1º) La sentencia de la Audiencia
Nacional Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, de 9-4-2013, estima el recurso contencioso
contra denegación de indemnización por
responsabilidad patrimonial derivada de una adjudicación de Administración de
Loterías anulada. Tras exponer doctrina los requisitos que
concurren para apreciar responsabilidad patrimonial como consecuencia de la
anulación de dicho acto administrativo, el Tribunal accede a indemnizar a la
actora por los daños y perjuicios derivados del hecho de haberse visto privada
durante un tiempo de la explotación de su Administración de Loterías. El
quantum indemnizatorio
responde a un lucro cesante calculado por dictamen pericial no desvirtuado y a
otra cantidad por daño moral más los intereses legales desde que se presentó la
reclamación administrativa (FJ 4).
.
2º) La responsabilidad patrimonial del Estado por el
funcionamiento de los servicios públicos viene proclamada en el art. 106-2 de
la CE y su desarrollo se contiene en los arts. 139 y siguientes de la Ley
30/1992, de 26 de noviembre y en el RD 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el
Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de
responsabilidad patrimonial.
.
Dicho esto para que surja la responsabilidad patrimonial, se
exige que concurran una serie de requisitos
, que, según la jurisprudencia, pueden sintetizarse en los siguientes: primero,
la existencia de un daño real, efectivo, individualizado y ponderable
económicamente; segundo, que el daño resulte imputable a la Administración como
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en
relación directa e inmediata de causa a efecto, sin incidencia de fuerza mayor,
hecho de un tercero o conducta propia del perjudicado que alteren dicho nexo
causal, teniendo en cuenta que sólo se excluye en los supuestos de fuerza mayor
y no de caso fortuito, lo que implica, como señala la Sentencia del Tribunal
Supremo de 1 de diciembre de 1989, que "El carácter fortuito del hecho
causante de una lesión no excluye la responsabilidad patrimonial"; y
tercero, que se exija dentro del plazo de un año señalado en la Ley.
.
Por ello ha de sostenerse igualmente el
carácter objetivo de la responsabilidad de la Administración cuando la misma se
establezca como consecuencia de la anulación de resoluciones administrativas
tanto en vía jurisdiccional como en vía administrativa, siempre y cuando
concurran los requisitos
para ello, ya que el 142-4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, al igual que
su precedente normativo - artículo 40-2 de la Ley de Régimen Jurídico de la
Administración del Estado -, no establece un principio de exoneración de la
responsabilidad de la Administración en los supuestos de anulación de resoluciones
administrativas, sino que afirma la posibilidad de que tal anulación sea
presupuesto inicial para que tal responsabilidad pueda nacer siempre y cuando
se den los restantes requisitos
exigidos con carácter general para que opere el instituto de la responsabilidad
patrimonial de la Administración, requisitos cuya concurrencia, si se quiere,
tal y como indica el TS en S. 18-12- 2000 (Rec. 8669/1996), " ha de ser
examinada con mayor rigor en los supuestos de anulación de actos o resoluciones
que en los de mero funcionamiento de los servicios públicos, en cuanto que
estos en su normal actuar participan directamente en la creación de riesgo de
producción de resultado lesivo; quizás por ello el legislador efectúa una
específica mención a los supuestos de anulación de actos o resoluciones
administrativas tratando así de establecer una diferencia entre los supuestos
de daño derivado del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos
y aquellos otros en los que el daño evaluable e individualizado derive de la
anulación de un acto administrativo, sin alterar por ello un ápice el carácter
objetivo de dicha responsabilidad en uno y otro supuesto siempre que exista
nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado dañoso
producido, no concurriendo en el particular el deber jurídico de soportar el
daño ya que en este caso desaparecería el carácter antijurídico de la
lesión.".
.
En conclusión, la obligación de indemnizar exigida con base en el
artículo 142-4 de la LRJ-P no es consecuencia obligada de la simple anulación
de las resoluciones administrativas, sin que ello suponga obstáculo para que
tal derecho a ser indemnizado pueda ser reconocido
cuando se cumplan los restantes requisitos del artículo 139LRJ-PAC
(daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente, nexo causal entre
el actuar de la administración y el resultado dañoso, y lesión antijurídica en
el sentido de ausencia de deber jurídico del administrado de soportar el
resultado lesivo).
.
En cuanto a este último requisito (antijuridicidad), no
es el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración el que
debe exigirse para sostener el derecho a la indemnización , sino el objetivo de
la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el
deber jurídico de soportarlo, ya que en tal caso desaparecería la
antijuridicidad de la lesión al existir causas de justificación en el productor
del daño, esto es en el actuar de la Administración. La antijuridicidad del
daño no se anuda a la conformidad o no a Derecho de la actuación administrativa
sino a que el resultado que misma suponga en el administrado un perjuicio que
este no tenga el deber de soportar.
.
Se trata de abandonar el debate sobre la conducta de la
Administración, donde lo sitúa la parte actora, y trasladarlo al resultado, la
antijuridicidad de la lesión, atendiendo a las peculiaridades del caso concreto
y sin introducir, por tanto, el requisito de culpa o negligencia
en la actuación jurídica de la Administración.
.
En los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales por
la Administración, el legislador ha querido que ésta actúe libremente dentro de
unos márgenes de apreciación con la sola exigencia que se respeten los
elementos reglados que puedan existir, de tal manera que el actuar de la
Administración no se convierta en arbitrariedad al estar ésta rechazada por el
artículo 9- 3 de la Constitución. En tales supuestos parece que no existiría
duda de que siempre que el actuar de la Administración se mantuviese en unos
márgenes de apreciación no sólo razonados sino razonables debería entenderse
que no podría hablarse de existencia de lesión antijurídica, dado que el
particular vendría obligado por la norma que otorga tales potestades
discrecionales a soportar las consecuencias de su ejercicio, siempre que éste
se llevase a cabo en los términos antedichos. Estaríamos por tanto ante un
supuesto en el que existiría una obligación de soportar el posible resultado
lesivo.
.
3º) El caso que
contemplamos no se agota en los supuestos de ejercicio de potestades
discrecionales, sino que ha de extenderse a aquellos supuestos, asimilables a
estos, en que en la aplicación por la Administración de la norma jurídica al
caso concreto no haya de atender sólo a datos objetivos determinantes de la
preexistencia o no del derecho en la esfera del administrado, sino que la norma
antes de ser aplicada ha de integrarse mediante la apreciación, necesariamente
subjetiva de la Administración llamada a aplicarla, de conceptos indeterminados
determinantes del sentido de la resolución. En tales supuestos es necesario
reconocer un determinado margen de apreciación a la Administración que haría
desaparecer el carácter antijurídico de la lesión. Ello es así porque el
derecho de los particulares a que la Administración resuelva sobre sus
pretensiones, en los supuestos en que para ello haya de valorar conceptos
indeterminados, o la norma legal o reglamentaria remita a criterios valorativos
para cuya determinación exista un cierto margen de apreciación, conlleva el
deber del administrado de soportar las consecuencias de esa valoración siempre
que se efectúe en la forma anteriormente descrita. Lo contrario podría incluso
generar graves perjuicios al interés general al demorar el actuar de la
Administración ante la permanente duda sobre la legalidad de sus resoluciones.
.
Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio
de 2009 (Recurso Núm.: 57/2005) al no
presuponer la anulación en la vía administrativa o jurisdiccional de un acto o
de una disposición de la Administración, el derecho a indemnización en concepto de
responsabilidad patrimonial ( artículo 142.4 de la Ley 39/1992 de 26 de
noviembre), para resolver si existe o no ese derecho hay que examinar si
concurren los requisitos que una constante y
reiterada jurisprudencia concreta y del que interesa destacar el requisito de la antijuridicidad
del resultado o lesión, inexistente, cuando "la solución adoptada se
produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada" (
Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2.009, recurso de casación
1887/2007, y las en ella citadas). En esos supuestos, según se expresa en la
Sentencia de mención "el administrado queda compelido a soportar las
consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la
actuación administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión...".
.
En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal
Supremo de 16 de febrero de 2009 (Recurso Núm.: 1887/2007), en la que se declara lo
siguiente: En esta tesitura, como hemos subrayado en la citada sentencia de 14
de julio de 2008 (FJ 4 º) y en la de 22 de septiembre del mismo año (casación
para la unificación de doctrina 324/07, FJ 3º), para determinar si un sujeto de
derecho está obligado jurídicamente a soportar el daño que le ha infligido el
funcionamiento de un servicio público, uno de los elementos a tomar en
consideración es la naturaleza misma de la actividad administrativa. .
Decíamos entonces que el panorama no es igual si se trata del
ejercicio de potestades discrecionales, en las que la Administración puede
optar entre diversas alternativas, indiferentes jurídicamente, sin más límite
que la arbitrariedad que proscribe el artículo 9, apartado 3, de la
Constitución, que si actúa poderes reglados, en lo que no dispone de margen de
apreciación, limitándose a ejecutar los dictados del legislador.
.
Y ya en este segundo grupo, habrá que discernir entre aquellas
actuaciones en las que la predefinición agotadora alcanza todos los elementos
de la proposición normativa y las que, acudiendo a la técnica de los conceptos
jurídicos indeterminados, impelen a la Administración a alcanzar en el caso
concreto la única solución justa posible mediante la valoración de las
circunstancias concurrentes, para comprobar si a la realidad sobre la que actúa
le conviene la proposición normativa delimitada de forma imprecisa. Si la
solución adoptada se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma
razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias
perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación
administrativa, desapareciendo así la antijuridicidad de la lesión (véase
nuestra sentencia de 5 de febrero de 1996, ya citada, FJ 3º, rememorada en la
de 24 de enero de 2006 (casación 536/02, FJ 3º); en igual sentido se
manifestaron las sentencias de 13 de enero de 2000 (casación 7837/95, FJ 2 º),
12 de septiembre de 2006 (casación 2053/02, FJ 5 º), 5 de junio de 2007 (casación
9139/03, FJ 2 º), 31 de enero de 2008 (casación 4065/03, FJ 3 º) y 5 de febrero
de 2008 (recurso directo 315/06, FJ 3º).
.
Ahora bien, no acaba aquí el catálogo de situaciones en las que,
atendiendo al cariz de la actividad administrativa de la que emana el daño,
puede concluirse que el particular afectado debe sobrellevarlo.
.
También resulta posible que, ante actos dictados en virtud de
facultades absolutamente regladas, proceda el sacrificio individual, no
obstante su anulación posterior, porque se ejerciten dentro de los márgenes de
razonabilidad que cabe esperar de una Administración pública llamada a
satisfacer los intereses generales y que, por ende, no puede quedar paralizada
ante el temor de que, si revisadas y anuladas sus decisiones, tenga que
compensar al afectado con cargo a los presupuestos públicos, en todo caso y con
abstracción de las circunstancias concurrentes.
.
En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial que
supone para un administrado el funcionamiento de un determinado servicio público
resulta antijurídico ha de analizarse la índole de la actividad administrativa
y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles.
.
Esto es, si, pese a su anulación, la decisión administrativa
refleja una interpretación razonable de las normas que aplica, enderezada a
satisfacer los fines para los que se la ha atribuido la potestad que ejercita.
Así lo hemos expresado en las dos sentencias referidas de 14 de julio EDJ 2008/128263 y
22 de septiembre de 2008,
dictadas en unificación de doctrina (FFJJ 4º y 3º, respectivamente).
.
En conclusión: ".... el administrado queda compelido a
soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio se derivan de
la actuación administrativa anulada cuando ésta se produjo dentro de los
márgenes de lo razonable y de forma razonada,..." Así: "... las
consecuencias lesivas derivadas de la anulación de un acto administrativo....
pueden dar derecho a una indemnización , siempre y cuando....
concurran los presupuestos o requisitos determinantes de la
responsabilidad patrimonial de la Administración: daño efectivo que por ser
antijurídico el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportar,
económicamente valuable, y conectado causalmente con la actividad
administrativa, ya que la anulación en vía administrativa o por el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones
administrativas no presupone derecho a la indemnización , pues no cabe
interpretar el art. 139 de la Ley 30/1992 con tesis maximalistas de uno y otro
sentido, como si se dijera que de la anulación de una resolución administrativa
no cabe nunca derivar responsabilidad patrimonial de la Administración, ni
tampoco se puede afirmar que siempre se producirá tal responsabilidad, dado el
carácter objetivo de la misma". y "... la concurrencia de tales requisitos cuando la
responsabilidad patrimonial se deduzca en relación con la anulación previa de
actos administrativos, debe exigirse incluso con más rigor en dicho supuesto
que en el de daños derivados del funcionamiento de los servicios públicos, en
cuanto que estos en su normal actuar participan directamente en la creación de
riesgo de producción de resultado lesivo" ( STS 14-2-2012 Recurso Núm.:
6051/2010).
.
4º) Dicho lo anterior, el Tribunal Supremo en un
caso similar al presente en el que se reclamaba responsabilidad patrimonial por
la anulación de la resolución de adjudicación de Administración de Loterías que
supuso la frustración inicial de un derecho preferente que solo pudo ser
restablecido tras el oportuno peregrinaje procesal, reconoce la existencia de
la responsabilidad patrimonial y la causación de unos perjuicios,
individualizados y evaluables económicamente, entre ellos el lucro cesante por
el quebranto económico sufrido en el tiempo que no pudo ser titular de la
Administración de Lotería solicitada (Sentencia TS 3-11- 2009, recurso 734/2008).
.
En igual sentido la S del TS de fecha 26-9-2011 (recurso
1396/2007) en el que se parte de que el hecho desencadenante del perjuicio es
la ilegal adjudicación de la Administración de Lotería realizada por la
Administración e impugnada por el recurrente. En dicha sentencia, que desestima
el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la
sentencia de esta Sala, Sección 6ª, de fecha 17-11-2006, y se señala lo siguiente:
.
"CUARTO.- Esta Sala y Sección tiene jurisprudencia que
resulta aplicable al caso de autos en razón de las concomitancias entre unos y
otros asuntos que resulta oportuno recordar.
.
1. En primer lugar la Sentencia de 3 de noviembre de 2009,
recurso de casación 734/2008 desestimó el recurso interpuesto por el Abogado
del Estado frente a sentencia que se había pronunciado acerca de la procedencia
de la responsabilidad patrimonial de la administración del estado. Declaró este
Tribunal que concurrían las circunstancias del art. 139.2 LRJAPAC por cuanto el
recurrente sufrió unos perjuicios, individualizados y evaluables económicamente
que no estaba obligado a soportar. Así se trataba de un reclamante por los
perjuicios causados por la actuación administrativa que no adjudicó
inicialmente al allí recurrente una determinada Administración de Loterías que
finalmente fue obtenida mediante resolución del Patronato de Loterías y
Apuestas del Estado. La razón de ser de tal adjudicación fue la acreditación de
mayor puntuación tras haber logrado una sentencia anulatoria del concurso con
orden a la administración para que resolviera con criterios concretos que
justificasen la puntuación de cada concursante.
.
2. En fecha más reciente la Sentencia de 23 de noviembre de
2010, recurso de casación 1325/2009 estima parcialmente el recurso de casación
formulado contra sentencia que desestima la reclamación por responsabilidad
patrimonial presentada a consecuencia de los daños y perjuicios derivados de la
ejecución de sentencia judicial firme que anuló el otorgamiento de una
Administración de Loterías en razón de su impugnación por otro concursante.
Recoge el FJ cuarto de la Sentencia de esta Sala que la concesión de la
administración de Loterías ocasionó perjuicios individualizables y evaluables
económicamente al realizar una considerable inversión económica en el local que
debía desarrollarse la actividad. En consonancia con el anterior aserto en el
FJ 5º se reconocen los daños emergentes por las obras realizadas en el local
para acondicionarlo a fin de poder realizar la actividad autorizada mas se
rechaza el lucro cesante por la pérdida de beneficios dejados de percibir en
razón de que derivan de una autorización anulada lo que conlleva que el daño o
perjuicio no fuere antijurídico.
.
3. Posición análoga se ha mantenido en otro ámbito en que entra
en juego la autorización administrativa para la puesta en marcha de una
actividad regulada al encontrase sometida al régimen de concurrencia
competitiva. Así las Sentencias de 10 de febrero de 2010, recurso de casación 3505/2005,
Sección Sexta y 22 de febrero de 2011, recurso de casación 669/2009, Sección
cuarta, al apreciar la existencia de la antijuridicidad del daño en la demora
en la obtención de autorización para la apertura de oficina de farmacia,
inicialmente denegada por la administración y posteriormente reconocida en sede
jurisdiccional."
.
5º) Se trata hic et nunc
de verificar si la anulación por la sentencia del Tribunal Supremo de 7-6-2006
de la Orden del Ministerio de Hacienda de 18-1-2001 ha generado o no un
supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración General del
Estado.
Y ya en este punto es de reconocer que la meritada orden ministerial ha
ocasionado unos daños y perjuicios a la parte aquí actora pues la referida
sentencia del Tribunal Supremo de 7-6-2006 ha reconocido que dicha parte tenía
mejor derecho para alzarse con la adjudicación de la Administración de Loterías
de referencia, cuya explotación solo ha conseguido tras un largo pleito en la
vía contencioso-administrativa, de tal modo que resulta llano la presencia en
el caso de los requisitos relativos al nexo
causal y los daños y perjuicios, si bien queda por dilucidar si estos últimos
merecen la consideración de antijurídicos para completar el requisito de la lesión
resarcible. Y al respecto pocas dudas ofrece el supuesto litigioso desde el
momento en que la propia sentencia del Tribunal Supremo de 7-6-2006 nos dice
que la precitada orden ministerial de adjudicación incurrió en un error en la
interpretación y aplicación de determinada base del concurso público de
referencia, cuya base tenía un contenido jurídico de tal naturaleza que excluía
el juego de la discrecionalidad técnica o la posibilidad de dar lugar a varias
soluciones igualmente lícitas en Derecho o susceptibles de ser consideradas
razonables, de tal manera que es de concluir que la solución a que llega la
meritada sentencia del Tribunal Supremo era la única aceptable en una recta
interpretación jurídica de la meritada base del concurso, por lo que no puede
alegarse con éxito que la actuación de la Administración al resolver el
concurso de referencia fue razonable y razonada, y siendo ello así es de
concluir que presente está en el caso el requisito de la antijuridicidad
de los daños y perjuicios aducidos, que por ello mismo merecen la consideración
de lesión resarcible.
.
6º) Dicho lo anterior, y sobre la premisa
de la concurrencia de los requisitos necesarios para la vivencia de la
responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, resta la
determinación del "quantum" indemnizatorio .
.
Son dos las partidas que configuran el monto
resarcitorio impetrado en la demanda, el lucro cesante y el daño moral.
.
A) Respecto del lucro cesante hemos de notar
que con la demanda se ha aportado un dictamen pericial suscrito por economista,
cuyo dictamen no ha merecido ninguna consideración en el escrito de
contestación a la demanda. El mentado dictamen trata de alcanzar el
valor económico del lucro cesante durante el período de tiempo en que la parte
actora se vio privada de la plena explotación de la Administración de Loterías
de referencia, y ello sobre la aplicación de los parámetros de los rendimientos
de la actividad obtenidos en 2011 menos los gastos de explotación fiscalmente
deducibles en el mismo período, más la aplicación de determinados índices
correctores
en los tres primeros años del negocio, los incrementos y disminuciones porcentuales
en las cantidades jugadas en España en el período objeto de análisis y los
incrementos de los precios al consumo publicados por el Instituto Nacional de
Estadística (INE), llegando el perito en función de todo ello a un lucro
cesante durante el período de tiempo considerado ascendente a 626.555,72 Eur.,
que aquí acogemos al no haber sido objeto de crítica alguna procedente de la
parte demandada.
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B) A lo
anterior hemos de añadir la indemnización
correspondiente al daño moral por todo el tiempo en que se vio la actora
privada de la explotación del negocio y sometida a la incertidumbre y
sinsabores propios de todo pleito judicial, que esta Sala valora
prudencialmente en 30.000 Eur. en función de lo actuado y circunstancias
concurrentes.
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La suma de las dos partidas que anteceden
hace el monto de 656.555,72 euros, que representa la cifra en que queda
definida la indemnización
reconocida a la demandante, más los correspondientes intereses legales desde la
fecha de la presentación de la reclamación administrativa en 5-5-2011, cual se
impetra en el suplico de la demanda.
