que en el momento en que la recurrente se retiraba hacia la acera, sujetando aún la pancarta ya no desplegada, uno de los policías golpea ésta, justo en los segundos finales de la carga policial , actuación que difícilmente puede considerarse, en ese momento "proporcionada a las circunstancias", pues no va dirigida a impedir, evitar, controlar una actitud de alteración de orden público, sino que claramente va dirigida a golpear con la porra la pancarta -el agente implicado, en su declaración en las diligencias penales antes indicadas, reconoce que los golpes con la defensa fueron para retirarles la pancarta y evitar esa protección-.

Ni el número de efectivos policiales en relación al grupo de concentrados, ni la superior fortaleza física de los primeros en relación a los manifestantes, amén de la edad media, digamos madura, de estos últimos, ni las consignas vitoreadas contra los dirigentes políticos que al parecer se encontraban en el interior del restaurante:"¡vuestros sobres son nuestros recortes¡", ni el lema de la pancarta: "paremos la criminalización de la protesta social", reflejan la apreciación subjetiva y tendenciosa del citado informe de la VII Unidad de Intervención Policial "del empleo de la fuerza indispensable y proporcional" para el control de la situación. Se tarda menos de un minuto en disolver la manifestación desde que llega la segunda dotación policial a línea del cordón policial.

E) REGULACION: El artículo 23 de Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, señala al efecto: "2. Las medidas de intervención para el mantenimiento o el restablecimiento de la seguridad ciudadana en reuniones y manifestaciones serán graduales y proporcionadas a las circunstancias. La disolución de reuniones y manifestaciones constituirá el último recurso. 3. Antes de adoptar las medidas a las que se refiere el apartado anterior, las unidades actuantes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad deberán avisar de tales medidas a las personas afectadas, pudiendo hacerlo de manera verbal si la urgencia de la situación lo hiciera imprescindible. En caso de que se produzca una alteración de la seguridad ciudadana con armas, artefactos explosivos u objetos contundentes o de cualquier otro modo peligrosos, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad podrán disolver la reunión o manifestación o retirar los vehículos y obstáculos sin necesidad de previo aviso."

Por mucho que la recurrente participara de forma activa en la concentración, vitoreando, portando la pancarta en primera fila, discutiera con los policías, gritara o insultara, no se aprecia violencia física por su parte que hubiera que reprimir con el uso de las defensas. La propia concentración, a la vista del material probatorio, no puede considerarse como "manifestación de carácter violento" que suponga una situación objetiva con riesgo para las personas que se encontraban en el interior del restaurante, ni se desprende alteración del orden público que implicase un peligro para personas o bienes. Aunque la intervención policial obedeciera a una orden superior, y el golpe recibido en la boca y en la mano fuera resultado indirecto de la fuerza desplegada por uno de los agentes para retirar la pancarta -recordamos que cuando ya estaban en retirada las personas que la portaban-, resulta excesivo considerar que la demandante tuviera el deber jurídico de soportar las lesiones por la mera asunción de su participación en la protesta.

Encontramos pronunciamientos jurisprudenciales afirmando el deber jurídico de soportar el daño cuando el lesionado se ha arriesgado a participar en una manifestación ilegal y violenta, entre otras, STS de 22 de abril de 1994 (recurso de apelación 3.197/91, fundamento jurídico quinto), 1 de julio de 1995 (recurso de casación 2029/92, fundamento jurídico sexto), 27 de noviembre del año 2000 (recurso 6589/1.996) y 31 de enero de 2003 (casación 9060/98). Pero también ha declarado la jurisprudencia que el daño causado es antijurídico cuando la respuesta o reacción de las Fuerzas de Orden Público resulta desproporcionada en medios y modos, atendidas las circunstancias, Sentencia del TS, Sección Sexta de 7 de octubre de 1995 (recurso casación 878/1993).

La actividad probatoria desplegada por la demandante se completa con la declaración de dos testigos, y con la sentencia del Juzgado de lo Penal número 3 de Valladolid, dictada en el procedimiento abreviado número 355/2016, por delito de atentado contra varios detenidos en los mismos hechos.

Los testigos corroboran que el grupo concentrado a la puerta del restaurante se desgaja de la manifestación autorizada cuando llega a la Plaza Mayor, que pasaron por delante de un furgón policial, que no oyeron que la policía les dijera que se fueran y que pasó menos de un minuto desde que empezaron a empujar a los concentrados para disolver la misma.

"Con este breve resumen jurisprudencial se alcanza a comprender cómo, fuera la persona que fuera la que dio la orden de intervención, responsabilidad que no tiene porqué imputarse al jefe del operativo, quien, lo más probable es que recibiera órdenes superiores cuando se produce la carga policial, no existían razones objetivas, y sí subjetivas, para disolver violentamente la concentración. La presunta intención de abordar el establecimiento público no sino una mera especulación policial sin base probatoria alguna conforme demuestran las imágenes, y ese presunto estado de agresividad no se desencadena hasta que la policía carga contra la concentración pacífica, donde, y es verdad, algunos manifestantes reaccionan, y alguno lanza algún golpe contra los agentes, pero lo que los vídeos demuestran es que no es ninguno de los que han sido traídos a juicio como acusados, del mismo modo que se insulta generalizadamente a los agentes tras la carga , cuestión despenalizada y que habrá seguido, es de suponer, la vía administrativa sancionadora correspondiente. Ni el cántico de consignas, ni la exhibición de una pancarta, ni la expresión de frases injuriosas conteniendo insultos del tipo "fascistas" dirigidas a las personas que comían en el restaurante justifican el uso indiscriminado de la violencia legítima del Estado como poseedor de esa fuerza coercitiva para hacer respetar la legalidad. Se vulnera el derecho de manifestación cuando la única respuesta tras abandonar el recorrido que se dice autorizado para la manifestación, porque no hay documento oficial de la subdelegación del gobierno que especifique el recorrido de la misma, es la de no requerir de manera reiterada ordenada y comprensible a los manifestantes para que se disuelvan, y sí usar la fuerza cuando en ningún momento se ha puesto en peligro la integridad física de las personas que se encontraban dentro del restaurante. Obviamente resultaría absurdo pensar, pero en ocasiones el desarrollo de los hechos así invita a hacerlo, que el solo hecho de la presencia de cargos públicos y políticos relevantes del partido del gobierno dentro del restaurante provocó, o un exceso de celo policial en previsión de incidentes para los que no existía señal alguna, o un abuso de poder por parte de la autoridad gubernativa, fuera la que fuera, molesta porque no podía almorzar con tranquilidad oyendo la protesta ciudadana exterior, porque lo que las imágenes dejan claro con contundencia es que, en ningún momento los manifestantes hacen amago, intentan o anuncian su intención de acceder al restaurante. Que la situación pueda ser tensa entre agentes y ciudadanos es una cosa y utilizar la represión indiscriminada otra muy diferente e ilegítima tal y como se estaban desarrollando los acontecimientos hasta ese momento, en el que la carga se produce de manera descoordinada y parcial, porque hay agentes que no participan en el momento inicial y sí que intervienen para dar apoyo a los compañeros más activos una vez que estos inician, repito, el intento de retirar esa pancarta de plástico; pero como bien ha insistido el Ministerio Fiscal en sus preguntas, hay un momento de tiempo en el que agentes y manifestantes se encuentran frente a frente sin que haya incidente de ningún tipo, ni empujones, ni altercado verbal, y sólo cuando la policía asume que ha de retirar una pancarta que no contiene ni una sola alusión injuriosa, malsonante o delictiva, es cuando, como el jefe del operativo ha declarado, "se arma el lío".

"Y un último apunte en relación con la carga policial improvisada. Los agentes han insistido en la "enorme tensión" previa a la carga , la animosidad violenta contra ellos, el peligro de orden público, y sin embargo, proceden a cargar contra los manifestantes sin casco, es decir, no debían presumir demasiada resistencia ni peligro cuando ni ellos mismos consideraron extremar sus propias medidas de seguridad, y lo que es más grave, teniendo órdenes de dirigir los golpes de sus defensas reglamentarias de cintura para abajo, el agente no identificado pero que con mayor saña golpea a diestro y siniestro muestra una especial predilección por golpear a los manifestantes en la mitad superior del cuerpo y en la cabeza, incrementando las consecuencias lesivas de su comportamiento."

De todo lo anteriormente razonado, a la vista de los documentos obrantes en el expediente y valorando la prueba documental y testifical aportada por la actora, debe estimarse que se cumple también el requisito de la antijuricidad de la conducta policial, al resultar desproporcionada la respuesta policial a la protesta del grupo de manifestantes, y, en concreto, en relación a la fuerza empleada contra la recurrente, según lo expuesto.

F) INDEMNIZACION: Teniendo en cuenta que se trata de una lesión calificada con 7 puntos, con un perjuicio estético leve, en la mano izquierda, siendo la recurrente diestra, que la incapacidad laboral permanente incluye una patología psiquiátrica ajena a la reclamación, y la horquilla establecida en el baremo utilizado por la recurrente por el daño moral por perjuicio personal particular, por pérdida de calidad de vida originada por secuelas, (grado leve y moderado) teniendo en cuenta la edad de la recurrente por la previsible duración del perjuicio y sin datos sobre el número de actividades que se han visto limitadas o afectadas por la lesión, utilizando el baremo citado únicamente como criterio orientativo, se estima una indemnización de 10.000 euros por todos los conceptos, cuantía que se considera actualizada a la fecha de esta sentencia.



Autor: Pedro Torres Romero


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Es compatible el pago de una indemnización tras el fallecimiento de una persona en un accidente de trafico tanto a la que era pareja de hecho, así como a la excónyuge con reconocimiento de pensión compensatoria.



A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sec. 2ª, de 31 de julio de 2017, nº 282/2017, rec. 135/2017, declara que es compatible el pago de una indemnización tras el fallecimiento de una persona en un accidente de trafico tanto a la que era pareja de hecho, así como a la excónyuge con reconocimiento de pensión compensatoria.

La sentencia de la AP de Burgos reconoce una indemnización derivada del fallecimiento producido como consecuencia del accidente a la que era pareja de hecho, así como a la excónyuge con reconocimiento de pensión compensatoria. Las personas contenidas en un mismo grupo no resultan excluyentes, sino que concurren con los otros perjudicados teniendo derecho a percibir la indemnización que, en atención a su parentesco con la víctima y a esa concurrencia con otros perjudicados de mayor o menor entidad, se ha señalado para ellos.


Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, establece en su artículo 60 que: “A efectos de esta Ley se entiende por unidad familiar, en caso de matrimonio o pareja de hecho estable, la integrada por los cónyuges o miembros de la pareja y, en su caso, por los hijos, ascendientes y demás familiares y allegados que convivan con ellos. También es unidad familiar la que conlleve, por lo menos, la convivencia de un ascendiente con un descendiente o entre hermanos”. 

Y el artículo 63.4 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, establece que: “En caso de concurrencia de cónyuges o parejas de hecho estables, en los supuestos en que la legislación aplicable lo permita, el importe fijo que establece el apartado 1 se distribuye a partes iguales, y en caso de existir incrementos adicionales, se toma el incremento mayor y se distribuye en proporción a los años adicionales de convivencia”. 

B) PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE UNA PAREJA DE HECHO: La condición de pareja de hecho consolidada resulta de la inscripción del ahora fallecido junto con Carmela en el registro de parejas de hecho desde marzo de 2013 de las declaraciones testificales realizadas por Isabel y Santos. Isabel, amiga de Carmela y después del fallecido, indicó que empezaron a salir en 2008, que aquellos convivían juntos siendo su relación la de cualquier pareja que trabajan en diferentes lugares, sabe que se inscribieron como pareja de hecho.

Santos, sin interés alguno de parte, señaló que como amigo y compañero de trabajo de Plácido conocía la relación de pareja que aquel mantenía con Carmela desde 2008-2009, y que Plácido había señalado a Carmela como beneficiaria en su plan de pensiones. Por todo ello y teniendo en cuenta el tiempo de relación y su condición habiendo hecho evidente después mediante el registro administrativo esa condición, cabe estimar acreditada su condición de perjudicada a los efectos del baremo.

C) En todo caso la indemnización que la exesposa reclama en su demanda se corresponde con la prevista para el cónyuge divorciado con derecho a pensión compensatoria que es la reconocida.

Por todo ello cabe estimar acreditada su condición de perjudicada y en aplicación del baremo establecer a su favor como exmujer con pensión compensatoria: 50% de 114.691,14euros: 57.345,57euros + 24.262,91euros como factor de corrección por perjuicio económico = 81.608,48 euros.

D) El sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación hace referencia en la Tabla I a las indemnizaciones por muerte estableciendo dentro de ella varios grupos de perjudicados.

- Unos grupos son excluyentes de otros. Sin embargo, las personas contenidas en un mismo grupo no resultan excluyentes, sino que concurren con los otros perjudicados y tienen derecho a percibir la indemnización que, en atención a su parentesco con la víctima y a esa concurrencia con otros perjudicados de mayor o menor entidad, se ha señalado para ellos.

- La equiparación de la pareja de hecho a la del cónyuge no hace ineficaz el supuesto de que aquella concurra con el cónyuge separado con derecho a pensión compensatoria, pues el baremo establece la específica previsión anteriormente señalada, lo que determina el establecimiento a su favor de la siguiente indemnización: 50% de 114.691,14 euros + 42,31% como factor de corrección por perjuicio económico = 81.608,48 euros.


Autor: Pedro Torres Romero
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jueves, 30 de mayo de 2019

Derecho a recibir una indemnización por los gastos de desplazamiento originados como consecuencia de un accidente de circulación cuando se acreditan los traslados por razones médicas o de rehabilitación


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 5ª, de 29 de marzo de 2019, nº 131/2019, rec. 128/2019, reconoce la procedencia de incluir en una indemnización una partida relativa a gastos de desplazamiento originados como consecuencia de accidente de circulación, cuando se acredita de manera evidente la necesidad de efectuar los desplazamientos mediante documentación acreditativa de la distancia existente entre el lugar de residencia del lesionado y sus traslados por razones médicas o de rehabilitación a diversas localidades.

B) HECHOS OBJETO DEL RECURSO: Es objeto del presente recurso de apelación el pronunciamiento de la resolución recurrida que excluye de la indemnización a abonar por la aseguradora demandada Generali Seguros al actor, La partida relativa a gastos de desplazamiento originados como consecuencia del accidente padecido por el mismo el 9 de marzo de 2.017, que se cifran en 497,64 euros. Frente a este pronunciamiento de la recurrida se interpone por el actor el presente recurso de apelación.

Discrepa la parte apelante de la conclusión que obtiene la Juzgadora "a quo" en la resolución apelada, en la que se desestima la referida pretensión del demandante argumentando que respecto al kilometraje no se acoge la demanda, pues no se ha aportado documental alguna que acredite el mismo ni su coste. Diversamente sostiene la parte apelante que de la prueba obrante en autos se infiere que el mismo reside en Sevares (Piloña) y que como consecuencia del accidente hubo de trasladarse desde su localidad de residencia para recibir tratamiento médico y de rehabilitación a diversas localidades, concretamente a Infiesto, Pola de Siero, Avilés y Gijón.

C) Señala la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 5ª, de 6 de julio de 2.018 que: "Los daños y perjuicios causados a las personas sujetos al régimen de responsabilidad del art. 1.1, párrafo segundo, de la LRCSCVM y al sistema de valoración regulado en el anexo de la misma Ley comprenden, además de los daños estrictamente corporales y morales, ciertos daños patrimoniales derivados del hecho generador de la responsabilidad, ya que la reparación se extiende tanto a la pérdida sufrida como a la ganancia dejada de obtener (art. 1.2 LRCSCVM), en clara alusión al daño emergente y al lucro cesante del art. 1.106 del Código Civil. Por otra parte, el mismo art. 1.2 de la LRCSCVM extiende la indemnización de los daños y perjuicios a los "previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador "en referencia a lo dispuesto en el art. 1.107 del CC, conforme al cual los perjuicios previstos o que se hayan podido prever son siempre imputables al deudor culposo o de buena fe. Por ello, los gastos derivados de la atención médica y hospitalaria, así como los farmacéuticos, e incluso los de desplazamiento a centros médicos para recibir dicha asistencia, constituyen un concepto susceptible de ser indemnizado en todo caso, en la medida en que se trate de un quebranto patrimonial directamente vinculado al daño personal sufrido por la víctima y necesario para su completa reparación, de manera que su indemnización no suponga enriquecimiento alguno para el perjudicado".

D) En el presente caso estima la Sala que la parte actora ha acreditado la necesidad de efectuar los desplazamientos cuyo importe económico reclama, habiendo aportado por un lado documental acreditativa de la distancia existente entre su lugar de residencia en Sevares (Piloña) y sus traslados por razones médicas o de rehabilitación; así ha acudido a Infiesto en 62 ocasiones para la rehabilitación, constando en la documental aportada los días en los que acudió para recibir este servicio y, también, se han acreditado los traslados a Pola de Siero donde tenía la consulta el Médico Traumatólogo que siguió su tratamiento, reclamándose por cinco viajes ida y vuelta, y constando documentalmente acreditado las diversas fechas en las que acudió a la consulta del Traumatólogo Dr. Jesús ; igualmente se ha acreditado que fue en tres ocasiones a Gijón, en dos ocasiones citado por el médico de la Compañía aseguradora y la tercera para la práctica de una prueba de resonancia, obrando el informe como documento nº 7 adjuntado con el escrito rector. En cuanto al viaje a Avilés lo fue a instancias del Médico de la Aseguradora, siendo el número de visitas, reconocido por el mismo en el acto del juicio, y si bien no recordaba el Facultativo en qué localidad concreta donde pasa la consulta, Oviedo, Gijón y Avilés, había tenido lugar aquéllas, cualquiera de las mismas requiere desplazamiento.

Considerando el número de kilómetros que efectuó con vehículo propio el actor y la cantidad no excesiva en la que cifra el importe de cada kilómetro a razón de 0,234 €/kilómetro, toda vez que por ejemplo por la Universidad de Oviedo los gastos de locomoción se cifran en los arts. 45 y 46 de la Ejecución de Presupuestos de la Universidad en 0,21 €/km y en convenio de Aseguradora se llega a la 0,39 €/km, se concluye estimando el recurso de apelación interpuesto.


Autor: Pedro Torres Romero

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sábado, 25 de mayo de 2019

Derecho a una indemnización por sufrir el paciente una infección hospitalaria si la Administración no cumple con la carga que le asiste de demostrar que cumple con el estándar exigible de cuidado y prevención, o si el paciente acredita que una vez detectada la infección no se aplicó correctamente el protocolo o medidas para combatirla.


A) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 9 de octubre de 2017, nº 794/2017, rec. 669/2016, considera que en materia de asepsia hospitalaria ha de acreditarse el estándar de cuidado y limpieza para evitar en lo técnica y humanamente posible las infecciones hospitalarias y corresponde a la administración sanitaria bajo el principio de facilidad probatoria o por aplicación de la doctrina del daño desproporcionado en su caso, justificar que ha cumplido con los protocolos de asepsia.

Solo procede la indemnización por sufrir el paciente una infección hospitalaria si la Administración no cumple con la carga que le asiste de demostrar que cumple con el estándar exigible de cuidado y prevención, o si el paciente acredita que una vez detectada la infección no se aplicó correctamente el protocolo o medidas para combatirla.

B) Sobre la infección hospitalaria. En materia de asepsia hospitalaria hemos de recordar que ha de acreditarse el estándar de cuidado y limpieza para evitar en lo técnica y humanamente posible las rebeldes infecciones hospitalarias y que corresponde a la administración sanitaria bajo el principio de facilidad probatoria (art.217.7 LEC) o por aplicación de la doctrina del daño desproporcionado en su caso, justificar que ha cumplido con los protocolos de asepsia en el caso. Por lo expuesto ha de estarse al criterio del Tribunal Supremo que sintetiza la STS de 5 de octubre de 2010 (rec.4007/2006): "Es claro que el mero hecho de haber contraído una infección en un hospital no puede dar derecho a indemnización, ni siquiera cuando la infección tiene resultados tan graves como en este caso. Hay que destacar que, en el estado actual de la ciencia y la técnica, el riesgo de infecciones es frecuente en los hospitales, sin que a menudo sea posible adoptar medidas eficaces para eliminarlo o paliarlo. Ello significa que contraer una infección en un hospital puede muy bien deberse a fuerza mayor en el sentido del art. 139.1 LRJ-PAC y, por tanto, constituir una circunstancia excluyente de la responsabilidad patrimonial de la Administración. Además, como señala la sentencia impugnada, la respuesta a dicho riesgo no puede ser el suministro preventivo de antibióticos: éstos sólo deben administrarse cuando estén protocolo ". En la misma línea la STSJ de Madrid de 2 de abril de 2009: "la Administración no debe responder de toda enfermedad contraída en un centro hospitalario, en primer lugar, porque los contagios son inevitables en muchas ocasiones y, en segundo, porque la infección hospitalaria, no constando mala praxis o actuación contraria a protocolo o desatención en las medidas de profilaxis y prevención, constituye un nesgo inherente a la intervención, que el paciente debe de asumir."

Ello no quiere decir que toda infección hospitalaria deba soportarse por el paciente sin compensación indemnizatoria, sino que esta procederá si la administración no cumple con la carga que le asiste de demostrar que cumple con el estándar exigible de cuidado y prevención, o si el demandante acredita que una vez detectada la infección no se aplicó correctamente el protocolo o medidas para combatirla, escenarios que no concurren en el presente caso.

C) En efecto, bajo esta perspectiva de indagación del origen de la bacteria presente en la herida quirúrgica del paciente, no solo no constatamos prueba o indicio de deficiencia alguna del estándar de asepsia, sino que resulta elocuente e incontrovertido el claro, prudente y convincente informe del Jefe de Servicio de Medicina Preventiva y Salud Pública emitido el 28 de Abril de 2016 (folio 96 expediente) que afirma que " Dado que no ha existido un aumento de casos en el área de corazón por E.Coli tampoco cabe atribuirlo a una transmisión cruzada intrahospitalaria. Los controles de Bioseguridad ambiental de quirófanos son correctos. Los datos de infección de Cirugía Cardíaca del año 2015 son menores que los de 2014 según el estudio EPINE realizado en nuestro centro, por lo que tampoco podemos atribuirlo a un aumento de las infecciones en el área quirúrgica de cirugía cardíaca o a una situación de brote epidémico en la UCI cardiológica del HUCA, puesto que son esporádicos los casos de microorganismos multirresistentes en esta unidad concreta.(...) Es plausible que estos microorganismos sean de la propia flora del paciente, o del entorno familiar o derivados de la necesidad de realización de maniobras invasivas (sondaje urinario, intubación, etc.) que junto a la inquietud y agitación del paciente- que colabora escasamente y que quiere arrancarse cables, etc.- pudieran producir la colonización descrita, pero no podemos afirmar que se deriven de una deficiente limpieza del quirófano (dado que los controles negativos de los cultivos realizados lo contradicen) o de la una falta de cumplimiento de las medidas de asepsia en el manejo de la herida porque las anotaciones en el curso clínico médico y en el curso de enfermería reflejan los cuidados prestados a la herida en todo momento".

D) Así pues, examinadas con detenimiento las pericias y antecedentes del caso, apreciamos la concurrencia de varios factores que descartan la responsabilidad del hospital: a) No existió aumento de casos en el área de corazón por E.Coli, lo que no apunta a su origen intrahospitalario; b) Está documentado por el hospital que ha realizado los controles preventivos para asegurar la bioseguridad en el quirófano (folio 95 expte.); c) La situación basal previa al ingreso del paciente (enterocolitis isquémica, arterioesclerosis calcificada complicada y nefroangioesclerosis) son factores objetivos que propician la sobreinfección bacteriana; d) Consta la escasa colaboración del paciente en el manejo de secreciones, ingesta de agua, dificultades de higiene bucal, lo que contribuye a la existencia de microorganismos en las manos y piel del paciente según las anotaciones clínicas de los días 2-.5 de Marzo, unido a la inquietud y agitación poco colaborativa del paciente, por lo que se aprecian indicios de que pudiera proceder la bacteria de la propia flora del paciente; lo que resulta congruente con el dato objetivo de que los microorganismos que se observaron en los cultivos (E.coli, Serratia, Proeus y Citrobacter) son los típicamente presentes en el tracto gastrointestinal del ser humano.

De ahí que podemos concluir en términos de probabilidad cualificada, que ya situemos como causa eficiente del fallecimiento a la bacteria E.Coli con ocasión de la herida quirúrgica (según el informe del Dr. Jorge) o ya a la bacteria Klebsiella Pneumoniae infectada tras el postoperatorio y determinante de la mediastinitis, que propició el shock séptico y fallecimiento (según el informe del Dr. Pedro Francisco), lo cierto es que no puede imputarse al centro hospitalario la responsabilidad, puesto que consta cumplido el estándar de asepsia y los factores intrínsecos del paciente que propiciaron el brote infeccioso que provocó el fatal desenlace.


Autor: Pedro Torres Romero

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Derecho a obtener una indemnización por responsabilidad patrimonial de la administración por deficiente asistencia sanitaria, aplicando la doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso


A) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 31 de enero de 2019, nº 56/2019, rec. 870/2017, declara la responsabilidad patrimonial de la administración por deficiente asistencia sanitaria, aplicando la doctrina del daño desproporcionado o “resultado clamoroso”.

El TSJ de Asturias declara que la doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible, por su desproporción, ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada. Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la “lex artis” por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

Porque en ocasiones el daño derivado de un acto médico no se corresponde con el riesgo previsible o al menos esperable en el contexto de una complicación o es desproporcionado según las reglas de la experiencia y el sentido común. Los juzgados suelen considerar que existe daño desproporcionado, cuando el daño que se ha generado al paciente es incompatible o no es proporcional a los riesgos inherentes a la intervención o tratamiento al que se ha sometido.ç

De lo anterior se deriva una presunción, de que el daño se ha generado por una conducta negligente. Es una presunción judicial cualificada, basada en razonamientos lógicos, que justificaría la condena por la mera producción de la lesión.

Frente al acceso y disponibilidad de prueba de que dispone normalmente el personal sanitario (historia clínica, pruebas radiográficas, testificales…) la anterior doctrina permite que el paciente disponga a su favor de una presunción de culpa, inferida del contexto de una atención médica y de un resultado.

La consecuencia de tal razonamiento determina que, ante la ausencia de explicación, se acredite el nexo causal entre la actuación del médico y el daño y con ello el juez puede dictar una sentencia condenatoria contra el facultativo.

Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño. De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado.

B)  La responsabilidad extracontractual de las Administraciones públicas esté configurada como una responsabilidad objetiva no quiere decir, ni dice, que baste con haber ingresado en un centro hospitalario público y ser sometido en el mismo al tratamiento terapéutico que el equipo médico correspondiente haya considerado pertinente, para que haya que indemnizar al paciente si resultare algún daño para él. Antes, al contrario, para que haya obligación de indemnizar es preciso que haya una relación de nexo causal entre la actuación médica y el daño recibido, y que éste sea antijurídico, es decir: que se trate de un daño que el paciente no tenga el deber de soportar, debiendo entenderse por daño antijurídico, el producido "(cuando) no se actuó con la diligencia debida o no se respetó la lex artis ad hoc.

En consecuencia, lo que resulta exigible a la Administración sanitaria "... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente" STS Sección 6ª Sala C-A, de 7 marzo 2007Jurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Contencioso , Sección: 6ª, 07/03/2007 (rec. 5286/2003). Lo que resulta exigible a la Administración Sanitaria "... es la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en este tipo de responsabilidad es una indebida aplicación de medios para la obtención de resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente".). En la mayoría de las ocasiones, la naturaleza jurídica de la obligación de los profesionales de la medicina no es la de obtener en todo caso la recuperación de la salud del enfermo, obligación del resultado, sino una obligación de medios, es decir, se obligan no a curar al enfermo, sino únicamente a dispensarle las atenciones requeridas, según el estado de la ciencia (SSTS de 4 de febrero y 10 de julio de 2002 y de 10 de abril de 2003)."

C) HECHOS: Consta informe de la Unidad de Gestión Clínica de Urgencias, de fecha 28 de noviembre de 2016 (folios 43 a 45), en el que se afirma que el paciente "acudió a nuestro servicio del 6 de noviembre de 2015 (...) objetivándose fractura de dos arcos costales izquierdos y una leve hipoxemia en una gasometría arterial. (...). Una vez valorado (...) por un médico del servicio de urgencias se decidió que permaneciese en la Unidad de Observación de 24 horas para seguimiento de la evolución de su cuadro clínico y tratamiento sintomático del dolor, actitud esta, que es la indicada en los pacientes con dos fracturas costales traumáticas no complicadas. Durante su estancia en nuestro Servicio (...) fue reevaluado por un médico de urgencias solicitándose una nueva radiografía de tórax de control, decidiéndose que podía ser alta a su domicilio con tratamiento sintomático del dolor y las recomendaciones habituales para su cuadro clínico. Revisadas las imágenes de los estudios radiológicos realizados (...) no se identifican indicios de complicaciones intratorácica de las fracturas costales, ni al ingreso el día 6, ni en el control previo al alta el día 7. (...). Tres días después de este episodio, el 10 de noviembre de 2015, (...) ingresó de nuevo en nuestro Servicio de urgencias refiriendo empeoramiento del dolor costal y disnea. A su ingreso presentaba estabilidad hemodinámica y una saturación de oxígeno de 96% respirando aire ambiente. Tras una primera evaluación se solicitaron pruebas diagnósticas que confirmaron las sospechas clínicas de la aparición de complicaciones en relación a sus fracturas costales izquierdas (...), por lo que se solicitó valoración al Servicio de Cirugía Torácica que decidió ingreso en planta de hospitalización".

El paciente finalmente falleció.

D) Las recurrentes basan su pretensión en dos informes elaborados a su instancia por un médico especialista en Valoración del Daño Corporal y por una médico especialista en Medicina Interna, destacando como hechos relevantes que el paciente permaneció con el orificio de inserción del tubo de tórax sin cubrir con un apósito desde que se le colocó dicho tubo a las 19:13 horas del día 10 hasta el día siguiente a las 12:50 horas, dejando dicha herida expuesta a un ambiente hospitalario en el que es frecuente la presencia de gérmenes; que realizada la cura del día 11 no se le realizó ninguna cura más de dicho orificio hasta que el día 13 a las 16 horas se descubre el estado de infección en el que el mismo se encontraba; que una vez descubierta la infección del orificio de inserción del tubo de tórax, no se procedió a su retirada y a la limpieza quirúrgica de la herida; y que hubo 24 horas de retraso en el inicio del tratamiento antibiótico que se pautó al paciente. En este sentido alegado, conviene resaltar por su claridad las conclusiones del informe de la especialista en Medicina Interna de parte que, tras el análisis de la historia clínica y las consideraciones médico-legales, infiere la existencia de:

"a) Retraso crucial en el diagnóstico del neumotórax, enfisema subcutáneo y neumomediastino, a pesar de la presencia en su primera visita al S. de Urgencias de signos clínicos en la exploración compatibles con inestabilidad de la caja torácica e indicadores de gran gravedad, de manera que el alta del día 7 de noviembre fue indebida y máxime sin la realización de un TAC torácico previo para descartar las posibles lesiones asociadas. Ello impidió detectar la doble perforación del parénquima pulmonar que habían provocado las fracturas costales y que terminó ocasionando dicho neumotórax, enfisema subcutáneo y neumomediastino.

b) Inadecuado manejo del punto de inserción del tubo de tórax, resultando en una infección grave de la piel y partes blandas por un microorganismo agresivo a nivel local y sistémico, además de habitual colonizador de material protésico y catéteres (catéteres colonizados que perpetúan la infección a pesar de los tratamientos), por lo que con el diagnóstico de infección de la piel y tejidos blandos alrededor del punto de inserción del tubo de drenaje torácico, debiera haberse realizado, además de las medidas tópicas (que no fueron efectivas), una limpieza quirúrgica de la herida, proceder al cambio o retirada del tubo de drenaje torácico y pautar antibioterapia sistémica de forma precoz dada la presencia de signos de gravedad en el paciente.

c) Retraso del inicio del tratamiento antibiótico sistémico desde el registro de los primeros datos de repercusión sistémica de la infección de la herida de inserción del tubo del tórax. Dada la elevada mortalidad de las sepsis por. aureusy, más en un paciente añoso, esas 24 horas de retraso en el inicio de antibioterapia sistémica fueron cruciales en cuanto a la evolución y fatal desenlace del paciente".

E) No es del mismo parecer la Administración demandada que considera que se ha dado una adecuada respuesta médica y científica a todas las objeciones sobre el adecuado tratamiento prestado al paciente, que en todo momento fue exhaustivo, completo y adecuado a lex artis. En esa línea exculpatoria se desenvuelve el informe de la compañía aseguradora emitido por un médico especialista en Medicina Interna, Enfermedades Infecciosas y Experto en VIH/SIDA, que establece las siguientes conclusiones:

1º) El paciente tuvo un traumatismo torácico cerrado por lo que no había indicación de profilaxis antibiótica.

2º) Los cambios de los apósitos deben hacerse cuando se crea necesario.

3º) Se inició tratamiento antibiótico local porque el paciente estaba hemodinámica mente estable, y cuando al día siguiente se informó de la bacteriemia se inició tratamiento antibiótico intravenoso de manera inmediata, no había datos de sepsis severa ni de disfunción orgánica que obligara a poner tratamiento antibiótico intravenoso el día previo.

4º) La imagen de neumonía apareció al día siguiente del inicio de la fiebre y ese mismo día se inicia el tratamiento antibiótico, por lo que no parece que la retirada del tubo de drenaje hubiera permitido una mejor evolución, ya que la neumonía apareció de manera casi inmediata al episodio de bacteriemia y al diagnóstico de la infección de la herida.

5º) Se instauró el tratamiento antibiótico empírico y adecuado el mismo día en que apareció el infiltrado pulmonar en la Rx de tórax. Los antibióticos eran adecuados también para el estafilococo aureus, aunque al día siguiente se dejó solo el necesario para ese germen.

6º) La causa de la muerte fue una insuficiencia respiratoria secundaria a una neumonía que evolucionó de manera desfavorable en un paciente con dificultad para expulsar las secreciones respiratorias y con un problema grave de base, además de que ya tenía una enfermedad pulmonar previa (paquipleuritis y enfisema), lo que complicaba la evolución de la neumonía.

7º) El germen que apareció en los hemocultivos, el Estafilococo aureus, es un germen del que son portadores del 20-40% de la población general y se considera que las infecciones aparecen por inoculación de la propia flora microbiana del paciente, no porque se haya contaminado desde el exterior, ni porque sea un germen intrahospitalario. El paciente mismo podría ser portador de este estafilococo y haberse contaminado de su propia flora endógena. Puede pasar a colonizar los catéteres a pesar de que el cuidado de los mismos sea correcto.
8º) Es imposible en los medios sanitarios actuales, evitar al 100% las infecciones adquiridas en el hospital, pues aparecen en pacientes de alto riesgo, como son los que tienen enfermedades graves, cardiorrespiratorias, o han sido sometidos a procedimientos quirúrgicos, como era el caso de este paciente.

9º) En algunas ocasiones es inevitable la aparición de infecciones intrahospitalarias, a pesar de que se pongan en marcha todas las medidas conocidas de asepsia e higiene y se cumplan de manera estricta.

10º) Desde mi punto de vista no hubo ninguna mala actuación en las medidas preventivas y de tratamiento realizadas".

F) En las circunstancias descritas en que la administración y aseguradora parten del hecho notorio de que el estafilococo aureus es una de las principales causas de infección, tanto adquirida en la comunidad como a nivel hospitalario, siendo los seres humanos un reservorio natural del estafilococo aureus, afirmando que no es posible determinar si el paciente estaba ya colonizado previamente y donde pudo ocurrir dicha colonización, mientras que la parte actora apunta a que el contagio del estafilococo aureus tuvo lugar por el inadecuado manejo del punto de inserción del tubo de tórax, se ha de estar a las reglas de la carga de la prueba que en este caso se ven afectadas por el daño desproporcionado sufrido por el paciente en la medida en que se produce el desplazamiento de la carga de la prueba hacia la administración sanitaria de que la infección tuvo lugar al margen de la intervención hospitalaria y particularmente de la colocación de un drenaje pleural.

G) DOCTRINA DEL DAÑO DESPROPORCIONADO O CLAMOROSO: Aquí hemos de traer a colación que este desplazamiento de la carga de la prueba se debe a esa situación de daño desproporcionado, como afirma la STS del 19 de mayo de 2016 (rec. 2822/2014, Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección: 4ª, 19/05/2016 (rec. 2822/2014). La doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso), "Sobre la base de lo expuesto y una vez excluida como jurisprudencia infringida la procedente de la Sala de lo Civil de este Tribunal -pues a efectos del artículo 88.1.d) de la LJCA Legislación citada que se aplica Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa. art. 88 (22/07/2016) se está a la de este orden jurisdiccional-, la doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º) Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º) El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible -por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º) Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º) Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º) De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado".

H) INFECCION HOSPITALARIA: Pues bien, del expediente y del relato documentado de la pericia de parte, no contradicho por la pericia de la codemandada en este punto, en armonía con el expediente se derivan extremos fácticos concluyentes que apuntan al origen hospitalario de la infección por estafilococo aureus, pues se advierte de la presencia de los signos propios de infección de la herida al tercer día de la implantación del tubo de tórax sin que el tratamiento del orificio de inserción fuese el adecuado, incrementando el riesgo de desarrollo de infección de la herida.

Llegados a este punto, debemos también recordar que las infecciones hospitalarias, aun siendo un riesgo previsible, no resultan, -aun adoptando todos los medios de control y prevención que el estado de los conocimientos de la ciencia y la técnica permiten y dado su carácter multifactorial-, evitables en su totalidad pues, a pesar de la adopción de dichas medidas, algunos pacientes desarrollan dicha complicación, lo que representa un caso de fuerza de mayor que excluye la responsabilidad de la Administración y traslada al particular el deber jurídico de soportar el daño producido.

I) LA FUERZA MAYOR: Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 23 febrero y 18 de diciembre de 1995, la fuerza mayor viene concebida como un evento imprevisible, identificado con una causa extraña, exterior por relación al objeto dañoso y a sus riesgos propios y, en todo caso, absolutamente irresistible en el sentido de que aun pudiendo ser prevista hubiera sido inevitable. Añade la sentencia TS de 11 de mayo de 1999Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Contencioso, Sección: 6ª, 11/05/1999 (rec. 9655/1995). La fuerza mayor no sólo exige que obedezca a un acontecimiento que sea imprevisible e inevitable, como el caso fortuito, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible extraña al ámbito de actuación del agente. que la fuerza mayor no sólo exige que obedezca a un acontecimiento que sea imprevisible e inevitable, como el caso fortuito, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible extraña al ámbito de actuación del agente. Correspondiendo a la Administración acreditar la existencia de fuerza mayor, pues tal carga recae sobre ella cuando por tal razón pretende exonerarse de su responsabilidad patrimonial.

Ahora bien, ello no releva al Hospital de la adopción de medidas de asepsia o preventivas bajo estándares de razonabilidad e idoneidad. Tal y como precisó la STSJ Asturias de 31 de mayo de 2010 (rec. 419/200Jurisprudencia citada a favor STSJ, Asturias, Sala 3ª, Sección: 1 ª, 31/05/2010 (rec. 419/2007). Cuando estas infecciones se producen es porque en algún momento se rompe la cadena de asepsia, de modo que aunque las medidas generales propuestas por el Servicio de medicina preventiva del Hospital son correctas, si se hubieran llevado a cabo de forma estricta no se habría producido la infección, por lo que la infección hospitalaria era previsible y evitable si no se hubiera roto aquella cadena de asepsia y se extremasen las medidas de asepsia y todos los controles de prevención de infecciones.7): "Cuando estas infecciones se producen es porque en algún momento se rompe la cadena de asepsia, de modo que aunque las medidas generales propuestas por el Servicio de medicina preventiva del Hospital son correctas, si se hubieran llevado a cabo de forma estricta no se habría producido la infección, por lo que la infección hospitalaria era previsible y evitable si no se hubiera roto aquella cadena de asepsia y se extremasen las medidas de asepsia y todos los controles de prevención de infecciones".

Pero es el caso, que por la Administración sanitaria tan solo se hacen afirmaciones genéricas acerca de que el germen que apareció en los hemocultivos está presente en gran parte de la población general y que el paciente mismo podría ser portador del estafilococo y haberse contaminado de su propia flora endógena, pero no acredita si se cumplieron con los estándares razonables de asepsia con ocasión de la colocación de un tubo de drenaje pleural y actividades curativas ulteriores. En suma, al igual que en otras sentencias sobre infecciones nosocomiales, hemos afirmado que no podemos exigir al centro hospitalario eficacia plena frente a los incontrolados agentes bacterianos, pero sí la obligación de adoptar medidas razonables de asepsia y de acreditarlas cuando se cuestionan en la demanda. Las estadísticas infecciosas de un centro hospitalario son un balance y no una exposición de las medidas preventivas y de asepsia que se utilizan en relación con la concreta unidad asistencial implicada y en relación a la atención sanitaria prestada al esposo y padre de las reclamantes, lo que es una carencia significativa en el concreto caso de autos, que el propio Consejo Consultivo resalta en su dictamen, evitando pronunciarse sobre el fondo de la consulta planteada en tanto no se realicen actos de instrucción precisos para aclarar si se aplicaron las medidas debidas para la prevención de infecciones.

La demanda, apoyándose en la pericia de parte, considera que en relación a los cuidados del orifico de inserción del tubo de tórax colocado al paciente, existió un doble fallo en la asistencia sanitaria prestada, pues no solo no se realizó la preceptiva cura de la herida cada 24 horas, sino que tampoco se realizó en los sucesivos turnos de enfermería, y que cuando fue descubierta la infección no se procedió a la retirada del tubo y a la limpieza quirúrgica de la herida, sino que se pautaron medidas tópicas que no fueron efectivas a la hora de erradicar el foco de infección, así como que hubo un retraso de 24 horas en el inicio del tratamiento antibiótico que se pautó al paciente. Tampoco en la demanda se estima correcta la asistencia que éste recibió en su primer ingreso los días 6 y 7 de noviembre, de manera que los errores que se produjeron en esta primera asistencia, en buena medida, condicionaron todo el desarrollo posterior de los acontecimientos, pues nunca debió de haber sido dado de alta el día 7 y sin habérsele realizado el TAC que correspondía. Ello nos lleva a un escenario de pérdida de oportunidad por un retraso en los tratamientos que no pasa de plantear una mera posibilidad que no viene suficientemente acreditada como alternativa más idónea, ni en sus presupuestos, ni en su eficacia, pues de contrario obra el informe del Servicio de Urgencias, antes transcrito en lo esencial, que no revela una mala praxis, ya que tras su evaluación se decidió que el paciente podía ser alta a su domicilio con tratamiento sintomático del dolor y las recomendaciones habituales para su cuadro clínico, en la medida que los estudios radiológicos realizados no identificaban indicios de complicaciones intratorácica de las fracturas costales, ni al ingreso el día 6, ni en el control previo al alta el día 7. Igualmente, puede decirse que a tenor de lo informado por los servicios hospitalarios y por el perito de la aseguradora, los cambios de los apósitos se llevaron a cabo cuando se creyó necesario y el tratamiento antibiótico se inició de manera inmediata una vez detectada la bacteriemia, sin que hubiese datos de sepsis severa ni de disfunción orgánica que obligara a poner tratamiento antibiótico intravenoso con anterioridad, apareciendo la neumonía de manera casi inmediata al episodio de bacteriemia y al diagnóstico de la infección de la herida. En definitiva, y ante la falta de una prueba pericial judicial objetiva y alejada de los subjetivos intereses de las partes, no parece que una vez detectada la infección por estafilococo aureus, con puerta de entrada por contaminación del catéter, el tratamiento prestado al proceso infeccioso no fuese el ajustado a la lex artis ad hoc, sino que por el contrario se revela como el idóneo y ajustado a los medios y técnicas que estaban a disposición de la Administración sanitaria.

Por ello, no se constata la pérdida de oportunidad derivada de la posibilidad de haber acometido otros tratamientos de manera preferente y prioritaria a como se abordaron, pudiéndose concluir que no se privó al paciente de determinadas expectativas de curación, con lo que hay que convenir que la responsabilidad que se denuncia se circunscribe al inadecuado manejo del punto de inserción del tubo de tórax en los términos que refleja la perito de parte en su referenciado informe, lo que lleva a fijar la indemnización con arreglo al baremo de aplicación al momento de los hechos, tal como se señala en la contestación a la demanda por la aseguradora, que si bien no es vinculante se acepta como referente útil para el caso, y en las cuantías en el mismo previstas pero de manera actualizada al dictado de esta resolución, y sin que sean objeto de resarcimiento conceptos e incrementos extraños a los daños morales sufridos por las recurrentes, así como tampoco resulta procedente la pretensión de aplicar a la entidad aseguradora los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, pues no se está en presencia de una acción derivada del contrato de seguro sino de una acción de responsabilidad patrimonial, como viene reiterando este Tribunal (por todas la sentencia de 3 de junio de 2013).


Autor: Pedro Torres Romero

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