domingo, 18 de abril de 2010

LA NEGLIGENCIA MEDICA DE LOS DENTISTAS


OBLIGACION DE INDEMNIZAR LOS DENTISTAS Y SUS ASEGURADORAS POR MALA PRAXIS EN LA COLOCACION DE UNOS IMPLANTES CUANDO EXISTIÓ FRACASO DEL TRATAMIENTO:

A) DOCTRINA JURISPRUDENCIAL: La doctrina del Tribunal Supremo -sentencias de 2 de diciembre de 1996 y 11 de abril de 2000-, ha señalado que "no obstante sea la profesión médica una actividad que exige diligencia en cuanto a los medios empleados para la curación, adecuados según la "lex artis ad hoc", no se excluye la presunción desfavorable que puede generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente según las reglas de la experiencia y el sentido común, revela inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente utilización".

Nuestra jurisprudencia estima que la obligación del médico es una obligación de medios, esto es, de intentar todo lo posible por curar, entendiendose por tal la correcta aplicación de la llamada lex artis ad hoc, de modo que si ello tiene lugar el médico no es responsable; ahora bien, cuando el facultativo haya prometido un resultado determinado, como suele suceder en cirugía estética, análisis clínicos, radiología vasectomía y -en lo que ahora concierne- algunos actos en odontología, responderá por el incumplimiento de su actividad o resultado prometido y no cumplido, de modo que puede afirmarse que en la medicina de satisfacción o voluntaria la obligación es de resultado y en la medicina necesaria o curativa la obligación es de medios (Vid, en términos de generalidad las sentencias del T.S. de 9 de diciembre de 1998, 13 de diciembre, 22 de abril y 19 de febrero de 1998, y con mayor detalle, a propósito de especialidades concretas, las de 2 de diciembre y 28 de febrero de 1997, así como las que en ellas se citan y, más recientemente la de 11 de diciembre de 2001 recogida en el fallo apelado).

Por lo demás, en linea con lo expuesto, el quehacer del odontólogo es susceptible de las dos señaladas clases de obligaciones en su ejercicio profesional, la de medios para aquellas enfermedades bucales en donde el facultativo no garantiza ni puede hacerlo, la curación de los males, sino se limita exclusivamente a poner al alcance del paciente los remedios que la ciencia dispone en ese momento, y la de resultado, cuando el facultativo se compromete a la instalación de prótesis, colocación de piezas dentarias o similares, que al igual que ocurre en la cirugía estética compromete un concreto resultado u opus (al respecto, muy señaladamente y por todas, se produce la sentencia del T.S. de 28 de junio de 1999 ).

B) CASO CONCRETO: El dentista el responsable de que las prótesis que coloca en la boca sirvan para su finalidad (la que tienen los dientes) y por tanto de eliminar la opción menos adecuada para obtener el resultado de la funcionalidad de la boca según las circunstancias de cada paciente, en este caso la funcionalidad de la boca posteriormente se obtuvo por otro dentista al que acudió la demandante, con colocación de prótesis removibles.P or ello, debe entenderse acreditado por lo expuesto que el demandado no cumplió de forma adecuada sus obligaciones contractuales, arts 1258 y 1544 Cc , por lo que procede la condena solidaria del dentista y su aseguradora, a indemnizar a la actora.

No se discute que la actora acudió a la consulta del medico dentista demandado, para la realización de un tratamiento dental, tampoco se discute que el tratamiento realizado por el doctor, transcurrió durante tres años y resulta plenamente acreditado que el propuesto por el demandado, tal como se describe en el hecho segundo de la contestación a la demanda, "el dentista propone como tratamiento reparativo la colocación de un puente tanto superior como inferior" no produjo el resultado reparador de la boca de la actora, y así se desprende de la propia relación de hechos que se efectua en la contestación donde se admite que el puente que se coloco en el maxilar inferior se tuvo que sustituir cuatro veces, rompiéndose en ocasiones a los pocos días de su colocación.

La relación contractual entre medico y paciente en los casos de tratamiento dental con colocación de prótesis, ha sido calificada por el Tribunal Supremo, Sentencia de 28 de junio de 1999, citando la de 7 de febrero de 1990, de contrato de arrendamiento de obra y señala que si bien es cierto que normalmente la relación contractual entre medico y paciente deriva de un contrato de prestación de servicios y el medico tiene la obligación de actividad, de prestar sus servicios profesionales en orden a la salud del paciente sin obligarse al resultado de curación que no siempre esta dentro de sus posibilidades, hay casos en que se trata de una obligación de resultado, y cita los tratamientos odontológicos con colocación de prótesis, situación que es aplicable en este supuesto, un tratamiento reparador de la boca de la actora consistente en la colocación de prótesis, cuyo resultado no se logro.

Debe de señalarse en primer lugar que es doctrina jurisprudencial que el resultado de la prueba pericial ha de ser apreciado por el juzgador según las reglas de la sana critica que como modulo valorativo establece el art 348 de la LEC, sin estar sujeto al mismo. El dictamen pericial, no refleja mala praxis del demandado, pero si constata el fracaso del tratamiento, y en las aclaraciones que realizo el perito en el acto del juicio este preciso que la placa de descarga debía instalarse junto con la prótesis, en el presente supuesto no se hizo así y precisa asimismo que la intención del dentista demandado fue de realizar una buena praxis aunque podía haber sido de mas calidad y aunque el bruxismo que padece la actora se señala como una causa probable del fracaso, la obligación contractual que asumió el demandado fue la colocación de las prótesis dentales para que estas realizasen la función que les es propia, consiguientemente las que resultaran adecuadas ante el problema, que según reconoce el demandado al ser interrogado percibió ya el día en que se realizo la primera visita para el tratamiento dental correspondiente a las prótesis, por lo que como profesional conocedor de las circunstancias que se daban en la paciente se obligo a la realización de las prótesis en la boca de la paciente con el problema de bruxismo, y la reiteración en la colocación de las prótesis fijas en el maxilar superior, (cinco veces según la contestación a la demanda), una vez que se constata el fracaso, pues se rompe la primera dos semanas después de su colocación, y sabedor el medico demandado del problema de bruxismo y de que seria aconsejable, así lo afirma al ser interrogado, la prótesis fija, la continuación con las prótesis móviles, y el consiguiente fracaso en su colocación, ya que no basta con situarlas en la boca sino que deben de permanecer en la misma, hacen imputable la no obtención del resultado.

Es el dentista el responsable de que las prótesis que coloca en la boca sirvan para su finalidad (la que tienen los dientes) y por tanto de eliminar la opción menos adecuada para obtener el resultado de la funcionalidad de la boca según las circunstancias de cada paciente, en este caso la funcionalidad de la boca posteriormente se obtuvo por otro dentista al que acudió la demandante, con colocación de prótesis removibles. Debe de entenderse acreditado por lo expuesto que el demandado no cumplió de forma adecuada sus obligaciones contractuales, arts 1258 y 1544 Cc , por lo que procede la condena solidaria del dentista y su aseguradora, a a indemnizar a la actora.

La indemnización queda fijada en el importe de los honorarios del demandado, pero no en los del dentista que posteriormente la atendió. La indemnización en cuanto se refiere a los honorarios satisfechos al demandado debe de acogerse ya que este no cumplió de forma adecuada su obligación, pero no en cuanto a lo honorarios satisfechos por el dentista que posteriormente la atendió y que realizo el tratamiento que soluciono el problema dental de la actora, ya que en cualquier caso requería este.
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viernes, 16 de abril de 2010

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA OFICINA DEL DEFENSOR DEL PUEBLO POR ANORMAL FUNCIONAMIENTO DE LA MISMA



Según el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2009, dictada en el recurso de casación nº 603/2007, la responsabilidad en que pueda incurrir la Oficina del Defensor del Pueblo ha de dirigirse frente al Consejo de Ministros, cuya resolución es fiscalizable por Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Es decir, corresponde a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo conocer en única instancia de los recursos que se deduzcan, entre otros, frente a los actos dictados por los órganos competentes del Congreso de los Diputados y del Defensor del Pueblo. Afirma el TS que, en este caso, habiéndose reclamado la responsabilidad patrimonial de la Administración, por el anormal funcionamiento del servicio público de la Oficina del Defensor del Pueblo, dicha responsabilidad es una actividad típica de “administración”, sujeta a derecho público, por lo que la Sala Tercera del Tribunal Supremo es competente para conocer de la actividad administrativa desarrollada por el Defensor del Pueblo, pudiendo los ciudadanos resarcirse de toda lesión que les cause la actuación de dicho órgano. Por lo que se refiere a la instancia adecuada para solicitar la reclamación, al estar el Defensor del Pueblo vinculado con las Cortes Generales, no puede ser adscrito a ningún departamento ministerial en particular, por lo que las reclamaciones dirigidas contra el mismo han de ser resueltas por el Consejo de Ministros.

“Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.3.a) de la LJCA, el ámbito de esta jurisdicción se extiende a las pretensiones que se susciten en relación con los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial sujetos al derecho público adoptados por los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo, así como de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo.

Y dentro de esta jurisdicción, corresponde a esta Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo, ex artículo 12.1.c) de la LJCA, conocer en única instancia de los recursos que se deduzcan en relación con los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial, sujetos al derecho público y adoptados, por lo que ahora interesa, por los órganos competentes del Congreso de los Diputados y del Defensor del Pueblo, integrando la remisión legal realizada por el artículo 58 primero de la LOPJ.

Pues bien, las actividades que realizan los órganos constitucionales que menciona el citado artículo 12.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción, y significadamente el Defensor del Pueblo -al que se imputa la responsabilidad patrimonial presentada por el recurrente- y el Congreso de los Diputados -cuya Comisión de Peticiones archiva el caso-, no son esencialmente administrativas, sino constitucionales. Ahora bien, para el desarrollo y cumplimiento de tales funciones constitucionales encomendadas precisan realizar una serie de funciones de carácter instrumental y naturaleza administrativa, con competencias de autoorganización que comportan una propia y genuina actividad administrativa. De manera que realizan la selección de personal, celebran contratos, gestionan su patrimonio y, en fin, responden de la lesión que sufran los ciudadanos en cualquiera de sus bienes y derechos si es consecuencia de tal actividad administrativa, pues tal es el alcance de la expresión en "materia de personal, administración y gestión patrimonial".

En este sentido, la responsabilidad patrimonial es una actividad típica de "administración" prevista en el expresado inciso legal, que está sujeta al derecho público, y que, en consecuencia, determina que sea esta Sala Tercera el órgano judicial que tiene atribuida legalmente la competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo interpuesto en materia de responsabilidad patrimonial contra la actividad administrativa desarrollada por el Defensor del Pueblo.”

Esta última afirmación trae implícitamente a colación el artículo 2.e) de la propia Ley jurisdiccional, conforme al que, cualquiera que fuere la calificación que se otorgue a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, el conocimiento de los litigios que se susciten en torno a la misma corresponde siempre a dicha jurisdicción. De este modo, en la medida en que los órganos constitucionales que se enuncian en el artículo 1.3.a ) [entre los que se cuentan el Congreso de los Diputados y el Defensor del Pueblo] se reputan "Administración" a los efectos de la revisión judicial de los actos y disposiciones que produzcan en los ámbitos que menciona, pues participan de la misma sustancia que los propios de una Administración pública (“no sólo la Administración administra”), la eventual responsabilidad derivada de la actividad desenvuelta en dichos ámbitos, de los que forma parte, sin mayor precisión, la "administración", ha de ventilarse ante esta jurisdicción.

A) Y para facilitar esa respuesta no queda más remedio que analizar si el Defensor del Pueblo puede ser centro de imputación de la responsabilidad del Estado, de modo que este último deba resarcir a los ciudadanos que sufran alguna lesión antijurídica por el funcionamiento de los servicios de aquel comisionado parlamentario. Si llegamos a una solución positiva, habrá que determinar el cauce adecuado para tramitar y resolver la correspondiente pretensión.

El artículo 9.3 de nuestra Carta Magna positiviza el máximo nivel un conjunto de principios generales del derecho, entre los que se cuenta el de responsabilidad de los poderes públicos, de valor normativo directo y, por consiguiente, con virtualidad inmediata, en cuanto constituyen las bases sobre las que se estructura todo el sistema jurídico político que la Constitución diseña. Como todo principio general del derecho, el de responsabilidad de los poderes públicos cumple la triple función de (a) expresar uno de los fundamentos del orden jurídico, (b) servir de fuente inspiradora del ordenamiento y criterio orientador en su interpretación, así como (c) operar en cuanto fuente supletoria del derecho para los casos de inexistencia o de insuficiencia de la regulación legal.

El juego de esas tres funcionalidades autoriza a afirmar que no hay en nuestro sistema constitucional ámbitos exentos de responsabilidad. El Estado está obligado a reparar los daños antijurídicos que tengan su origen en la actividad de los poderes públicos, sin excepción alguna. No sólo por las actuaciones del poder ejecutivo ( artículo 106.2 de la Constitución ), sino también por las del judicial ( artículo 121 ) y las del legislativo [ sentencias del Pleno de esta Sala de 25 de septiembre (recurso 144/86, FJ 4.º ), 7 de octubre (recurso 142/86, FJ 4.º ) y 19 de noviembre de 1987, (recurso 141/86, FFJJ 7.º y 8.º ) entre otras], alcanzando a todo órgano constitucional, incluido el máximo intérprete de la Norma Fundamental, según resolvemos en el día de hoy en la sentencia dictada en el recurso de casación 585/08. Las únicas excepciones son las que la propia Constitución contempla (v.gr.: la persona del Rey - artículo 64.2 -) y aquellas otras que puedan prever las leyes que la desarrollan.

Ciertamente, la garantía que el principio de responsabilidad de los poderes públicos comporta permite al legislador un margen de maniobra en cuanto a su concreción, en atención al poder público del que se predique. No puede recibir el mismo tratamiento la responsabilidad de unas organizaciones serviciales, sometidas plenamente a la ley y al derecho ( artículo 103.1 de la Constitución ), como son las Administración públicas, que la que pueda emanar de los actos de los poderes legislativos, que representan directamente al pueblo y, por lo tanto, esencialmente soberanos ( artículo 66 de la Constitución ), con un gran libertad de configuración, sin más limites que la Constitución y, en su caso, los Estatutos de Autonomía; de igual modo, ha de responder a pautas propias el diseño de la responsabilidad de un poder disperso como el judicial, sustentado en la independencia de sus miembros para garantía de los justiciables y en su exclusivo y total sometimiento a la ley, empezando por la primera de ellas, la Constitución ( artículo 117.1 de la misma ), y que constituye un pilar central en la realización de la seguridad jurídica, consagrado también como principio constitucional en el artículo 9.3 de la Carta Magna.

Ahora bien, aquel margen de maniobra que se reconoce al legislador no autoriza, por lo dicho, a concluir que si se abstiene de regular la responsabilidad de un determinado poder o de un servicio haya querido crear un espacio inmune a las reclamaciones de los que sufran daños por su actuación, pues tal entendimiento queda impedido por la cláusula general del artículo 9.3 de la Constitución. En esa tesitura, si los tribunales detectan la existencia de una lesión antijurídica que deba resarcirse, así lo deben declarar, sin riesgo alguno de suplantar la labor de los legisladores, pues la acción ejercitada se enmarca en el núcleo indisponible que resulta del artículo 9.3 de la Constitución.

Llegados a este punto, estamos en condiciones de afirmar que el mencionado precepto constitucional ofrece a los ciudadanos una garantía para resarcirse de toda lesión que les cause la actuación del Defensor del Pueblo en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas.

Además, en el caso de esta institución, creada por el artículo 54 de la Constitución, la aplicación del principio general de responsabilidad de los poderes públicos fluye con toda normalidad habida cuenta de la tarea que se le ha encomendado. En su condición de comisionado de las Cortes Generales tiene como función nuclear la de defender los derechos de los ciudadanos incluidos en el título I de la Constitución, a cuyo efecto supervisa la actividad de la Administración. Esta supervisión se desenvuelve mediante la iniciación y el impulso, de oficio o a petición de parte, de las investigaciones conducentes al esclarecimiento de los actos y resoluciones de la Administración pública y de sus agentes en relación con los ciudadanos a la luz del artículo 103.1 de la Constitución. A tal fin, sus atribuciones alcanzan a los ministros, autoridades, funcionarios y cualquier persona que actúe al servicio de las administraciones públicas ( artículos 1 y 9 de la Ley Orgánica 3/1981).

Siendo así, estando justificada su existencia por la defensa de los derechos constitucionales de los ciudadanos frente a la actividad de la Administración, a la que supervisa, su ocupación entronca directamente con esa actividad, observándola con los lentes que le proporcionan los principios a que, conforme al artículo 103.1 de la Constitución, debe ajustarse la Administración cuando actúa. Desde esta perspectiva, su función se presenta como una prolongación natural de la tarea administrativa para la defensa de los derechos ciudadanos, sugiriendo, cuando fuere menester, la adopción de las medidas oportunas a fin de enderezar el proceder torcido o inadecuado de la Administración, formulando las advertencias, las recomendaciones y los recordatorios necesarios a tal fin ( artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981 ). Presenta así una dimensión “prestacional” que autoriza a incluir esta institución en la cláusula general del artículo 106.2 de la Constitución.

La jurisprudencia comunitaria, en relación con las funciones del Defensor del Pueblo Europeo, que cumple respecto de las instituciones de Unión la misma tarea que el nuestro para la Administración doméstica [véase el artículo 195 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (texto consolidado publicado en el Boletín Oficial de la Unión Europea, serie C, número 321 E, de 29 de diciembre de 2006)], y teniendo a la vista el artículo 288, párrafo 2.º, del propio Tratado, donde se proclama la responsabilidad extracontractual de la Comunidad, que habrá de declararse “de conformidad con los principios generales comunes a los derechos de los Estados miembros”, ha dejado sentado que la actividad de aquel mediador puede ser determinante de esa responsabilidad, naciendo para los afectados el derecho a la reparación [ sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de marzo de 2004, Médiateur/Lamberts (asunto C-234/02 P, apartado 52) y sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 10 de abril de 2002, Lamberts/Médiateur (asunto T-209/00, apartado 57), y 24 de septiembre de 2008, M/Médiateur (asunto T- 412/05, apartados 101 y siguientes)].

B) Determinada la posibilidad de exigir responsabilidad por daños antijurídicos causado por la Oficina del Defensor del Pueblo, el segundo dilema a esclarecer estriba en determinar el órgano llamado a pronunciarse sobre la reclamación formulada por el actor.

El silencio del legislador no ofrece ninguna pista. Cabría sostener la competencia del Ministerio de la Presidencia, en el que se encuadra la Secretaría de Estado de Asuntos Constitucionales y Parlamentarios, con una Dirección General de Relaciones con las Cortes [ artículo 11.1.a) del Real Decreto 438/2008, de 14 de abril, por el que se aprueba la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales (BOE de 16 de abril)], pues al fin y al cabo el Defensor del Pueblo es un alto comisionado de las cámaras legislativas ( artículo 54 de la Constitución ), teniendo sus servidores la condición de personal de las Cortes Generales y siendo la dotación económica precisa para su funcionamiento una partida de los presupuestos de las mismas ( artículos 35.1 y 37 de la Ley Orgánica 3/1981 ).
Así lo autorizaría el artículo 142.2 de la Ley 30/1992, donde, tratándose de procedimientos de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, la competencia se atribuye al ministro respectivo, admitiéndose únicamente la competencia del Consejo de Ministros cuando así lo disponga una ley. No obstante, esta norma, prevista para los supuestos de responsabilidad expresamente regulados por el legislador, no resulta operativa para un caso, como el actual, en el que existe un vacío normativo.

El Defensor del Pueblo, vinculado, como acabamos de ver, con las Cortes Generales, no sólo por su condición de comisionado o delegado suyo, sino en razón de sus medios personales y económicos, se resiste a ser adscrito, a los efectos que nos ocupa, a un departamento ministerial en particular. En esta encrucijada, parece lógico considerar que las reclamaciones se resuelvan por el órgano que personifica el poder ejecutivo en su máximo rango, por dos razones. La primera reside en que tal solución, la del Consejo de Ministros, es la que ha adoptado esta Sala en el caso de la responsabilidad del Estado por actos normativos del poder legislativo estatal. En efecto, hemos declarado repetidamente [por todas, sentencias de 8 de enero de 1998 (recurso 310/95, FJ 2.º) y 20 de abril de 2007 (recurso 6289/02, FJ 3.º )] que en tales supuestos, por tratarse de una responsabilidad resultante de una actividad que no puede atribuirse a ningún ministerio en concreto, corresponde pronunciarse al Consejo de Ministros como órgano que encarna al mayor nivel las tareas de gobierno. Razones de parecida sustancia aconsejan adoptar aquí idéntica solución, ya que se reclama la responsabilidad por los actos de un órgano constitucional del Estado sobre la que no existe una previsión legal expresa, no siendo posible residenciarla en un ramo específico.

La segunda razón, que abunda en la primera, atiende al vínculo estrecho que el Defensor del Pueblo mantiene con las cámaras legislativas, en cuyo nombre actúa y de cuyo presupuesto participa, teniendo su personal la condición de servidores de aquellas, por lo que, si ante productos de las mismas (los actos legislativos) la jurisprudencia ha residenciado la decisión sobre la existencia de responsabilidad en el Consejo de Ministros, parece coherente situarla en el mismo órgano tratándose de los daños derivados de la actividad de una institución tan estrechamente ligada a las Cortes Generales.

C) En suma, el Estado queda obligado a reparar las lesiones antijurídicas que los ciudadanos sufran en su patrimonio como consecuencia del funcionamiento de la Oficina del Defensor del Pueblo, responsabilidad que corresponde declarar y, en su caso, cuantificar y hacer efectiva al Consejo de Ministros, con la eventual revisión por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional competente para controlar la actividad del Gobierno [ artículo 12.1.a) de la Ley 29/1998 ].
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jueves, 15 de abril de 2010

CONCEPTO Y REQUISITOS PARA SOLICITAR INDEMNIZACION POR ACOSO LABORAL O MOBBING


CONCEPTO Y REQUISITOS PARA EL MOBBING O ACOSO LABORAL:

Siguiendo el concepto jurídico de mobbing, aceptado ya en múltiples sentencias (,S.J.S. n°2 de Girona de 17-9-02, S.J.S. n°12 de Barcelona de 16-12-02, S.J.S. n°7 de Murcia de 7-3-03, S.J.S. n°3 de Santa Cruz de Tenerife de 31-3-03,...) por mobbing se entiende aquella presión laboral tendente a la autoeliminación de un trabajador mediante su denigración.

Analizando esta terminología, en sus requisitos conceptuales, puede decirse lo siguiente:

1.- Presión: Para que podamos hablar de mobbing, es necesario que se ejerza una presión, y que la víctima sienta esa presión.

-Por presión se entiende toda conducta que desde un punto de vista objetivo puede ser percibida como un ataque. Es irrelevante a efectos de afirmar, la existencia de presión que ésta haya llegado a generar o no, bajas laborales en la víctima, u otros estigmas, pues ello tiene aquí un carácter accesorio; tiene importancia y mucha, para otras vertientes del problema como es la prueba, o la cuantificación de la indemnización resarcitoria, pero no para afirmar que ha existido un ataque a la persona. Si ha existido dicho ataque sobre la víctima -y se reúnen el resto de los requisitos que se analizan a continuación-, se habrá producido una presión laboral tendenciosa.

-La contundencia semántica anterior; obliga así a descartar supuestos de roces laborales que por su nimiedad, no pueden ser aquí incardinados; la presión requiere un comportamiento severo, con peso específico propio, y por ende una simple broma -incluso de mal gusto- no quedaría aquí incluida.

- Tampoco quedarían incluidos los supuestos que podríamos denominar de presión frustrada o en grado de tentativa, en los que el sujeto destinatario -por los motivos que sean- no llega a sentir la misma. El mobbing exige una víctima, un presionado, porque si éste no existe, lo único que tendremos será un comportamiento malintencionado, o maledicente por parte del sujeto activo, pero no una presión.

-La presión puede ser explícita o implícita. Tanto si ésta se produce mediante malas palabras, como si se produce mediante miradas, risas, o "dándose la vuelta", estamos ante una presión, y en este sentido no se debe olvidar que una de las formas más efectivas del mobbing, es hacer el vacío a la víctima.

- La presión normalmente es sin contacto físico, pero también puede darse el caso de que sea con contacto físico. Actitudes repetidas de un trabajador sobre otro, como puede ser el estirón de orejas respecto a quien es objeto de mofa por las mismas, el pisotón o la "colleja" diaria a quien se le dice que está siempre en medio, u otras conductas similares, entran de lleno en lo que es presión, y por lo tanto pueden dar lugar a mobbing. El mobbing físico existe, y tiene, que estar previsto en la normativa, y en la mente del jurista.

2.- Laboral: La presión sufrida debe ser consecuencia de la actividad laboral que se lleva a cabo, entendida en sentido amplio (trabajadores por cuenta ajena, funcionarios, estatutarios), y en el lugar de trabajo.

-Que sea consecuencia de la actividad laboral, implica que sea cometida por miembros de la empresa, entendida ésta en sentido amplio, es decir, por personas que dependan funcionalmente de la empresa, aunque orgánicamente dependan de otra entidad. El ejemplo a tener en cuenta en este sentido es el de los trabajadores de empresas de trabajo temporal; éstos, en el desempeño de su trabajo dependen de la empresa usuaria, y en esa situación pueden y deben ser objeto de control al respecto por ella.

Pero también el supuesto de trabajadores de otras empresas con las que se presta servicios, pues siempre que la empresa de la víctima tenga capacidad de reacción; se le exigirá ésta al amparo del deber de preservación de la integridad física de los trabajadores (art.4-2-d ET) y del deber de preservación de su intimidad y consideración debida a su dignidad (art.4-2-e ET).

-Que la presión se realice en el lugar trabajo supone un límite geográfico a su comisión. La razón de ser de ello radica, en que fuera de la empresa la persona tiene una mayor libertad, tanto de reacción, corno para su elusión; pero también, en que fuera del lugar de trabajo -fuera del ámbito de organización y dirección- , la capacidad de supervisión empresarial y reacción, disminuye drásticamente.

3.- Tendenciosa: Es sin duda el requisito más importante; es el requisito que adjetiva toda la expresión; y es el requisito que conceptúa más nítidamente, cuál es el problema al que nos enfrentamos: la no admisibilidad por la conciencia social de dicha presión laboral.

La tendenciosidad, tanto en su vertiente finalista, como en su vertiente de comportamiento abyecto, se convierte en la columna vertebral del mobbing.

Tendenciosidad en su acepción finalista. significa que la presión laboral "tiende a" o dicho de otra forma, que responde a un Plan.

Dicho plan, puede ser explícito o implícito. Es decir habrá casos en los que el mismo sea manifestado al sujeto pasivo mediante frases como 'Te voy a hacer la vida imposible", "si no te vas, te arrepentirás", etc. En estos casos tenemos la constatación expresa de que existe un plan que responde a una finalidad manifestada. Pero ello no siempre es así; en ocasiones la víctima no es comunicada de dicha finalidad, sino que ve un cambio de actitud cuyo origen desconoce o simplemente intuye, pero sobre el que nadie le da certeza. El carácter explícito o implícito de dicho plan, es indiferente, pues lo relevante es su existencia. Obviamente que ante una transmisión pública de dicho ardid, la víctima tendrá la constatación de lo que sospechaba, y 'puede conseguir más fácilmente algún tipo de prueba para su acreditación posterior. Pero insisto, aunque no sea así, la existencia de un plan, o en otras palabras la existencia de un comportamiento alineado en un plan de sistemático hostigamiento, será una cuestión de prueba, y como tal, el Juez la apreciará ponderando la totalidad de los indicios probatorios de mobbing que se le presenten, con lo que la existencia del mismo siempre será una conclusión y no una premisa.

Dicho plan requiere de una permanencia en el tiempo. Para que se pueda hablar de un comportamiento "tendente a", es necesario que tales manifestaciones de voluntad se repitan a lo largo de un período, pues de lo contrario estaríamos ante un hecho puntual y no ante una, situación de mobbing.

En este punto me parece importante rechazar de forma franca la exigencia temporal de uno de los pioneros en la divulgación del mobbing, Heinz Leymann. Para el profesor Leymann, y así ha sido transcrito por muchos de quienes han tratado el mobbing, para que éste exista es necesario que se trate de una conducta que se repita de forma sistemática y recurrente -al menos una vez por semana y durante un tiempo prolongado -más de seis meses-. Considero, además de que no existiría ningún caso de mobbing prácticamente por su gran dificultad probatoria ante los Tribunales, que dicha exigencia temporal es arbitraria e, injustificada. Arbitraria porque es un plazo de tiempo que no responde a razonamiento alguno, o acaso dicha conducta de acoso psíquico deja de ser mobbing, por el hecho de que durante una semana la víctima haya dejado de ser el punto de atención de los hostigadores, o porque dicho comportamiento sólo haya perdurado cinco meses -seguramente por no haber aguantado más la víctima-. La respuesta, es única. Pero además de arbitraria, es injustificada respecto a la víctima; ¿por qué debemos obligar al sujeto pasivo que aguante tanto tiempo para poder decir que hay mobbing y consecuentemente sancionarlo? ¿Hasta qué punto esta concepción no llega a ser finalmente cómplice de la situación que se genera por haber impedido la labor preventiva? En fin, una cosa es que se lleguen a apreciar casos especialmente graves o finales de mobbing, y otra cosa es decir que hasta que no se llega a ese punto, no estamos ante una situación de mobbing. La presión laboral tendenciosa se produce tras un cierto tiempo que requiere todo plan, pero sin necesidad de un tiempo concreto.

Dicho plan precisa de una reiteración de comportamientos. Ya se ha expresado que una de las diferencias entre el conflicto laboral simple y el mobbing, es que el primero es puntual y el segundo reiterado; y que por otro lado se rechazan exigencias numéricas de justificación nunca explicadas, como que el mismo se lleve a cabo, al menos una vez por semana. La reiteración de comportamientos no es mas que la consecuencia lógica de un plan, de un actitud tendente a un resultado, pero será en el caso concreto, y sólo en él, donde se analizará esa reiteración de comportamientos como evidenciadores de dicho fin.

Dicho plan evidencia que el mobbing es doloso. El mobbing es un conjunto de comportamientos destinados a un fin, y esos comportamientos se realizan consciente y voluntariamente. Independiente de que su origen sea accidental o empresarialmente ordenado, iniciado éste, nos encontramos ante un comportamiento reiterado, sistematizado, del que es consciente el sujeto activo, y que pese a ello lo mantiene voluntariamente. Otra cosa es que el sujeto activo no crea que esté haciendo nada ilegal, sino ejerciendo su trabajo de forma diligente; pero esta creencia, que por otro lado es muy frecuente, no exonera que tal conducta, precisamente por ser finalista, se realice de forma consciente y voluntariamente, es decir, de forma dolosa.

- Tendenciosidad en su vertiente de comportamiento abyecto significa que no es admisible por la conciencia social el resultado que se busca con dicha presión laboral.

Desbriznar los supuestos en los que concurre tal comportamiento tendencioso, de aquellos otros en los que no concurre, obliga a profundizar en el objeto final del mobbing.

Para muchos autores lo que 'se pretende con el mobbing es provocar el vacío al trabajador, en la idea de que no lo resistirá psicológicamente y así se marchará de la empresa. A mi modo de ver, hacer el vacío al trabajador es una de las formas más eficaces de medrar la autoestima de todo ser humano, que por definición es un ser sociable y necesita de sus sermejantes. Lo que ocurre es que el vacío es un comportamiento tendencioso que se da claramente en. el mobbing horizontal -el que se da entre trabajadores- e incluso en el ascendente -eI que se acomete por los inferiores respecto a un superior no aceptado-, pero es más difícil de ver, cuando la presión laboral tendenciosa es descendente. En estos casos, el hostigamiento del jefe al trabajador (broncas desmedidas, rigideces injustificables, tareas vacuas para la empresa...), no suele ser fruto del vacío precisamente, y además la víctima suele tener el apoyo "in off' de sus compañeros de trabajo; el sujeto pasivo no está afecto a un vacío, y sin embargo no hay duda de que puede estar siendo objeto de una presión laboral tendenciosa.

Para otros autores lo tendencioso del mobbing es que busca dañar la salud psicológica del trabajador; una vez más estamos muy cerca de qué es la tendenciosidad, pero en puridad el mobbing no busca el daño por el daño, busca que ese daño genere un resultado.

Existen otros pronunciamientos, pero a mi modo de ver, la esencia del mobbing, la tendenciosidad de este comportamiento abyecto, es la búsqueda de la autoeliminación del trabajador (abandono laboral o en su defecto la baja médica) mediante su denigración. Este elemento teleológico, me parece fundamental tenerlo siempre presente en toda definición de mobbing, pues si algo caracteriza a éste es el objetivo: que la persona se elimine laboralmente, mediante su ataque psicológico. De aquí se extrae; que el repudio por parte de la conciencia social laboral, deriva de dos vías: por buscar la autoeliminación de un trabajador, como por realizarlo mediante su denigración laboral.

- La búsqueda de la autoeliminación laboral es su aspecto esencial, su "FIN", y es especialmente repugnante para la moral social colectiva, tanto por las consecuencias que tiene para la víctima, como por su cobardía. En lugar de plantear el conflicto de forma que se resuelva con las reglas laborales vigentes (indemnización por despido improcedente, acuerdo pactado para la extinción de la relación laboral, ..., etc), se busca alcanzar un acto unilateral del adversario, con la obvia pretensión de sortear su amparo legal. Una vez que es el propio sujeto pasivo de la presión, quien solicita el abandono del puesto de trabajo -definitivo o médico- , el objetivo se ha cumplido, y el fraude a la ley se ha consumado.

- La utilización de la denigración laboral, es la herramienta o "MECANISMO" para alcanzar el objetivo antedicho. El concepto de denigración laboral es más amplio que la referencia supraescrita del vacío laboral, pues entiendo que comprende mejor todos los supuestos posibles de tendenciosidad, -los cuales no siempre pasan por el mecanismo del vacío laboral. A su vez la utilización de la denigración laboral, es una acepción que se queda en la esfera laboral, con lo que también me parece más ajustada que las referencias a la patología de la víctima (búsqueda del daño psicológico)-, la cual puede llegar a producirse o no.

La denigración laboral es aquel comportamiento que se lleva a cabo en el trabajo, sin respetar la integridad moral; esto es, sin respetar el derecho que tiene todo trabajador a recibir un trato acorde con ,su condición de ser humano social, libre y digno (S.TC 215/94). En consecuencia, la denigración laboral o trato degradante en el trabajo, es aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso, su resistencia física o moral (S.2aTS de fecha 29-8-98).

Resumiendo todo Io anterior en una sola frase, esta sería: Mobbing es la presión laboral tendente a la autoeliminación de un trabajador mediante su denigración.
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