domingo, 11 de diciembre de 2016

La pérdida de aprovechamiento urbanístico en unos solares por el hallazgo de restos arqueológicos da lugar a una indemnización, si cuentan con licencia de construcción



A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, Sec. 5ª,  de 28 de octubre de 2016, nº 2324/2016, rec. 2592/2015, declara que la pérdida de aprovechamiento urbanístico en unos solares para la construcción de un inmueble, por el hallazgo de restos arqueológicos da lugar a una indemnización. Pero sólo son indemnizables los gastos de proyectos, licencias y publicidad de las promociones inmobiliarias sin que pueda indemnizarse ningún gasto más derivado de la construcción por no haberse iniciado la misma.

B) OBJETO DE ANALISIS: La cuestión estriba en determinar si las limitaciones al aprovechamiento del suelo impuestas, en aplicación de la Ley 8/95, de Patrimonio Cultural de Galicia (en beneficio de ese patrimonio histórico, y, por ende, de toda la colectividad), como consecuencia de los hallazgos arqueológicos, tiene la propietaria, como afirma la sentencia, el deber jurídico de soportarlo.

Debemos recordar, al efecto, que el contenido del derecho de propiedad, como derecho de configuración legal (delimitado, ex art. 33 CE, por su "función social"), viene determinado por la ley. Tratándose, como aquí acaece, de la propiedad del suelo, y, en concreto, del derecho a edificar éste se materializa con la licencia urbanística, patrimonializándose en ese momento, con las consecuencias indemnizatorias que ello comporta.

Antes del otorgamiento de licencia existe una mera expectativa, un simple derecho a solicitarla, pero cualquier cambio normativo o de otra naturaleza que impida su otorgamiento, y, por consiguiente, la materialización del aprovechamiento que hasta ese momento pueda ostentar el suelo, no da derecho a ningún tipo de indemnización.

La licencia, sin embargo, incorpora al patrimonio de su titular el derecho a edificarlo en los términos en ella autorizado, dentro del plazo de caducidad con el que, en su caso, se otorga.

En este caso, la recurrente tenía las pertinentes licencias cuando se descubrieron los primeros vestigios arqueológicos con ocasión del movimiento de tierras en el solar contiguo, también de su propiedad, por ello la imposibilidad de ejecutar los proyectos, sin otra solución alternativa (así se dice en el informe emitido por los Arquitectos Sres. Jorge y Segismundo, obrante en el folio 270 del expediente administrativo, ratificado judicialmente, sin que la Junta de Galicia haya contraprobado ni cuestionado tan esencial extremo), comporta la privación de un derecho (el derecho a edificar los dos edificios autorizados por las licencias) que, aunque esté amparada en las normas de protección del patrimonio en beneficio del interés general, la ablación de ese derecho (precisamente porque redunda en beneficio de la colectividad) no puede ser soportado exclusivamente por su titular, constituyendo una lesión antijurídica, y como tal, indemnizable porque el propietario del suelo no tiene el deber jurídico de soportar el daño que a él en concreto le produce esa protección en interés y beneficio de la colectividad. En este sentido se ha pronunciado  previamente el Tribunal Supremo, en la  sentencia de 15 de diciembre de 2010 (casación 1336/09).

C) CUANTIA DE LA INDEMNIZACION: Hay un dato esencial a tomar en consideración para la determinación de las indemnizaciones y es que en ningún momento se iniciaron las obras de construcción y el reembolso de los gastos del proyecto de excavación a que fue requerida para determinar la posible existencia de restos arqueológicos han sido objeto de otra reclamación.

1º) La recurrente reclama, en primer término, el valor del suelo tasado con arreglo al art. 24 del TRLS 2008, por el método residual estático, con los parámetros urbanísticos aplicados a los proyectos para los que se otorgaron las licencias y que, precisamente, como consecuencia de la necesidad de mantener "in situ" los hallazgos arqueológicos, impuesta por la resolución de 27 de junio de 2010, no solo no pueden ejecutarse, sino que, según los informes técnicos de parte -no contradichos de contrario-, hace inviable cualquier otra alternativa de similares características. Pretensión que, desde luego, ha de rechazarse de plano, pues cuando se impuso tal limitación no se había efectuado ninguna edificación, sin que, por tanto, tuviera consolidado derecho alguno a lo "virtualmente" edificado, único supuesto en el que cabría una indemnización en tal sentido. Además, el hecho de que no puedan construirse los edificios proyectados u otros similares no quiere decir que el solar carezca de todo tipo de aprovechamiento urbanístico, manteniéndose la propiedad del suelo.

La indemnización solo puede compensar la pérdida de aprovechamiento que se ha producido como consecuencia de la obligación de mantener "in situ" los hallazgos arqueológicos, circunstancia esencial que no consta y que ha de quedar deferida al trámite de ejecución de sentencia para que, por arquitecto designado judicialmente, se proceda a su determinación, adoptándose una fórmula similar a la empleada en la precitada sentencia del TS de 15 de diciembre de 2010 donde el montante del daño indemnizable (privación del aprovechamiento urbanístico patrimonializado) será el que resulte de restar al precio de adquisición de ambos solares, el valor que dicho suelo hubiera tenido en el momento de la adquisición de contar con las limitaciones impuestas por la resolución de 28 de junio de 2010, cantidad que habrá de incrementarse con el interés legal desde la fecha en que se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial.

2º) La segunda partida indemnizatoria que se postula viene referida al lucro cesante o beneficio previsto con la promoción. Lo que pretende que se indemnice es una mera expectativa, un "sueño de ganancia" respecto de unos proyectos urbanísticos que no llegaron a iniciarse, algo que, desde luego, no puede acogerse.

Cuestión distinta es el reembolso de los gastos de los dos proyectos, de las licencias y de publicidad de las promociones (sin que, al no haberse iniciado ningún tipo de obras, conste otro tipo de gastos en ese sentido), únicos que, al devenir inútiles ante la imposibilidad de ejecutar los proyectos como consecuencia de la obligación de mantener "in situ" los hallazgos, son indemnizables y cuyo importe deberá ser determinado en el trámite de ejecución de sentencia conforme a lo que, en este sentido, haya quedado documentado en autos.

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sábado, 10 de diciembre de 2016

Las personas jurídicas de Derecho Público, como son los ayuntamientos, no tienen derecho a reclamar una indemnización por vulneración del derecho al honor



B) La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 15 de junio de 2016, nº 408/2016, rec. 1894/2014, estableciendo doctrina, señala que las personas jurídicas de Derecho Público, como son los ayuntamientos, no tienen derecho al honor. Excepcionalmente pueden ser titulares de otros derechos fundamentales. Podrán reclamar indemnizaciones por daños a su prestigio siempre que lo hagan tomando como base el Código Civil, pero no dicho derecho constitucional al honor del artículo 18.1 de la Constitución.

B) El artículo 18.1 de la Constitución española establece que:Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

Hay que  manifestar que aunque la jurisprudencia haya admitido que el derecho al honor puede corresponder también a las personas jurídicas, desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 107/1988 ha quedado establecido que ese derecho no corresponde a las instituciones públicas, de las que sólo son predicables «dignidad, prestigio y autoridad moral».

C) La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 15 de junio de 2016, nº 408/2016, rec. 1894/2014, estableciendo doctrina, declara que las personas jurídicas de Derecho Público (como el Ayuntamiento ahora recurrente) no son titulares del derecho fundamental al honor.

Desde que el Tribunal Constitucional dictó la Sentencia 139/1995, de 26 de septiembre, no puede ponerse en cuestión que las personas jurídicas de Derecho privado son titulares del derecho al honor reconocido por el artículo 18.1 CE. Pronto lo confirmó la Sentencia del mismo Tribunal 183/1995, de 11 de diciembre. Y desde entonces, y en debida consecuencia (art. 5.1 LOPJ), la constante doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del TS al respecto ha sido la que se contiene, entre las más recientes, en las Sentencias 344/2015, de 16 de junio (Rec. 46/2013) y 594/2015, de 11 de noviembre (Rec. 981/2014):

«No es obstáculo a que se reconozca que está en juego el derecho fundamental al honor el hecho de que quien pretende su protección sea una persona jurídica, concretamente una compañía mercantil. Debe recordarse que, según la jurisprudencia constitucional, el reconocimiento de derechos fundamentales de titularidad de las personas jurídicas necesita ser delimitado y concretado a la vista de cada derecho fundamental en atención a los fines de la persona jurídica, a la naturaleza del derecho considerado y a su ejercicio por aquélla (SSTC 223/1992 y 76/1995). Aunque el honor es un valor que debe referirse a las personas físicas individualmente consideradas, el derecho a la propia estimación o al buen nombre o reputación en que consiste no es patrimonio exclusivo de las mismas ( STC 214/1991, de 11 de noviembre).

A través de los fines para los que cada persona jurídica privada ha sido creada, puede establecerse un ámbito de protección de su propia identidad y en dos sentidos: tanto para proteger su identidad cuando desarrolla sus fines, como para proteger las condiciones de ejercicio de su identidad, bajo las que recaería el derecho al honor. La persona jurídica puede así ver lesionado su derecho al honor mediante la divulgación de hechos concernientes a su entidad, cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena. En este caso, la persona jurídica afectada, aunque se trate de una entidad mercantil, no viene obligada a probar la existencia de daño patrimonial en sus intereses, sino que basta constatar que existe una intromisión en el honor de la entidad y que ésta no sea legítima (STC 193/1995, de 16 de septiembre)».

D) Las razones que justifican que  el Tribunal Supremo fije como doctrina que no lo son las personas jurídicas de Derecho público se enuncian a continuación:

1.ª) El Tribunal Constitucional, en la Sentencia 107/1988, de 5 de julio, traída a colación por la parte ahora recurrida, declaró:

«(E)s preciso tener presente que el honor tiene en nuestra Constitución un significado personalista, en el sentido de que el honor es un valor referible a personas individualmente consideradas, lo cual hace inadecuado hablar del honor de las instituciones públicas o de clases determinadas del Estado, respecto de las cuales es más correcto, desde el punto de vista constitucional, emplear los términos dignidad, prestigio y autoridad moral, que son valores que merecen la protección penal que les dispense el legislador, pero que no son exactamente identificables con el honor, consagrado en la Constitución como derecho fundamental».

Dicho pronunciamiento fue reiterado en las Sentencias 51/1989, de 22 de febrero y 121/1989, de 3 de julio. Y las antes mencionadas Sentencias del mismo Tribunal 214/1991 y 139/1995, pese a las fundamentales matizaciones que realizaron a la premisa de que en la Constitución «el honor es un valor referible a personas individualmente consideradas», mantuvieron de manera expresa la doctrina de que, desde el punto de vista constitucional, los valores predicables de las instituciones públicas son, no el honor, sino la dignidad, el prestigio y la autoridad moral; valores, éstos, que merecen la protección penal que les dispense el legislador: hoy, entre otros, en los artículos 496 y 504 CP.

2.ª) El Fundamento Jurídico 5º de la tan repetida Sentencia del Tribunal Constitucional 139/1995 concluye diciendo:

«Resulta evidente, pues, que, a través de los fines para los que cada persona jurídica privada ha sido creada, puede establecerse un ámbito de protección de su propia identidad y en dos sentidos distintos: tanto para proteger su identidad cuando desarrolla sus fines como para proteger las condiciones de ejercicio de su identidad, bajo las que recaería el derecho al honor. En tanto que ello es así, la persona jurídica también puede ver lesionado su derecho al honor a través de la divulgación de hechos concernientes a su entidad, cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración ajena ( art. 7.7 LO 1/1982)».

No cabe pensar que esa referencia a cada persona jurídica «privada» sea un lapsus calami del máximo intérprete de nuestra Constitución.

3.ª) Esa misma referencia aparece en la doctrina general, antes citada, que tiene establecida esta Sala en materia de tutela jurídico civil del derecho al honor de las personas jurídicas.

Es cierto que la Sentencia 1/2008, de 17 de enero (Rec. 501/2001) no basó su decisión de confirmar la desestimación de la demanda de protección del derecho fundamental al honor de cierta Diputación Provincial en que tal persona jurídica pública no fuera titular de ese derecho. Se lee en ella:

«(E)l concepto de honor, tantas veces repetido en doctrina y jurisprudencia, como trasunto de la dignidad de la persona en su aspecto interno inmanente y su aspecto externo trascendente, no se vislumbra en la Diputación Provincial, ente público al que no se han referido las informaciones y las opiniones de la diputada demandada, sino a las personas del partido político oponente; si bien a la persona jurídica, después de muchas vacilaciones jurisprudenciales, se le reconoció el derecho al honor protegido constitucionalmente (no había duda de que si era afrentada, podía accionar basándose en el artículo 1902 del Código Civil) (EDL 1889/1), no aparece en este caso ataque o menoscabo a la dignidad de un ente público, del que forman parte unas concretas personas, entre las cuales se halla la propia demandada y sus compañeros de partido, del que era portavoz».

Se comprende, pues, que la parte ahora recurrente haya mencionado dicha sentencia para respaldar su posición. Pero es la única de esta Sala que cabe señalar en tal sentido: la Sentencia 1031/2003, de 7 de noviembre (Rec. 23/1998) confirmó la falta de legitimación activa de los demandantes, que eran concejales de cierto Ayuntamiento, para instar que se condenase a una Caja de Ahorros a acatar la decisión del Pleno del Ayuntamiento de reponer a otro concejal como representante del mismo en el Consejo de Administración de la Caja. Y simplemente se rechazó en ella, con pleno acierto, el alegato de los recurrentes de que la Sentencia del Tribunal Constitucional 241/1991, tantas veces mencionada aquí, venía a respaldar su «interés legítimo» en la defensa del derecho fundamental a acceder a las funciones y cargos públicos (art. 23.2 CE) pretendidamente vulnerado por la Caja demandada.

4.ª) En cualquier caso, la procedencia de que esta Sala de lo Civil del TS  fije ya de modo expreso la doctrina de que las personas jurídicas de Derecho público no son titulares del derecho al honor que garantiza el artículo 18.1 CE (EDL 1978/3879) viene exigida por la bien establecida jurisprudencia constitucional en el sentido de que no cabe, como regla, predicar de esa clase de personas jurídicas la titularidad de otros derechos fundamentales que los procesales que establece el artículo 24 CE, y en los limitados términos que expresa la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 195/2015, de 21 de septiembre. Conviene transcribir el párrafo de su Fundamento Jurídico 3º relevante en esta sede:

«Debemos partir de la doctrina que, con cita de otras Sentencias, se sintetizó en la STC 164/2008, de 15 de diciembre, FJ 3. En la misma recordamos que "los derechos fundamentales y las libertades públicas son derechos individuales que tienen al individuo por sujeto activo y al Estado por sujeto pasivo en la medida en que tienden a reconocer y proteger ámbitos de libertades o prestaciones que los poderes públicos deben otorgar o facilitar a aquéllos (STC 64/1988, de 12 de abril, FJ 1). Por este motivo existen importantes dificultades para reconocer la titularidad de derechos fundamentales a las entidades de Derecho público, pues la noción misma de derecho fundamental que está en la base del art. 10 CE resulta poco compatible con entes de naturaleza pública (STC 91/1995, de 19 de junio, FJ 2). En consecuencia, lo que con carácter general es predicable de las posiciones subjetivas de los particulares, no puede serlo, con igual alcance y sin más matización, de las que tengan los poderes públicos, frente a los que, principalmente, se alza la garantía constitucional (STC 129/2001, de 4 de junio, FJ 3)"».

5.ª) En esa misma línea se sitúa la doctrina científica de modo prácticamente unánime; que ha señalado que en la lógica profunda de los derechos fundamentales está la convicción de que entre gobernantes y gobernados existe, por definición, una situación de desequilibrio a favor de los primeros, pertrechados de potestades, privilegios o prerrogativas en orden a la prevalente consecución del interés general. Posición, esa, de supremacía de los Poderes Públicos, que ha de compensarse a favor de los gobernados por las sólidas garantías que los derechos fundamentales significan. Son, por su esencia, pretensiones de los particulares frente a los Poderes Públicos, y por ello hay que excluir en principio que éstos representen al mismo tiempo el rol de sujetos y el de destinatarios de los referidos derechos. En suma: el Estado y en general las personas jurídicas de Derecho público no tienen, como regla, derechos fundamentales, sino competencias.

6.ª) Hay que partir, pues, de la regla general que las personas jurídicas de Derecho Público no son titulares de derechos fundamentales. Dicha regla puede tener excepciones, incluso para derechos diferentes de los procesales que reconoce el artículo 24 CE; pero no ha hallado esta Sala, ni en la doctrina constitucional española ni en la comparada, razones que impongan que entre esas excepciones se encuentre el derecho fundamental al honor.

Para comprender mejor por qué, es oportuno transcribir ahora parte de la argumentación de la Sentencia del Tribunal Constitucional 139/1995: la que vino a reconocer a las personas jurídicas privadas la titularidad del repetido derecho:

«(...) Hemos dicho que existe (en la propia Constitución) un reconocimiento específico de titularidad de determinados derechos fundamentales respecto de ciertas organizaciones. Hemos dicho, también, que debe existir un reconocimiento de la titularidad a las personas jurídicas de derechos fundamentales acordes con los fines para los que la persona natural las ha constituido. En fin, y como corolario de esta construcción jurídica, debe reconocerse otra esfera de protección a las personas morales, asociaciones, entidades o empresas, gracias a los derechos fundamentales que aseguren el cumplimiento de aquellos fines para los que han sido constituidas, garantizando sus condiciones de existencia e identidad.

»Cierto es que, por falta de existencia física, las personas jurídicas no pueden ser titulares del derecho a la vida, del derecho a la integridad física, ni portadoras de la dignidad humana. Pero si el derecho a asociarse es un derecho constitucional y si los fines de la persona colectiva están protegidos constitucionalmente por el reconocimiento de aquellos derechos acordes con los mismos, resulta lógico que se les reconozca también constitucionalmente la titularidad de aquellos otros derechos que sean necesarios y complementarios para la consecución de esos fines. En ocasiones, ello sólo será posible si se extiende a las personas colectivas la titularidad de derechos fundamentales que protejan -como decíamos- su propia existencia e identidad, a fin de asegurar el libre desarrollo de su actividad, en la medida en que los derechos fundamentales que cumplan esa función sean atribuibles, por su naturaleza, a las personas jurídicas».

Resulta evidente, en primer lugar, que esa conexión sistemática con el derecho fundamental de asociación (art. 22.1 CE), establecida por el Tribunal Constitucional, cae por su base cuando se trata de las personas jurídicas de Derecho público.

La referencia, en fin, que los párrafos transcritos hacen a los derechos fundamentales necesarios y complementarios para la consecución de los fines de tipo de persona jurídica de que se trate puede, sin duda, justificar que se reconozca, por ejemplo, a las universidades públicas la titularidad de libertad de enseñanza ( art. 27.1 CE); o la titularidad de la libertad de información (art. 20.1.d) CE) a los entes públicos de radiodifusión. O que, en países en los que existan iglesias u otras entidades religiosas de naturaleza jurídico-pública, se les garantice constitucionalmente la libertad religiosa y de culto. Pero no cabe sostener sensatamente que la consecución de los fines característicos de las personas jurídicas de Derecho Público requiera reconocerles la titularidad del derecho fundamental al honor, para garantizar así su existencia e identidad.

7.ª) En fin, en cuanto al déficit de protección jurídica al que han aludido tanto la parte ahora recurrente como el Ministerio Fiscal, baste decir -además de recordar la muy amplia libertad de la que goza el legislador ordinario para tipificar las conductas que juzga merecedoras de sanción penal- que, negar a las personas jurídicas de Derecho público la titularidad del derecho al honor que garantiza el artículo 18.1 CE), de ningún modo comporta negar que tales personas jurídicas puedan reclamar, con fundamento en el artículo 1902 CC, indemnización de los perjuicios que les causen los atentados a su prestigio institucional o autoridad moral. Pero deberán probarlos cumplidamente, pues no gozan de la presunción de perjuicio que establece el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982. Tampoco serán aplicables a los correspondientes procesos civiles las normas de los artículos 249.1.2 º y 477.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 

E) CONCLUSION: La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 15 de junio de 2016, nº 408/2016, rec. 1894/2014, concluye, por tanto, y fija como doctrina que las personas jurídicas de Derecho público no son titulares del derecho al honor garantizado por el artículo 18.1 Constitución.  Consecuentemente, el Ayuntamiento demandante carecía de legitimación para ejercitar las pretensiones que dedujo la demanda iniciadora del presente proceso.

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martes, 6 de diciembre de 2016

¿Es posible la contratación laboral de familiares por un trabajador autónomo?



A) Aunque legalmente se puede contratar a un familiar, la legislación laboral presume que no es una relación laboral, con las consecuencias legales que ello implica.

El artículo 1.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, establece que: “Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”.

El artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) delimita la relación laboral desde el punto de vista positivo calificando así la prestación de servicios cuando concurren, además de la voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia (entre otras muchas la Sentencia de Tribunal Supremo de 16 de Julio de 2002). Estas notas son «la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios». Además, el precepto 8.1 de aquél texto normativo establece la presunción iuris tantum de laboralidad entre aquel que presta un servicio retribuido y quien lo recibe.

Y su artículo 1.3.e) del ET declara que: “Se excluyen del ámbito regulado por esta ley: Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción”.

La exclusión del trabajo familiar en el sentido del citado artículo 1.3 e) del ET no es, a la vista de la redacción del precepto estatutario, una excepción propiamente dicha, sino una mera aclaración o constatación de que en este tipo de prestación de trabajo, falta una de las notas características del trabajo asalariado. Esta nota es la ajeneidad o transmisión a un tercero de los frutos o resultados del trabajo prestado; ajeneidad que no cabe apreciar cuando tales frutos o resultados se destinan a un fondo social o familiar común. Por supuesto, cabe trabajo por cuenta ajena entre parientes que comparten el mismo techo. Pero, si el parentesco es muy próximo y existe convivencia con el empresario, la ley ha establecido una presunción "iuris tantum" a favor del trabajo familiar no asalariado, que se aparta expresamente de la presunción de laboralidad establecida en el precepto 8.1 del Estatuto de los Trabajadores.

B) PRESTACIÓN DE DESEMPLEO: Numerosas son las sentencias que abordan como causa de pedir el ser reconocido como beneficiario de la prestación por desempleo y, para ello, se deben reunir varios requisitos siendo el primero y fundamental ser trabajador por cuenta ajena.

La jurisprudencia de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo puede sintetizarse los siguientes puntos:
1º) Que ya desde la STS desde la Sentencia de 14 de junio de 1994, aceptando la doctrina del Tribunal Constitucional núm. 79/91 y 2/92, la norma general es que la relación de parentesco del trabajador con el titular de la empresa, no es motivo suficiente para negar la prestación de desempleo ya que ello supondría atentar contra el principio de igualdad reconocido en el art. 14 de la Constitución, añadiendo el Tribunal Supremo.

2º) Que tanto el art. 7º 2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (actual artículo 12.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre), establece que "a efectos de lo dispuesto en el número anterior no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad y, en su caso, por adopción hasta el segundo grado inclusive, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo", como el artículo 1.3. e) del Estatuto de los trabajadores, establecen una presunción iuris tantum de no laboralidad en lo que se refiere a los trabajos familiares , en las relaciones de parentesco que enumera; pero tal presunción, es tan sólo iuris tantum, y por ello, puede ser destruida mediante la pertinente prueba de que el pariente de que se trate lleva a cabo realmente una verdadera prestación de servicios debidamente retribuida.

3º) Que además las sociedades no tienen parientes por lo cual no puede hablarse de pariente de la sociedad, ya que cuando el legislador habla de parientes del empresario está pensando en el empresario persona física.

4º) Que el fraude no se presume y quién lo alega ha de probarlo.

5º) Que si se acredita una real y efectiva prestación de servicios como trabajador por cuenta ajena, resultan intrascendentes el hecho de la convivencia o la posesión de un reducido número de acciones.

C) Pero no hay que olvidar la doctrina del Tribunal Constitucional en sus sentencias 79/1.991, de 15 de abril, y 2/1.992, de 13 de enero, declarando que es contrario al principio de igualdad excluir del ámbito laboral unas relaciones jurídicas por el solo hecho de ser parientes sus titulares, sin embargo para lucrar la prestación por desempleo se requiere que concurran en el trabajador los requisitos de dependencia y ajeneidad regulados en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, y el artículo 7.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, actual artículo 12.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

D) REGULACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL: El artículo 12.1 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, establece que. “A efectos de lo dispuesto en el artículo 7.1, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo”.

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