domingo, 25 de octubre de 2015

DERECHO A RECLAMAR UNA INDEMNIZACIÓN POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS POR EL LADRIDO CONSTANTE DE LOS PERROS DE UNA FINCA COLINDANTE


SE TIENE DERECHO A RECLAMAR EN LA VIA CIVIL UNA INDEMNIZACIÓN POR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS POR EL LADRIDO CONSTANTE DE LOS PERROS DE UNA FINCA COLINDANTE.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 21ª, de 30 de junio de 2015, nº 247/2015, rec. 498/2014, estima una acción de cesación del ruido, e indemnización por los daños y perjuicios causados por el ladrido constante de perros en una finca colindante. La AP desestima el recurso de apelación de los propietarios demandados y confirma que deben adoptar las medidas necesarias para impedir las inmisiones acústicas. Precisa la Sala que la ausencia de sanción en vía administrativa, no impide la estimación de la acción de cesación en vía civil ya que, aunque referidos a los mismos hechos, se trata de distintos ámbitos de actuación.

Los actores promueven una demanda de juicio ordinario contra los demandados, en la que alegan que, los continuos y constantes ladridos de los perros tanto de día como de noche, les causan molestias, produciéndoles insomnio, cansancio y ansiedad de la que están a tratamiento mediante fármacos, ante lo que solicitan que se condene a los demandados a cesar en el ruido perjudicial y antijurídico que soportan los actores y/o realizar las obras o insonorizaciones precisas para evitar la transmisión del ruido a la vivienda de los demandantes.

B) LA ACCION DE CESACIÓN: Dentro del ordenamiento jurídico privado la acción de cesación, y, en su caso, indemnización por las inmisiones acústicas o por ruido no aparece, de una manera expresa, clara y categórica reconocida.

Pero tiene cabida dentro del Código Civil, en la regulación de las obligaciones que nacen de culpa o negligencia, tanto en el artículo 1.902 ("El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado") como en el número 2º del artículo 1.908 ("Igualmente responderán los propietarios de los daños causados por los humos excesivos, que sean nocivos a las personas o a las propiedades"; sustituyendo los humos por los ruidos), en la regulación de las servidumbres, en el artículo 590 ("Nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de resguardo necesarias, con sujeción en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriban" -párrafo primero-; "A falta de reglamento se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial, a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos" -párrafo segundo y último-) y en la regulación de la eficacia general de las normas jurídicas, en el artículo 7 ("Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe" -apartado 1-; "La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo; Todo acto un omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso" - apartado 2 y último-).

Y fuera del Código Civil tiene cabida en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de 1982 que establece la protección civil de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, considerándose una intromisión ilegítima en el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, concretada, la intromisión ilegítima, en los ruidos provenientes del exterior, y referida, la intimidad, al domicilio habitual, no como mero habitáculo sino como lugar de descanso y relax.

Así lo ha venido entendiendo una constante y reiterada doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 431/2003, de 29 de abril de 2003- nº recurso 2527/1997 -; 589/2007, de 31 de mayo de 2007- nº recurso 2300/2000 -; 80/2012, de 5 de marzo de 2012- nº recurso 2196/2008 - y 133/2013, de 19 de marzo de 2013, nº recurso 1974/2010.

C) LA AUSENCIA DE SANCIÓN ADMINISTRATIVA NO IMPIDE LA ESTIMACION DE LA ACCION DE CESACIÓN EN LA VÍA CIVIL. Es cierto que, las quejas de los demandantes ante el Ayuntamiento por los ladridos de los perros de los vecinos, han dado lugar a unos procedimientos administrativos, en los que no se ha sancionado a los demandados. Pero, esta ausencia de sanción en vía administrativa, no impide la estimación de la acción de cesación en vía civil. Pues, aunque referidos a los mismos hechos, se trata de distintos ámbitos de actuación. En consecuencia, la resolución que se hubiera adoptado en el previo procedimiento administrativo no predetermina en absoluto la posterior resolución del pleito civil.

Por la patrulla Seprona de Alcorcón/Getafe de la Guardia Civil se llevó a cabo, el día 12 de abril de 2012, una sonometría en el domicilio de los actores, que resultó muy perjudicial para los intereses de los demandados.

Como ya se dijo en el fundamento de derecho anterior, el dato de que, esta sonometría incorporada al procedimiento administrativo no hubiera desencadenado la correspondiente sanción, no impide que, en el proceso civil, la sentencia estimatoria de la acción de cesación se base, en parte, en esa sonometría.

D) DAÑO: Habida cuenta que son los actores los que se sienten perjudicados con las inmisiones acústicas o por ruido, es lógico que solo se tengan en cuenta sus informes médicos. No cabe duda que el conflicto ha deteriorado las buenas relaciones de vecindad lo que, en buena lógica, también ha repercutido en los demandados. Y así doña Ariadna se encuentra a tratamiento psicológico desde abril de 2011 por ansiedad y síntomas depresivos (también fueron sometidos a tratamiento psiquiátrico canino los dos perros). Pero, dada la acción que se ejercita y quienes la deducen, lo determinante son los informes médicos de los actores y no los de los demandados.

E) LEGITIMACIÓN PASIVA: La sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sec. 5ª, de 30 de junio de 2014, nº 163/2014, rec. 133/2014, manifestaba que es obvio que “….los perros tienen un instinto natural para ladrar cuando aprecian algún peligro, tienen hambre o están cansados, pero aquí no se juzga a los perros sino a su dueño o los que ejercen la fuente de control sobre los mismos y a su deber de evitar emisiones ruidosas que perturben las relaciones de vecindad, en el sentido de que la responsabilidad que se predica no deriva del simple hecho de la tenencia de perros , sino del hecho de que no se adoptan las medidas adecuadas para tener animales en un lugar y en unas condiciones que causan daños por ruidos e inmisiones a su vecinos, de manera reiteradas, constante y excesivas sobre los niveles permitidos y tolerables.

F) NIVEL DE RUIDO QUE NO DEBE DE SER SOPORTADO: Por lo que se refiere al nivel de ruido que no debe ser soportado, debe estarse a lo que objetivamente se considera como intolerable, anormal, no razonable o de una entidad suficientes para constituir una molestia jurídicamente relevantes, que pueda calificarse como evitable e insoportable, incómodo o molestos y de cierta gravedad, o como señala la Sentencia del TS de 29 de abril de 2003 han de considerarse como tales las agresiones perturbadoras que no exijan el deber específico de soportarlas, en las que se encuentran los ruidos desaforados y persistentes, aunque estos procedan, en principio, del desarrollo de actividades lícitas.

En este sentido como expresan, entre otras, las SSAP Asturias Secc. 5.ª de 4 de abril de 2000 y Badajoz de 25 de octubre de 2004, no importa que la perturbación derive de una actividad plenamente lícita y que cuente con los permisos administrativos de rigor, "ya que a lo que hay que atender es exclusivamente al dato cierto de la molestia o incomodidad"; la cesación y la indemnización de la perturbación acústica causada por un bar a los habitantes del edificio son independientes de la concesión de la licencia de actividad, "pues afectan a las relaciones de índole estrictamente civil entre particulares" (SAP Vizcaya Secc. 5.ª de 24 de junio de 1999; vid. también SAP Cáceres Secc. 2.ª de 21 de noviembre de 1996, SAP Pontevedra Secc. 1.ª de 5 de abril de 1999 EDJ 1999/15981, SAP Navarra Secc. 1.ª de 8 de enero de 2001 EDJ 2001/107479; cual sentaba la SAP Baleares Secc. 4.ª de 27 de noviembre de 2001),"no es misión de esta Sala determinar si la ubicación de una actividad de esta naturaleza es administrativamente correcta", pero sí determinar si ocasiona los ruidos e incomodidades en que se fundaba la demanda interpuesta al amparo de los arts. 7.3 y 19 de la Ley de Propiedad Horizontal. A diferencia de otros europeos (italiano, portugués, suizo, austriaco o alemán), el Código Civil Español se limita a las medidas de precaución para construcciones contiguas del art. 590 y a lo que el 1908 dispone en sus párrafos segundo y cuarto sobre humos y olores; no obstante, estos preceptos admiten una interpretación actualizada (art. 3.1) y analógica (art. 4.1) que lleve a la subsunción en ellos de los casos de ruidos perjudiciales emitidos por cualquier máquina industrial, instrumento o aparato (cfr. SAP Asturias Secc. 1.ª de 14 de septiembre de 1993), por cuanto constituyen "una injerencia o intromisión indirecta sobre el predio vecino" ( STSJ de Cataluña de 26 de marzo de 1994), con repercusión evidente no sólo sobre el derecho de propiedad, sino sobre derechos fundamentales tales como los relativos a la integridad física y moral, la intimidad personal y familiar y la inviolabilidad del domicilio (SSTC de 3 de diciembre de 1996 y 24 de mayo de 2001, STS de 2 de febrero de 2001, SAP Salamanca de 2 de marzo de 2000), siempre que se trate de una injerencia sonora continua, persistente o reiterada  (STS de 29 de enero de 1971, SAP Segovia de 22 de diciembre de 1999), que no resulte tolerable (SAP Huesca de 28 de mayo de 1993, SAP Cuenca de 10 de mayo de 2000) para la sensibilidad media o la "conciencia social” ( STS de 28 de febrero de 1964, SAP Segovia de 28 de mayo de 1993, SAP Barcelona 15.ª de 12 de abril de 2000), y todo esto con independencia de que se rebasen o no los niveles administrativamente establecidos (SSTS de 17 de marzo de 1981, 16 de enero de 1989 y 24 de mayo de 1993). Por tolerable --concepto singularmente elástico-- habrá de entenderse lo que no exceda ni perturbe el estado de hecho que es usual y corriente en las relaciones sociales (vid. STS de 28 de febrero de 1964, en un caso de molestias por ruido), es decir, lo que es "normalmente consentido por la conciencia social" (SAP Segovia de 28 de mayo de 1993, citada), o mejor, lo que venga a respetar "la sensibilidad media en relación con la injerencia; esto es, la sensibilidad a la molestia de una persona normal".

G) PRUEBA DEL RUIDO; LOS LADRIDOS DE LOS PERROS: Como refiere la SAP de Madrid de 27 de marzo de 2014, antes relacionada, "no es necesario probar que decibelios soporta el demandante, sino si efectivamente hay ruidos molestos".  

De tal manera que aun cuando diéramos por probado la alegación que efectúan los recurrente en orden a que las pruebas practicadas no ponen de manifiesto que se superen los niveles de ruido administrativamente reglados, lo relevante es que resulta acreditado que los ladridos al unísono de un número elevado de perros, de manera más o menos continúa y tanto de día como de noche, causan molestias a los vecinos de los inmuebles colindantes y en especial al actor que como ponen de manifiesto los informes médicos traídos al proceso (folios 215 y ss.), quien ha venido sufriendo desde hace años dichas molestias, provocándole un cuadro de ansiedad, bajo estado de ánimo, insomnio y una depresión reactiva, en el que la actividad denunciada funciona como desencadenante.

Porque si bien el nivel de afección que esos ruidos puedan tener en las personas, no puede ser contemplada, al menos no solamente, desde la perspectiva subjetiva de cada una, sino que tiene que ser puesta también en relación con factores objetivos aplicables a toda persona, en el caso, la prueba a que antes se hizo mención, pone de manifiesto que no se trata de una apreciación subjetiva del demandante, sin dejar de tener en cuenta que conforme se refleja en el plano donde se ubican los inmuebles, zona de campo, la paz y el silencio que se las supone hace más hiriente el ruido intermitente de los ladridos y más por la noche.

Por último añadir, que las conclusiones expuestos, no resultan contradichas por los otros informes técnicos que han sido traídos al proceso, pues parte de una premisa errónea, cual es que sólo se han de tomar en consideración para la evaluación de inmisión sonora, los valores límites de inmisión o de recepción establecidos por la normativa vigente, sin olvidar que el perito, en su propio informe reconoce que no puede efectuar "una declaración de conformidad certeramente favorable, ya que no podemos recoger toda la casuística posible o escenarios más desfavorables" debido a que las condiciones meteorológicas obligaron a suspender el proceso de evaluación más extenso (folio 639); y el perito Sr. Bernardino, reconoció en el acto del juicio que no comprobó el número de animales ni su tamaño, dado que según su parecer el nivel de ruido no se ve afectado por el número de perros .

H) CRITERIOS PARA CUANTIFICAR LA INDEMNIZACION:  No puede olvidarse la evolución doctrinal reseñada del concepto de daño y su final incardinación en la categoría de afectación a derechos fundamentales, en concordancia con la ampliación de bienes jurídicos protegidos, estos es, desde el perjuicio a bienes o derechos de contenido patrimonial, a la personal, que incluye no sólo la salud e integridad física sino también la intimidad, inviolabilidad del domicilio, dignidad, libertad de residencia y derecho a un medio ambiente adecuado.

En el caso, no es contrario a la lógica considerar que los continuos ladridos, también en horario nocturno, se traduzcan en dificultad para conciliar el sueño o en ansiedad por no conseguir el adecuado descanso o la tranquilidad en las horas más altas del día. Y eso un día tras otro, desde que se formuló la primera queja, lo que comporta de modo notorio una molestia perjudicial para la salud y bienes de la persona que debe ser indemnizada, sin que existan criterios o parámetros que permitan objetivizar con precisión y en términos económicos el sufrimiento sufrido.


Y así la Sentencia del TS de 2 de febrero de 2001, declara que para la cuantificación de los daños irrogados, se han de contemplar circunstancias no sólo estrictamente jurídicas sino presupuestos personales, sociales, económicos, culturales, ambientales. Siendo constante la doctrina jurisprudencial que viene predicando que los perjuicios se han de valorar por el juzgador sin atender a parámetros predeterminados, sino ponderando las distintas circunstancias del caso.

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lunes, 12 de octubre de 2015

LAS COMPAÑIAS ASEGURADORAS ENTAN OBLIGADAS A PAGAR UNA INDEMNIZACIÓN POR LOS DAÑOS SUFRIDOS POR TERCEROS AUNQUE LA PÓLIZA EXCLUYA EL DOLO DEL ASEGURADO




1º) La sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense, sec. 1ª, de 12 de diciembre de 2014, nº 487/2014, rec. 339/2014, confirma la condena de la aseguradora demandada a abonar al actor la indemnización por los daños sufridos a consecuencia de la caída de parte de la fachada del edificio. Declara la Sala que no es relevante que la póliza de responsabilidad civil suscrita entre las partes, excluya de cobertura la responsabilidad resultante de una actuación dolosa del asegurado, pues esto afecta únicamente a aseguradora y asegurado y en nada afecta ni modifica el deber de la aseguradora de indemnizar al tercero perjudicado por el acto doloso del asegurado.

En consecuencia, procede la acción directa del artículo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, del perjudicado contra la aseguradora, ya que el demandante, como perjudicado por un evento, aun doloso, provocado por la conducta de la propia asegurada, ostenta legitimación frente a la compañía aseguradora que asumió la cobertura de la responsabilidad civil de la comunidad que provocó el daño.

Dice  el artículo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, que: “El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero.

La acción directa es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido”.

2º) ANTECEDES DE HECHO: El demandante, presentó una demanda contra la compañía aseguradora, ejercitando la acción directa del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro, solicita en el presente procedimiento la condena de la entidad aseguradora, a abonarle una indemnización por los daños sufridos por el vehículo de su propiedad a consecuencia de la caída sobre el mismo de parte de la fachada del edificio asegurado, a causa de una explosión que se produjo en un piso del inmueble,  teniendo la aseguradora demandada contratada póliza de seguro de responsabilidad civil con la Comunidad de Propietarios del edificio.

La compañía de seguros se opuso a la demanda alegando que en la póliza suscrita se excluyó expresamente la responsabilidad resultante de una actuación dolosa, como la que es objeto de litis, que el contrato no cubre los daños causados por un elemento privativo de cualquiera de los propietarios como era la bombona de gas que provocó la explosión y que consideraba excesiva la cuantía reclamada como indemnización.

La sentencia dictada en primera instancia estima íntegramente la demanda considerando que no es oponible al tercero perjudicado la exoneración de responsabilidad por dolo o culpa grave del tomador del seguro, del asegurado o de las personas que de ellos dependan o con ellos convivan, y que, conforme a la prueba pericial practicada, la cantidad reclamada era adecuada al daño sufrido por el vehículo.

3º) MOTIVOS DE OPOSICIÓN A LA DEMANDA: Se alegó por la  entidad aseguradora, la improcedente estimación de la demanda por inexistencia de culpa o negligencia, al constituir el acto causante de los daños o perjuicios un acto doloso y voluntario; y en apoyo de ello se alega que el contrato de seguro vigente entre la aseguradora y la Comunidad de Propietarios cubría los daños causados por culpa o negligencia, no por los hechos ocasionados directa o indirectamente por dolo o culpa grave del tomador del seguro, o del asegurado o de las personas que de ellos dependan o con ellos convivan, según consta en el capítulo de Exclusiones Generales de la Póliza contenido en las Condiciones Particulares aportados a los autos; y que, sin embargo, se había acreditado que el acto que originó la explosión de la bombona de gas no fue un acto imprudente, sino doloso o, cuando menos voluntario, de la propietaria del piso siniestrado, según resultaba sin duda alguna en el informe técnico emitido por la Guardia Civil del Departamento de Incendios de la Comandancia de Ourense, de fecha 11 de septiembre de 2012, en el que se indica que el origen de la explosión fue una fuga de gas butano en la cocina de la vivienda motivado por el corte transversal que presenta la goma flexible que comunica la bombona con el resto de la conducción, y se concluye que la etiología de la explosión era una combustión de carácter provocado.

De ello concluye la aseguradora demandada que, tanto por aplicación de las estipulaciones de la póliza como de los artículos 17, 19 y 73 de la Ley de Contrato de Seguro, no podía exigírsele ninguna responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados al demandante.

Reclamándose por el demandante como perjudicado el pago del valor de su vehículo dañado por la fachada del edificio en el que se produjo la explosión cuando estaba estacionado en la vía, la determinación de si el siniestro consistente en la explosión de gas en una vivienda del edificio que originó los daños, fue debida a una actuación culposa o negligente de la propietaria de la vivienda o fue provocado de forma voluntaria y dolosa, únicamente tendría sentido si, en el caso de que efectivamente el siniestro hubiese sido provocado voluntariamente, tal circunstancia exonerara de responsabilidad a la aseguradora afrente a terceros.

4º)  OBJETO DE LA LITIS: Por tanto la cuestión que se suscita de si la provocación voluntaria del siniestro por parte del asegurado es o no oponible al tercero perjudicado cuanto ejercita la acción directa del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro, que establece que la acción directa es inmune a la excepciones que puedan corresponder a la aseguradora contra el asegurado. El asegurador puede, no obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. Los hechos constitutivos del derecho del tercero perjudicado son que exista un contrato válido de seguro de responsabilidad civil entre el asegurado causante del daño, y la aseguradora a la que se reclama la obligación de indemnizar, y que se haya producido un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sean civilmente el asegurado. Si faltan cualquiera de las dos circunstancias, el asegurador no estará obligado a responder frente al tercero perjudicado.

En baso a ello, el asegurador podrá oponer al tercero que ejercita la acción directa, las excepciones siguientes: la inexistencia del contrato de seguro o la extinción de la relación jurídica; la ausencia del derecho del perjudicado al resarcimiento por parte del asegurador pues, si no existen responsabilidad civil del asegurado, no se ha producido el siniestro; y el hecho causante del daño está fuera de cobertura del seguro, pues para que surja el derecho del tercero contra el asegurador es indispensable que tenga su origen en un hecho previsto en el contrato.

La doctrina distingue entre las excepciones propiamente dichas dos clases: las oponibles por el asegurador frente al tercero, que pueden ser la culpa exclusiva de la víctima o las que afectan a la vida de la relación obligatoria (pago, prescripción o remisión); y las basadas en las relaciones personales entre el asegurador y el tercero perjudicado.

Sobre las excepciones inoponibles, al establecer el artículo 76 que la acción directa es inmune a la excepciones que puedan corresponder al asegurador frente al asegurado, la doctrina entiende que el derecho del tercero es un derecho propio autónomo y, por ello, las excepciones en sentido estricto que el asegurador podría oponer frente al asegurado no las puede oponer frente al tercero perjudicado, y, conforme a ello, se concluye que el asegurador no puede oponer las excepciones basadas en la conducta del asegurado, lo que sería suficiente para desestimar la impugnación de la aseguradora basada en la conducta dolosa de la asegurada. Ello además aparece contemplado en el artículo 19 de la Ley de Contrato de Seguro que señala que "el asegurador estará obligado al pago de la prestación salvo en el supuesto de que el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado";  regla general que tiene la excepción de la acción directa del artículo 76.

Ciertamente la conciliación de los dos preceptos ha suscitado discrepancias en la doctrina y en la jurisprudencia, pero esa eventual contradicción que algunos sectores doctrinales han apreciado se salva configurando, el artículo 19 como la regla general y el artículo 76 como una excepción a la misma, que opera en el ámbito del seguro de responsabilidad civil cuando el perjudicado es un tercero. Este último precepto quedaría vacío de contenido si no se reconociera la obligación de la aseguradora de indemnizar al tercero que ha resultado dañado por un hecho doloso protagonizado por el asegurado, sin perjuicio del derecho de repetición que el propio precepto reserva a la aseguradora.

5º) El derecho de repetición sólo tiene sentido y virtualidad si se parte de la premisa de la obligación de la aseguradora de realizar la prestación indemnizatoria a favor del tercero que ha padecido en su patrimonio las consecuencias del comportamiento doloso del asegurado. Así la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de 20 de marzo de 2013, es taxativa al respecto: "Es verdad que no cabe el aseguramiento del dolo. No se discute esa premisa esencial de lo que es reflejo específico el art. 19 LCS.  El autor doloso de daños jamás podrá verse beneficiado por el contrato de seguro.

El interrogante es diferente. No se trata de sostener la asegurabilidad del dolo (que no cabe) sino de indagar si el legislador de 1980, junto a ese principio general que se respeta en su esencialidad, ha establecido una regla en el sentido de hacer recaer en el asegurador la obligación de indemnizar a la víctima de la conducta dolosa del asegurado. El automático surgimiento del derecho de repetición frente al causante del daño salva el dogma de la inasegurabilidad del dolo: nadie puede asegurar las consecuencias de sus hechos intencionados. Faltaría la aleatoriedad característica el contrato de seguro.

Lo que hace la Ley es introducir una norma socializadora y tuitiva (con mayor o menor acierto) que disciplina las relaciones de aseguradora con víctima del asegurado. La aseguradora al concertar el seguro de responsabilidad civil y por ministerio de la ley ( art. 76 LCS ) asume frente a la víctima (que no es parte del contrato) la obligación de indemnizar todos los casos de responsabilidad civil surgidos de la conducta asegurada, aunque se deriven de una actuación dolosa. En las relaciones internas y contractuales con el asegurado no juega esa universalidad: la responsabilidad civil nacida de un hecho intencionado ha de repercutir finalmente en el asegurado. Pero el riesgo de insolvencia de éste la ley quiere hacerlo recaer sobre la aseguradora y no sobre la víctima.

6º) La acción directa otorga a la víctima un derecho propio que no deriva solo del contrato sino también de la ley. Por tanto no se ve afectado por las exclusiones de cobertura. Al asegurador sólo le queda la vía del regreso. Que el regreso fracase por insolvencia del asegurado es parte de su riesgo como empresa.

Si no se admite ese binomio (inoponibilidad frente al tercero/repetición frente al asegurado) no es posible dotar de algún espacio a la previsión del art. 76 LCS sobre la exceptio doli. El principio de vigencia es una máxima elemental en materia de exégesis de un texto normativo. Obliga a rechazar toda interpretación que prive de cualquier operatividad a un precepto. Una norma querida por el legislador ha de tener una significación, ha de ser aplicable a algún grupo de supuestos, por reducido que sea. La interpretación abrogante no es interpretación, es derogación por vía no legítima".

La misma resolución destaca que del tenor del artículo 76 se desprenden tres premisas: el tercero perjudicado tiene acción directa frente a la aseguradora también cuando hay una actuación dolosa; la aseguradora no puede oponer frente a la pretensión del perjudicado la exceptio doli; y, sí tiene derecho para repetir contra el asegurado.

La conclusión de la sentencia es rotunda: "Y es que cabalmente el art. 76 LCS rectamente entendido solo admite una interpretación a tenor de la cual la aseguradora, si no puede oponer el carácter doloso de los resultados (y según la norma no puede oponerlo en ningún momento: tampoco si eso está acreditado) es que está obligada a efectuar ese pago a la víctima, sin perjuicio de su derecho de repetir. Lo que significa en definitiva, y eso es lo que quiso, atinadamente o no, el legislador, es que sea la aseguradora la que soporte el riesgo de insolvencia del autor y nunca la víctima. El asegurado que actúa dolosamente nunca se verá favorecido; pero la víctima tampoco se verá perjudicada.

7º) Legalmente se asigna al seguro de responsabilidad civil una función que va más allá de los intereses de las partes contratantes y que supone introducir un factor de solidaridad social. La finalidad de la prohibición del aseguramiento de conductas dolosas (art. 19) queda preservada porque el responsable por dolo es en definitiva la persona a la que el ordenamiento apunta como obligado al pago. Pero frente a la víctima, la aseguradora no puede hacer valer esa causa de exclusión. El dogma "el dolo no es asegurable" permanece en pie. Cosa diferente es que modernamente el contrato de seguro de responsabilidad civil haya enriquecido su designio primigenio como instrumento de protección del patrimonio del asegurado. La ley le ha adosado otra función: la protección del tercero perjudicado. Si se quiere, es un riesgo no cubierto. No hay inconveniente en aceptarlo. Pero el artículo 76 de la LCS por razones de equidad ha querido expresamente obligar al asegurador al pago frente al tercero. La exclusión del riesgo en este caso, por voluntad explícita de la ley, solo hace surgir el derecho de regreso".

8º) Frente a tal conclusión no es relevante que la póliza de responsabilidad civil suscrita entre las partes, excluya de cobertura la responsabilidad resultante de una actuación dolosa del asegurado. Tal exclusión afecta únicamente a aseguradora y asegurado, es decir, a su relación interna, y en nada afecta ni modifica el deber de la compañía de indemnizar al tercero que ha resultado perjudicado por el acto doloso del asegurado. Se haya pactado o no en la correspondiente póliza la cobertura de los daños que provengan de un acto doloso del asegurado, éste carece en todo caso del derecho de impetrar de la compañía la satisfacción de la indemnización, como tampoco podría prosperar su oposición frente a la acción de repetición de la aseguradora, siempre bajo la premisa de que el dolo del asegurado haya inspirado el acto dañoso.

Se invocan por la aseguradora apelante tesis jurisprudenciales que preconizan una interpretación del artículo 76 en el sentido de que sus previsiones únicamente serían aplicables a los supuestos en los que, al tiempo de ejercitarse la acción directa, aún no estuviera determinado con claridad si concurrió o no una actuación dolosa por parte del asegurado, pero se trata de una interpretación que no se desprende del tenor literal del artículo 76 y, si la voluntad del legislador hubiera sido circunscribir el ámbito de la acción directa a esos supuestos, se hubieran introducido las matizaciones necesarias y si, tras el debate suscitado en relación al precepto, no lo ha hecho, no parece razonable aceptar tal tesis.

9º) CONCLUSIÓN: En definitiva, la acción ejercitada en la demanda debe prosperar toda vez que el demandante, como perjudicado por un evento, aun doloso, provocado por la conducta de la propia asegurada, ostenta legitimación para ejercitar la acción directa, por así disponerlo expresamente el ordenamiento jurídico, frente a la compañía aseguradora que asumió la cobertura de la responsabilidad civil de la comunidad cuya fachada, en su caída, provocó el daño. Y no discutiéndose el importe de la indemnización concedida, la sentencia debe ser confirmada en su integridad, sin que pueda atenderse tampoco el motivo de oposición alegado sobre la limitación de la indemnización a la cuota de participación de la propietaria del piso del edificio en la comunidad de propietarios, pues ni consta la proporción en que participa ni la misma puede reflejarse en la obligación que del contrato de seguro deriva para la aseguradora que no es otra que indemnizar al tercero de las consecuencias del siniestro.

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sábado, 10 de octubre de 2015

CABE RECLAMAR UNA INDEMNIZACIÓN A LAS EMPRESAS SUMINISTRADORAS DE UN IMPLANTE FACIAL QUE RESULTO UN PRODUCTO DEFECTUOSO




A) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 25 de noviembre de 2013, nº  713/2013, rec.1842/2011, declara  la responsabilidad extracontractual por un implante defectuoso.

Para el TS, aunque es cierto que, al tratarse de un producto defectuoso, no resultaban de aplicación los arts. 25 a 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), nada obsta para que pueda justificarse la responsabilidad de las demandadas al amparo del régimen general de responsabilidad civil extracontractual del art. 1902 del Código Civil a partir de la concurrencia de un daño causalmente vinculado a una acción o omisión culposa, en este caso de las suministradoras del producto. En este caso, el implante facial, cuya difícil extracción ocasionó el daño objeto de la indemnización pretendida, debe incluirse dentro del art. 2 de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos, pues el producto fue comercializado bajo la información publicitaria de que se trataba de un implante fácilmente extraíble.

El suministro del implante se hizo con el riesgo de que, caso de ser necesario su extracción, no pudiera realizarse fácilmente sin ocasionar un perjuicio a la paciente a quien se implantaba, y este riesgo priva al producto de la seguridad que legítimamente cabría esperar cuando se implanta. Las empresas demandadas, eran las suministradoras de los productos defectuosos,  al no advertir de este riesgo, incurrieron en una falta de diligencia que justifica el reproche subjetivo exigido para que pueda estimarse su responsabilidad, según el Tribunal Supremo.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: En diciembre de 2003, la demandante se sometió a una intervención médica de implantación del producto Bio-Alcamid para la corrección de arrugas en surcos nasogenarios de la cara.

El producto había sido suministrado por las empresas demandadas, Mediform Tecnologías Médicas, S.L. y Sugiform, S.L., en cuya información publicitaria se resaltaba que se trataba de un implante fácilmente extraible.

A finales de enero de 2004, la Sra. Daniela sufrió un rechazo, como consecuencia de una intolerancia al producto que se le había implantado. Se sometió a sucesivas intervenciones para la extracción del implante, lo que resultó muy difícil, hasta el punto de que no pudo ser extraído totalmente.

1º) La  demandante, reclamó de las dos empresas suministradoras del producto una indemnización por los daños y perjuicios sufridos. El juzgado de primera instancia, después de descartar que el daño se debiera a que el producto fuera defectuoso, declaró la responsabilidad de las dos suministradoras porque el producto había sido comercializado como de fácil extracción y, ante la necesidad de extraerlo por el rechazo de la paciente, resultó imposible, ocasionando un perjuicio a la actora que se cifró en 79.167,35 euros, más el coste del lifting facial que con finalidad reparadora se le realizaría (hasta un máximo de 18.000 euros por honorarios médicos y 3000 euros de gastos). Esta responsabilidad se fundó no en la Ley 22/1994, de productos defectuosos, sino en la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, en concreto en sus arts. 25 a 28.

2º) La sentencia de la Audiencia Provincial de León de 29 de noviembre de 2010, confirmó la responsabilidad solidaria de las dos empresas suministradoras del producto, aunque redujo el importe de la indemnización a 73.338,17 euros y mantuvo el resto de los pronunciamientos. La sentencia de apelación volvió a ratificar que el fundamento de la responsabilidad no estaba en que el producto fuera defectuoso, sino en que se había comercializado un producto médico, un implante, como de fácil extracción, cuando no lo era, lo que provocó el perjuicio que reclama la demandante.

C) La sentencia de la Audiencia Provincial de León de 29 de noviembre de 2010,  es recurrida por las dos suministradoras, sobre la base de un único motivo, que se funda en la aplicación indebida de los arts 2.1.c), 25, 26 y 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) y en la inaplicación de los arts. 3, 4 y concordantes de la Ley 22/1994, de responsabilidad por productos defectuosos.

De acuerdo con la disposición final primera de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de responsabilidad por los daños causados por productos defectuosos (LRPD), los arts. 25 a 28 LGDCU, que son los invocados por la sentencia recurrida para justificar la responsabilidad de los dos empresas suministradoras demandadas, "no serán de aplicación a la responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos incluidos en el artículo 2 de la presente Ley". En este sentido se pronunció el TS en la Sentencia 45/2012, de 27 de febrero de 2012, en un supuesto de daños y perjuicios ocasionados por la rotura de una prótesis implantada en la vena subclavia izquierda (stent), que tenía la consideración de producto sanitario.

En este supuesto, el implante facial, cuya difícil extracción ocasionó el daño objeto de la indemnización pretendida por la demandante, también debe incluirse dentro del concepto legal de producto del art. 2 de la Ley 22/1994, de responsabilidad por productos defectuosos ("todo bien mueble, aun cuando se encuentre unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble..."). En concreto, se trata de un producto sanitario implantable activo, definido en la actualidad por el art. 2.c) del RD 1616/2009, como "cualquier producto sanitario activo destinado a ser introducido total o parcialmente, mediante intervención quirúrgica o médica, en el cuerpo humano, o mediante intervención médica, en un orificio natural, y destinado a permanecer después de dicha intervención".

El art. 3 de la Ley 22/1994, de responsabilidad por productos defectuosos entiende  "por producto defectuoso, aquel que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación".

En este caso, la acción de responsabilidad exigida contra el suministrador del producto no se basa en la prestación de un servicio médico para su implantación ni para su extracción, sino en que el producto implantado era difícilmente extraíble y cuando fue necesario extraerlo, a consecuencia de un rechazo, se ocasionaron los daños cuya indemnización se pretende. En la sentencia recurrida se considera acreditado que el producto fue comercializado bajo la información publicitaria de que se trataba de un implante fácilmente extraíble.

D) La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013, declaró que al  tratarse de un producto defectuoso, no resultaban de aplicación los arts. 25 a 28 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU), pero nada obsta para que, tal y como también se había solicitado en la demanda, pueda justificarse la responsabilidad de las empresas suministradoras demandadas al amparo del régimen general de responsabilidad civil extracontractual del art. 1902 del Código Civilo, como ya expuso el Tribunal Supremo en la citada Sentencia 45/2012, de 27 de febrero, a partir de la concurrencia de un daño causalmente vinculado a una acción o omisión culposa, en este caso de las suministradoras del producto. Requisitos que han de ser objeto de prueba suficiente.

Para el TS ha quedado acreditado en la instancia que los daños y perjuicios sufridos por la demandante derivan de la dificultad de extraer totalmente el implante facial. También consta la incidencia de la conducta de los demandados en la causación de este daño, al haber suministrado el producto implantado a la demandante y haberlo hecho bajo la información general de que era fácilmente extraíble, cuando está acreditado que ya tenía conocimiento de algún incidente adverso derivado de la extracción.

El suministro del implante se hizo con el riesgo de que, caso de ser necesario su extracción, no pudiera realizarse fácilmente sin ocasionar un perjuicio a la paciente a quien se implantaba, y este riesgo priva al producto de la seguridad que legítimamente cabría esperar cuando se implanta. Las empresas demandadas, al no advertir de este riesgo, incurrieron en una falta de diligencia que justifica el reproche subjetivo exigido para que pueda estimarse su responsabilidad.

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