domingo, 30 de agosto de 2015

LA INDEMNIZACIÓN COBRADA EN VIRTUD DE DESPIDO DEBE DE SER CONSIDERADA COMO BIEN GANANCIAL DEL MATRIMONIO



1º) Como resolvió la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, sec. 3ª, de 22 de julio de 2015, nº 183/2015, rec. 235/2015, es ya  doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la indemnización cobrada en virtud del despido debe ser considerada como bien ganancial, porque tiene su causa en un contrato de trabajo que se ha venido desarrollando a lo largo de la vida del matrimonio. 

Para ello debería tenerse en cuenta en el cálculo de la concreta cantidad el porcentaje de la indemnización que corresponde a los años trabajados durante la vigencia de la sociedad de gananciales.

2º) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª de lo Civil, de 28 de mayo de 2008, nº 429/2008, considera que la indemnización cobrada en virtud del despido en la empresa donde trabajaba debe ser considerada como ganancial porque tiene su causa en un contrato de trabajo, como el actual, que se ha venido desarrollando a lo largo de la vida del matrimonio, si bien como la indemnización por despido se calcula sobre la base del número de años trabajados, no tienen naturaleza ganancial las cantidades correspondientes a los años en que no existía la sociedad de gananciales.

Los criterios que ha mantenido EL Tribunal Supremo para determinar la naturaleza privativa o ganancial de la indemnización por despido causada antes de la disolución del régimen económico matrimonial, resumidos en la sentencia de 26 junio 2007, son la fecha de percepción de la indemnización y la naturaleza de la indemnización. La citada sentencia de 26 junio, 2007 con cita de la de 29 junio 2005, señala que: "El resumen de la doctrina de esta Sala lleva a la conclusión que existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar que una determinada prestación relacionada con los ingresos salariales, directos o indirectos, deba tener la naturaleza de bien ganancial o, por el contrario, queda excluida de la sociedad y formará parte de los bienes privativos de quien la percibió”.

Estos dos elementos son:

a) La fecha de percepción de estos emolumentos: si se adquirieron durante la sociedad de gananciales tendrán esta consideración, mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bienes privativos de quien los percibe.

b) Debe distinguirse entre el derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no son bienes gananciales porque son intransmisibles (sentencias de 25 marzo 1988 y 22 diciembre 1999), mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tendrán este carácter (sentencia de 20 diciembre 2003)". Esta es la doctrina que debe aplicarse si bien matizada en la forma que se expresa a continuación.
Efectivamente, debe distinguirse entre lo que se debe considerar el derecho al trabajo, que permite obtener un empleo en el mercado laboral y que constituye el título en cuya virtud el cónyuge trabajador accede al mercado de trabajo y desarrolla allí sus capacidades laborales, del beneficio que se va a obtener con el ejercicio del derecho al trabajo. El primero es un bien privativo por tratarse de un "derecho inherente a la persona", incluido en el art. 1346, 5 Código Civil (CC), mientras que el segundo va a ser un bien ganancial, incluido en el art. 1347,1 del CC. Si ello no resulta dudoso en lo que a los salarios se refiere, plantea mayores dificultades cuando se trata de "ganancias" obtenidas en virtud de un contrato de trabajo que se acaba y cuya extinción genera una indemnización debido a las causas establecidas en la legislación laboral.

Es entonces cuando algunas veces se ha considerado que la indemnización va a sustituir la pérdida de un derecho privativo, por ser inherente a la persona, como es el derecho al trabajo y por ello dicha indemnización no debe tener la condición de ganancial, sino que es un bien privativo, por aplicación del principio de la subrogación. Pero este argumento no resulta convincente, puesto que el derecho al trabajo permanece incólume, ya que el trabajador despedido sigue en el mercado de trabajo y puede contratar su fuerza laboral inmediatamente después del despido; en realidad lo que ocurre es que la indemnización por despido constituye una compensación por el incumplimiento del contrato y por ello mismo va a tener la misma consideración que todas las demás ganancias derivadas del contrato, siempre que se hayan producido vigente la sociedad de gananciales . El derecho que permite el ejercicio de la fuerza de trabajo no se ha lesionado en absoluto; lo único que ha quedado vulnerado de alguna manera es la efectiva obtención de las ganancias originadas por la inversión de este capital humano, que es lo que según el art. 1347.1 del CC resulta ganancial.

Consecuencia de los argumentos expresados es que la indemnización cobrada por el esposo en virtud del despido en la empresa donde trabajaba, debe ser considerada como ganancial porque tiene su causa en un contrato de trabajo, como el actual, que se ha venido desarrollando a lo largo de la vida del matrimonio. De todos modos debería tenerse en cuenta en el cálculo de la concreta cantidad que tiene la naturaleza de bien ganancial el porcentaje de la indemnización que corresponde a los años trabajados durante el matrimonio. Porque puede ocurrir que el trabajo que se ha perdido por el despido y que ha generado el cobro de la indemnización correspondiente según las reglas de la Ley General de la Seguridad social, haya empezado antes del matrimonio, así como debería tenerse en cuenta también en la liquidación de los gananciales la capitalización por posibles indemnizaciones que se generen por despidos por contratos de trabajo vigentes durante el matrimonio y por el periodo de tiempo trabajado vigente la sociedad.

Por ello a la vista de que la indemnización por despido se calcula sobre la base del número de años trabajados, no deberían tener naturaleza ganancial las cantidades correspondientes a los años en que no existía la sociedad de gananciales. Esta regla estaría de acuerdo con las normas que establecieron la posibilidad de concurrencia de varios cónyuges, en la pensión de viudedad cuando hubiesen existido divorcios sucesivos, de acuerdo con lo establecido en la Disposición adicional 10,1 de la Ley 30/1981, de 7 de julio, que modificó la regulación del matrimonio en el Código civil y como ocurre en el artículo 174.2 de la Ley General de Seguridad Social, redactado de acuerdo con la Ley 40/2007, de 4 diciembre, de medidas en materia de la seguridad social.

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LA INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE EN LOS CASOS DE PERMUTA DE SOLAR POR EDIFICACIÓN POR RETRASO DE LA ENTREGA DE LAS VIVIENDAS




La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 10 deseptiembre de 2014, nº 290/2014, rec. 691/2012, establece que  en los casos  de permuta de solar por edificación, si existe retraso en la entrega de las viviendas edificadas aptas para su uso, por no producirse la entrega en el plazo acordado, no procede otorgar el resarcimiento derivado por el lucro cesante de forma automática, por aplicación de la doctrina del daño “ex re ipsa” -de la propia cosa-, incumbiendo la carga de su realidad y alcance a la parte que lo reclame.

1º) El presente caso, en un supuesto de acción de cumplimiento del contrato de permuta de solar por obra futura plantea, como cuestión de fondo, el posible alcance del retraso en la entrega de la vivienda para operar, de forma automática, la pretensión indemnizatoria por "lucrum cessans" (lucro cesante) dentro del marco del denominado daño "ex re ipsa" (de la propia cosa), todo ello con relación al valor de uso o arrendamiento de la vivienda.

En síntesis, el procedimiento se inicia por la propietaria del solar y, en lo que aquí interesa, ejercita una acción de cumplimiento del contrato al amparo de lo dispuesto por el artículo 1124 del Código Civil solicitando, entre otros extremos, que se le indemnice en la cantidad de 844,75 euros cada mes hasta la entrega de las viviendas en condiciones aptas. para su uso. La sentencia de Primera Instancia considera que no se han probado los daños y perjuicios derivados del retraso en la entrega de los pisos y que, al respecto, no es suficiente la aportación de una tasación de parte sobre el valor de uso o arrendamiento de los inmuebles. La Audiencia Provincial, por su parte, con cita y reseña parcial de las sentencia de la Sala 1º del TS, de 27 de julio de 2007 y de 26 de mayo de 1990, procede a la pretensión solicitada considerando aplicable al presente caso la doctrina del daño "ex re ipsa".

2º) La doctrina jurisprudencial más reciente de la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo (TS) se ha ocupado de la importancia conceptual que, si lugar a dudas, tiene el retraso de la entrega de la cosa en orden a la valoración del incumplimiento de la obligación. No obstante, en esta línea, también se ha señalado, con carácter general, que en nuestro sistema el alcance de dicho concepto debe ser evaluado en la dinámica contractual operada conforme a lo pactado por las partes pues del mero retraso, considerado en abstracto, no se infiere una concreta transcendencia jurídica de un modo automático. De ahí, que esta Sala haya declarado que el mero retraso, por sí solo, no resulta determinante de la resolución del contrato (STS de 15 de julio de 2013, núm. 465/2013) y cuando ésta se produce, o se declara, el alcance indemnizatorio que pueda derivarse debe ser convenientemente separado y diferenciado del efecto restitutorio, con la consiguiente prueba y cuantificación del mismo. (STS de 30 de abril de 2013, núm. 275/2013).

Estas precisiones, en sede general, cobran mayor importancia, conforme también a la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del TS, cuando el daño o perjuicio alegado cursa por la vía del lucro cesante o ganancia dejada de obtener (lucrum cessans), cauce que, aunque participa conceptualmente del contenido general indemnizable dispuesto por el artículo 1106 del Código Civil, exige su debida diferenciación y tratamiento; máxime, cuando el perjuicio por dicho concepto, atendido un juicio de probabilidad objetivable, debe de ser probado con una razonable verosimilitud, particularmente en aquellos supuestos, como el del presente caso, que fuera de ganancias ya existentes, con anterioridad, se proyecten sobre ganancias futuras o expectativas de las mismas, entre otras, STS de 18 de noviembre de 2013 (núm. 681/2013).

3º) Aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo al caso enjuiciado: La aplicación de la doctrina expuesta exige las siguientes precisiones en orden a la estimación del motivo planteado.

En primer lugar debe señalarse que la aplicación al presente caso de la denominada doctrina del daño "ex re ipsa" resulta forzada o no ajustada a Derecho de acuerdo con la doctrina general expuesta. En efecto, aunque en la prueba del daño debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial de esta Sala que ha flexibilizado el rigor de este presupuesto por la propia expansión conceptual del incumplimiento como proyección in re ipsa del propio daño o perjuicio alegado, extensible, con mayor argumento, al incumplimiento doloso, debe precisarse que dicho planteamiento no supone el abandono de la doctrina general acerca de la necesidad de diferenciar, causalmente en la dinámica contractual, la realidad y alcance del perjuicio irrogado tras el incumplimiento de la obligación; pues esta flexibilización o presunción jurisprudencial del daño irrogado se refiere en atención a aquellos supuestos en donde el incumplimiento determina, por sí mismo, la relevancia del daño con una clara frustración en la economía contractual de la parte afectada, ya material o moral, o bien, porque dicha presunción viene implícita en la norma que anuda la consecuencia resarcitoria a la sola actuación antijurídica del incumplidor, STS de 24 de octubre de 2012 (núm. 541/2012).

Se comprende, en segundo lugar, que cuando el incumplimiento, en la naturaleza y objeto de la relación contractual, o en la propia consideración de la norma, no se exteriorice con la relevancia anteriormente expuesta debe exigirse al demandante acreedor que aporte la debida prueba de los extremos que justifican su pretensión indemnizatoria. Esto es lo que ocurre en el presente caso, en donde de la acción de cumplimiento del contrato no se deriva, por si sola, la propia relevancia o transcendencia jurídica del retraso como pretensión indemnizatoria que debe ser, por tanto, convenientemente diferenciada de la acción de cumplimiento, que se ejercita de modo principal y, a su vez, objeto de prueba y de cuantificación a tenor de su conexión causal con la dinámica del contrato celebrado. 

Prueba o realidad del daño que, como acertadamente declara la sentencia de Primera Instancia, no resulta acreditada con la mera aportación de un informe de tasación de parte relativo al valor de uso de la vivienda, sino que requiere, conforme a la doctrina de esta Sala en el ámbito de la indemnización derivada por el lucro cesante (lucrum cessans), sentencia citada de 18 de noviembre de 2013, que dicho perjuicio, atendido un juicio de probabilidad objetivable, se pruebe con una razonable verosimilitud, particularmente, caso que nos ocupa, en aquellos supuestos en que, fuera de ganancias ya existentes, el lucro cesante se proyecta sobre ganancias futuras o meras expectativas; esto es, sobre un hipotético contrato de arrendamiento, sin oferta o trato preliminar al respecto, y tras haber declarado su inicial propósito de que la vivienda fuera utilizada o disfrutada por sus padres e hijos.

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