A) La sentencia de la Sala de lo Civil
del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 21 de enero de 2020, nº 34/2020, rec.
3450/2016, confirmala condena a la multinacional farmacéutica Johnson & Johnson S.A. a indemnizar con más de medio millón de euros a una perjudicada por una prótesis defectuosa fabricada por una de sus filiales. El Supremo ha dado como hecho probados que las prótesis eran defectuosas.
La distribuidora no cumplió diligentemente su obligación de informar a la demandante sobre la identidad del fabricante de la prótesis defectuosa dentro del plazo de tres meses desde que la demandante se dirigió a ella reclamándole por los daños sufridos. La sentencia no condena a J&J SA por identidad de personalidad o en condición de fabricante, sino por no haber identificado al fabricante en el plazo a que se refiere el art. 138 TRLGDCU.
Por ello, el Tribunal Supremo "también ha sentado jurisprudencia en torno al hecho de
obligar a las empresas distribuidoras a comunicar por iniciativa propia y de
forma diligente la identidad del fabricante ante una reclamación de un
consumidor". Pues existía jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales
en relación con la interpretación del artículo 138.2 del RDL 1/2007 de 16 de
noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la
defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias, en lo
relativo a la necesidad de requerimiento previo por parte del perjudicado para
que el distribuidor identifique al fabricante".
El artículo 138 del Real Decreto
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y
otras leyes complementarias, establece el concepto legal de productor:
“1. A los efectos de este capítulo es
productor, además del definido en el artículo 5, el fabricante o importador en
la Unión Europea de:
a) Un producto terminado.
b) Cualquier elemento integrado en un
producto terminado.
c) Una materia prima.
2. Si el productor no puede ser
identificado, será considerado como tal el proveedor del producto, a menos que,
dentro del plazo de tres meses, indique al dañado o perjudicado la identidad
del productor o de quien le hubiera suministrado o facilitado a él dicho producto.
La misma regla será de aplicación en el caso de un producto importado, si el
producto no indica el nombre del importador, aun cuando se indique el nombre
del fabricante”.
B) ANTECEDENTES: Las prótesis, conocidas como ASR y fabricadas por una de sus filiales (no
ha quedado claro cuál tras el juicio), se implantaron al menos a 3.000 personas
en España hasta 2010, cuando la empresa las retiró del mercado nacional. Un año
antes, en 2009, la Agencia del Medicamento de Estados Unidos (FDA, por sus
siglas en inglés) ya había ordenado dejar de comercializar este producto en su
país. La empresa ha vendido alrededor de 93.000 prótesis ASR en todo el mundo.
Las prótesis, como se
ha probado en otras causas, liberan sustancias metálicas dañinas para la salud.
C) El presente recurso versa sobre la interpretación y aplicación del art.
138.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se
aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU).
Como excepción a la
regla general de que es el fabricante quien responde de los daños causados por
productos defectuosos, el precepto imputa la responsabilidad al proveedor
(suministrador o distribuidor) cuando el fabricante no puede ser identificado y
el proveedor, dentro del plazo de tres meses, no indica al dañado la identidad
del fabricante o de quien le hubiera suministrado o facilitado a él el
producto.
En el caso, el juzgado
y la Audiencia han considerado probado que la prótesis era defectuosa, que por
ese motivo hubo de retirarse con antelación, y que los daños sufridos por la
actora fueron ocasionados por la deficiencia de la prótesis. En casación solo
se plantea si debe responder el distribuidor de la prótesis por aplicación de
lo dispuesto en el art. 138.2 TRLGDCU.
D) HECHOS: En 2010, De Puy Orthopaedics
INC emitió un comunicado a nivel mundial por el que anunció la retirada del
mercado de las prótesis ASR y recomendó un control para asegurar que el
reemplazo de cadera ASR estaba funcionando bien, aunque no hubiera
síntomas, anunciando que asumiría los costes de los controles y tratamientos de
los servicios médicos, incluidas las operaciones quirúrgicas de las revisiones
asociadas a la retirada. El 10 de septiembre de 2010, De Puy emitió un
"aviso urgente de seguridad sobre el terreno", informó a los centros
hospitalarios y cirujanos y envió una alerta de seguridad a la Agencia Española
del Medicamentos y Productos Sanitarios. Las razones invocadas eran un aumento
de las tasas de revisión compatibles con las descritas previamente para el
sistema ASR y consistentes en aflojamiento y mala alineación de componentes,
infección, fractura ósea, luxación, sensibilidad al metal y dolor.
El 6 de junio de 2011, la Sra. María
Teresa se sometió a una nueva intervención quirúrgica para reemplazar la
prótesis.
1º) El 21 de noviembre de 2011, doña
María Teresa interpuso demanda contra "Johnson and Johnson y De
Puy ambas con sede social en Paseo de las Doce Estrellas 5-7 de Madrid",
contra el hospital en el que se practicó la implantación en 2009 y contra el
cirujano que la llevó a cabo.
En el suplico de su demanda pedía, de
una parte, la condena solidaria de J&J (en adelante, J&J) y De Puy al amparo
de los arts. 128, 129, 130, 147, 148 TRLGDCU y arts. 1100, 1104, 1968.2 y 1902
CC y, de otra, la condena del centro hospitalario y del cirujano por falta de
consentimiento informado.
En distintos momentos, la demandante
desistió de su demanda, primero, frente al hospital, luego frente al cirujano
(después del juicio oral), y finalmente frente a De Puy (que no contestó a la
demanda), de modo que quedó como única demandada J&J.
Alegó que empezó a sentir molestias en
marzo de 2011 y que, como consecuencia de que la prótesis era defectuosa,
sufrió diversos daños y secuelas (altos niveles de metales en sangre, necrosis
de tejidos, infección bacteriana, lesiones en la cadera, nueva intervención
quirúrgica, gastos patrimoniales, etc.), por los que pedía una indemnización de
819.000 euros.
2º) En su contestación a la demanda de 7
de marzo de 2013, J&J sostuvo que el producto no era defectuoso, que los
daños alegados por la actora no procedían de defecto alguno de la prótesis, que
los daños reclamados eran desproporcionados y, por lo que interesa a efectos de
este recurso de casación, falta de legitimación pasiva. Señaló que la
prótesis había sido fabricada por De Puy International Ltd., que la demanda se
dirigió frente a "De Puy", nomenclatura que se corresponde con una
marca, pero no con una entidad o compañía, que la demandante conocía al
fabricante del producto a la vista de la documental que aportaba, y que J&J
no era la fabricante del producto sino únicamente su distribuidora. Razonó que,
de acuerdo con el régimen legal de responsabilidad por productos, el
distribuidor solo responde cuando el perjudicado no pueda identificar al
fabricante (art. 138.2 TRLGDCU), por lo que J&J solo sería responsable si
se hubiese acreditado un defecto en el producto y que lo puso en circulación a
sabiendas de su carácter defectuoso (art. 146 TRLGDCU), lo que en el caso no
había sucedido.
3º) El juzgado estimó parcialmente la
demanda y condenó a J&J a abonar a la actora 515.647,8 euros más intereses.
El juzgado consideró probado el carácter
defectuoso de la prótesis y el nexo causal con los daños, que cifró en una
cuantía inferior a la reclamada.
Por lo que aquí interesa, frente a la
alegación de la demandada de falta de legitimación pasiva, el juzgado consideró
que J&J debía responder porque:
"La identificación del fabricante
que realiza la entidad demandada, además de estar falta de actividad
probatoria, es absolutamente extemporánea, pues se realiza cuando han
transcurrido más de tres meses desde las primeras reclamaciones dirigidas a la
demandada, y se realiza en un momento procesal en el que está constituida la
relación jurídico procesal para forzar al demandante a iniciar un nuevo
procedimiento frente a De Puy Limited sin tener la seguridad de que sea
realmente la entidad productora. Tiempo tuvo la demandada antes del inicio del
procedimiento para aclarar con los perjudicados la verdadera identidad de la
persona jurídica fabricante de la prótesis y tiempo tuvo de comunicar a la entidad
fabricante, que pertenece al mismo grupo empresarial, la existencia de las
reclamaciones para que esta negociase directamente con los perjudicados a fin
de dar claridad al entramado societario en el que ahora pretenden
ampararse".
Con cita de la doctrina de la STJUE de 2
de diciembre de 2009, asunto C-358/08 (EDJ 2009/265174), apoyó estas
conclusiones, en síntesis, en las siguientes circunstancias del caso:
a) La demandante se dirigió de manera
extrajudicial a De Puy y a J&J en el domicilio social de Johnson and
Johnson S.A., y no consta que esta última contestara indicando con exactitud y
precisión qué entidad era la fabricante de las prótesis o su importadora, sino
que, en apariencia, daba por válidas las reclamaciones que se le dirigían sin
indicar su carácter de no fabricante; tampoco el despacho de abogados
contratado para la tramitación de las reclamaciones aclara en ningún momento
qué entidad es la fabricante de las prótesis;
b) En toda la documentación aportada
a las actuaciones relativa a los avisos de seguridad y a los protocolos de
actuación se utiliza un anagrama o logo en el que pone con letras más grandes
"De Puy" y debajo, en letras más pequeñas, la leyenda "companies
of Johnson and Johnson" o "a Johnson & Johnson Company". En
el documento de 10 de septiembre de 2010 ("aviso urgente de seguridad
sobre el terreno") aparece el nombre De Puy International Ltd pero en
ninguna parte del documento se dice que sea la entidad fabricante. En ese mismo
documento se hace referencia a que De Puy Orthopaedics correrá con los gastos
de seguimiento y tratamiento y se dice que De Puy Orthopaedics emitió un aviso
de seguridad sobre el terreno en marzo de 2010. No hay ninguna prueba de que
la entidad De Puy International Limited, entidad con sede social en Leeds,
Inglaterra, sea la entidad que realmente fabrica las prótesis de cadera De Puy.
En el procedimiento aparecen documentos relativos a la entidad De Puy
Orthopaedics Inc., con personalidad jurídica propia, respecto de la que no se
ha aclarado la relación que tiene con la fabricación de las prótesis, pero que
aparece como la primera empresa en lanzar el aviso de seguridad y que se
compromete a asumir los gastos de sustitución. Por ello, dada la confusión
total que existe en el entramado societario De Puy y Johnson & Johnson,
confusión que el representante de la demandada, que ha declarado en el acto del
juicio, no ha sido capaz de clarificar, dado lo evasivo de sus respuestas, y,
ante la ausencia de prueba al respecto, no podemos dar por acreditado que De
Puy International Limitad sea la fabricante de las prótesis;
c) La demandada, tras aparentar que
atendía las reclamaciones de los perjudicados y recibir sus comunicaciones,
dándolas por válidas, sin indicar su carácter de no fabricante, haciéndoles
creer que estaban bien planteadas, con el fin de dilatar las reclamaciones, de
forma sorpresiva revela en su contestación a la demanda que no es el
fabricante, cuando tenía esa información desde el primer momento, por ser
empresas del mismo grupo societario.
4º) La Audiencia Provincial de Madrid desestimó
el recurso de apelación de J&J. Además de considerar que la prótesis era
defectuosa y causante de los daños, por lo que interesa a efectos del presente
recurso, la procedencia de la condena a J&J, la decisión de la Audiencia se
basó en lo siguiente:
a) La sentencia no adolece de ninguno de
los defectos procesales que se le achacan: no se alteró la causa de pedir, no
hay incongruencia y no se ha generado indefensión para la demandada, que no
objetó ni recurrió el sobreseimiento tras el desistimiento de la acción contra
De Puy, el hospital y el cirujano; no se condena a J&J como fabricante sino
como distribuidor, de manera congruente con lo pedido en la demanda, que hacía expresa
cita de los arts. 135 a 139 TRLGDCU y, de hecho, la demandada en su
contestación se defendió analizando los arts. 138 y 146 TRLGDCU para demostrar
que no debía ser condenada como distribuidor; que el juzgado no condena por
identidad de personalidad o en condición del fabricante, sino por la falta de
identificación del fabricante en el plazo de tres meses; la distribuidora
contribuyó a mantener la confusión sobre qué sociedad era la fabricante, pues
pese a las reclamaciones efectuadas por la demandante no comunicó quién era la
fabricante hasta la contestación a la demanda; la referencia en la sentencia de
primera instancia a la confusión existente entre las sociedades no es por
identidad de personalidad o en condición de fabricante del producto defectuoso,
sino que es a los solos efectos de analizar si la demandante podía identificar
o no al fabricante para en este último caso analizar la prosperabilidad de la
acción entablada frente a J&J como distribuidora al amparo del art. 138
TRLGDCU.
b) La recurrente incurre en
contradicción, pues de una parte reprocha a la sentencia que admitiera un
cambio de acción porque la demanda iba dirigida contra ella como distribuidora
y luego se le hizo responder como fabricante y, al mismo tiempo dice que la
sentencia es incongruente por condenarle sobre la base del art. 138.2 TRLGDCU y
no ser esa la acción ejercitada.
c) La sentencia no condena a J&J por
identidad de personalidad o en condición de fabricante, sino por no haber
identificado al fabricante en el plazo a que se refiere el art. 138 TRLGDCU.
"Por si lo expuesto fuera poco,
fueron muchos los requerimientos extrajudiciales que dirigió la demandante y
que tenían como destinatarios a Johnson and Johnson y De Puy, todos ellos dirigidos
al domicilio social de Johnson and Johnson SA, sito en Paseo doce Estrellas 5-7
de Madrid, comunicaciones que fueron recogidas por la misma persona, si bien, la
entidad hoy recurrente, en momento alguno se dirigió a la demandante para
aclararle que estaba identificando incorrectamente a la mercantil fabricante
del producto; el propio legal representante de Johnson and Johnson S.A. afirmó
que existían infinidad de mercantiles con la denominación en sus nombres, y que
todo ellas pertenecen a la misma empresa matriz, Johnson and Johnson, por lo
tanto, ante la evidente confusión existente, la entidad hoy apelante, debió,
ante los requerimientos que recibió por parte de la demandante, haber procedido
correctamente, identificando a la parte demandante, cuál era la empresa
fabricante de la prótesis, deber que por demás le impone el artículo 138.2 del
TRLGDCU, así como que el artículo 3, apartado 3 de la Directiva 85 /374.
"En definitiva, la confusión
existente en el entramado del grupo Johnson and Johnson, como sociedad matriz,
y la mercantil Johnson and Johnson SA, y todas las que con esa denominación
llevan la expresión De Puy, como filiales de aquella, imponían a la entidad hoy
apelante, a fin de quedar exonerada de responsabilidad, dado que el productor
de la prótesis. no podía ser identificado, el haber procedido a indicar a la
Sra. María Teresa cuál era la empresa fabricante del producto, información de
la que ciertamente debía disponer al pertenecer al mismo grupo societario.
"La primera identificación del
fabricante de la prótesis que se acredita llevada a cabo por la entidad hoy
apelante, es el escrito de contestación a la demanda, presentado el día 7 de
marzo de 2013, en el cual se afirma que la prótesis que se implantó a la
demandante fue fabricada por De Puy International Limited, pero esta
identificación, como bien concluye la juzgadora a quo, no puede considerarse a
los efectos de exoneración pretendidos al amparo del artículo 138.2 TRLGDCU,
por resultar, notoriamente tardía, en la medida que el precepto exige la
identificación dentro del plazo de tres meses y en los autos obra prueba que acredita
que la asistencia letrada que designó la Sra. María Teresa, y que le asiste en
la presente litis, se puso en contacto, tanto con la entidad hoy recurrente,
como con la entidad que denominaba como De Puy, en el domicilio Social de la
recurrente, sito en Madrid Paseo de las Doce Estrellas 5-7, como ya antes hemos
referido, mediante remisión de burofax y carta certificada, todos ellos
anteriores a la fecha de interposición de la demanda, en los cuales se hacían
constar los problemas existentes con la prótesis qué le fue implantada a la
Sra. María Teresa, no constando que la entidad hoy recurrente, que recibió
tales comunicaciones extrajudiciales, las contestase, ni se molestase en
indicar cuál era la empresa fabricante de las prótesis o su importadora en
España, jugando esa falta de respuesta, un papel que no contribuyó sino a
generar mayor confusión, pues, al menos en apariencia, daba por válidas las
comunicaciones que se le dirigían, sin indicar que ella no era fabricante de la
prótesis y expresar la identidad de la empresa fabricante.
"Por tanto, cuando identifica a De
Puy International Limited como fabricante de la prótesis en el escrito de
contestación a la demanda, que es la primera identificación que al respecto
realiza, es claro que dicha identificación es muy tardía y se lleva a cabo
cuando está superado con creces el plazo de tres meses previsto en el artículo
138.2 del TRLGDCU.
"Por último es de señalar que
resulta de plena aplicación al caso la Sentencia dictada por el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, de 2 de diciembre de 2009, que cita la Juzgadora
a quo, resolución esta que resolviendo una cuestión prejudicial planteada sobre
la interpretación de la Directiva relativa a la aproximación de las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros
en materia de responsabilidad por daños causados por productos defectuosos, en
un supuesto análogo al que nos ocupa, en el que el perjudicado lo era por una
vacuna defectuosa fabricada en Francia y comercializada en Inglaterra, y
dirigió reclamación frente a la entidad inglesa comercializadora, filial de la
fabricante francesa, ante el desconocimiento de cuál era la sociedad que había
fabricado la vacuna, señalando el referido TJUE que el artículo 3, apartado
3 de la Directiva 85/374, debe interpretarse en el sentido de que cuando el
perjudicado por un producto supuestamente defectuoso no pudo razonablemente
identificar al productor de dicho producto antes de ejercitar sus derechos
frente al suministrador del mismo, dicho suministrador debe ser considerado
"productor" a efectos, en particular, de la aplicación del artículo
11 de dicha Directiva, si no comunicó al perjudicado, por iniciativa propia y
de manera diligente, la identidad del productor o de su propio suministrador,
extremo este que corresponde comprobar al Tribunal Nacional, habida cuenta de
las circunstancias del caso; doctrina esta qué; aplicada al caso que nos ocupa,
no puede sino conducir, conforme a todo lo que se ha expuesto, a desestimar el
motivo y, en definitiva a concluir la legitimación pasiva "ad
caussam" de la entidad recurrente, concurriendo los presupuestos del
artículo 138.2 del TRLGDCU (EDL 2007/205571), como bien concluye la juzgadora
de instancia en la resolución apelada".
E) COMPETENCIA JUDICIAL DEL TRIBUNAL
DONDE SE HUBIERA PRODUCIDO EL HECHO DAÑOSO: El Tribunal Supremo declara que por no
ser necesario para resolver este recurso, no entra a valorar la falta de
exactitud de las afirmaciones referidas a la competencia judicial, para lo que
hay que estar al Reglamento CE 44/2001, del Consejo, de 22 diciembre 2000,
relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (sustituido, a partir de
enero de 2015, por el Reglamento UE 1215/2012, de 12 de diciembre), que en su
art. 5.3 (art. 7.2 del Reglamento 1215/2012) permite demandar ante el
tribunal en el que se hubiere producido el hecho dañoso, entendiendo por
tal tanto el lugar donde se hubiere producido el daño como el lugar del hecho
causal de ese daño, a elección del demandante ( STJUE de 16 de enero de
2014, sala 4.ª, asunto C-45/13, con cita de otras anteriores).
La demanda se dirigía contra
"J&J y De Puy como fabricante y distribuidora de las prótesis
respectivamente", y en los fundamentos jurídicos de su pretensión
afirmaba: "Fondo de asunto. Articulo 135 Título II capítulo I del R.D.
Protección de Consumidores y Usuarios 2007, de Responsabilidad Civil de
Productos Defectuosos, que viene a establecer que los fabricantes y los
importadores serán los responsables de los daños causados por los productos que
respectivamente fabriquen o importen, en el caso que nos ocupa tanto De Puy
como Johnson and Johnson tienen tal responsabilidad, de conformidad con los
artículos 136, 137,138 de la citada norma, ya que así consta en el etiquetado y
en las múltiples informaciones que se aportan en el cuerpo del presente escrito".
En el suplico solicitaba: "Se declare la responsabilidad civil de los
demandados de acuerdo con lo establecido en el Texto Refundido para la Defensa
de Consumidores y Usuarios del 2007, arts. 128, 129, 130, 147 148 y de las
dimanantes de los artículos 1100, 1104, 1968.2, 1902 del Código Civil,
condenándose a indemnizar conjunta y solidariamente a las mercantiles Johnson
and Johnson y al demandante por los daños y perjuicios sufridos cuantificados
en la cantidad de total 819.609 euros (seuo), desglosada en el apartado séptimo
del presente escrito".
El Tribunal Supremo considera que, en
atención al régimen de responsabilidad del distribuidor contemplado en el
TRLGDCU, que hace responsable al proveedor de manera excepcional y subsidiaria,
para el caso de que no identifique al fabricante en un plazo de tres meses, no hay alteración de
la causa de pedir cuando se analiza y se estima la demanda interpuesta contra
el distribuidor porque el demandante ha creído que fabricante y distribuidor
eran la misma persona como consecuencia, en buena parte, del comportamiento
observado por el propio distribuidor con anterioridad a la interposición de la
demanda. Esto último lo ha declarado como hecho probado la sentencia recurrida,
sin que la recurrente haya impugnado por el correspondiente motivo de
infracción procesal, y conforme a sus presupuestos, errónea valoración de la
prueba. Otra cosa es la valoración jurídica acerca de si concurren los
presupuestos para la aplicación del art. 138.2 TRLGDCU, lo que es objeto de
análisis y decisión en el recurso de casación.
E) Por lo demás, la demandada se
defendió como distribuidor argumentando que la demandante sabía quién era el
fabricante (y alegó que no se daban los presupuestos del art. 138.2 TRLGDCU, aunque
paradójicamente también alega ahora que se le condenó al amparo del art. 138.2,
que afirma no fue el fundamento de la demanda) y negando que ella hubiera
suministrado el producto a sabiendas de que era defectuoso. Pero la demandada
también se defendió, conociendo que el incumplimiento de la carga de informar a
la víctima da lugar a la asimilación del proveedor al fabricante, alegando que
el producto no era defectuoso, que el aviso de seguridad emitido por el
fabricante fue por precaución, no porque el producto fuera defectuoso, y que
existen otras concausas que explican los daños padecidos. En definitiva, no ha
habido indefensión.
1º) La empresa demandada recurrente
explica que la Audiencia ha aplicado indebidamente el art. 138.2 TRLGDCU porque
ha condenado a quien distribuye el producto, a pesar de que la actora
identificó al fabricante al inicio del procedimiento, cuando demandó al
fabricante, contra el que luego desistió. Tras reiterar los argumentos por los
que considera que la actora conocía la identidad del fabricante, afirma que la
interpretación correcta del art. 138.2 TRLGDCU es que la identificación por el
productor a que se refiere el art. 138 debe ir siempre precedida de un
requerimiento previo por parte del perjudicado.
Puesto que se plantea una cuestión
jurídica y se invoca el precepto pertinente sobre una materia sobre la que
existen decisiones discrepantes de las Audiencias Provinciales, procede entrar
en el fondo del asunto.
2º) Partiendo de la existencia de una
responsabilidad solidaria, la interpretación de las reglas
generales de responsabilidad y de las contenidas en la Ley 26/1984, de 19 de
julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, permitió en el
pasado a las víctimas de productos defectuosos escoger contra qué sujeto de la
cadena de elaboración y distribución del producto dirigían su reclamación.
Pero el Derecho vigente, de acuerdo con
la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985, sobre responsabilidad civil
por los daños ocasionados por productos defectuosos, no establece la
responsabilidad solidaria de fabricantes y distribuidores, sino que canaliza la
responsabilidad por productos defectuosos al "productor" (en sentido amplio,
comprensivo de los fabricantes e importadores en la Unión Europea, cuando el
fabricante se encuentre fuera de la Unión Europea). Solo de modo
subsidiario, y para el caso de que el productor no esté identificado, se
considera al proveedor (suministrador, distribuidor) como productor, a menos
que indique al dañado la identidad del productor o de quien le hubiera
suministrado el producto a él.
Se trata de una opción de política
legislativa justificada en dos órdenes de ideas. De una parte, que son los
fabricantes quienes están en mejores condiciones para evitar y prevenir el
carácter defectuoso de sus productos. De otra, que la responsabilidad de todos
los sujetos de la cadena de elaboración y distribución encarecería el precio de
los productos, tanto por la exigencia de multiplicación de los seguros como por
el aumento de la litigiosidad como consecuencia del previsible ejercicio de
acciones de repetición entre proveedores y productores.
Cierto que no es este el modelo
generalizado en otros ordenamientos fuera de la Unión Europea, en los que se
tiene en cuenta la mayor cercanía del distribuidor a la víctima y al
perjudicado, ni tampoco el modelo que estaba en vigor en la mayoría de los
ordenamientos nacionales europeos con anterioridad a la Directiva 85/374. Sin
embargo, en los preceptivos informes de seguimiento elaborados por la Comisión
Europea sobre la aplicación de la Directiva 85/374 se ha descartado modificarla
para equiparar la responsabilidad del suministrador a la del fabricante. Se
sigue considerando que la opción escogida cuando se aprobó la Directiva alcanza
un equilibrio eficiente entre los intereses de los perjudicados y los
productores en una materia que requiere una armonización completa en los países
de la Unión Europea.
3º) Por otra parte, el Tribunal de
Justicia ha declarado que es contraria a la Directiva 85/374 la norma estatal o
la práctica jurisprudencial que establece la responsabilidad del distribuidor
de un producto defectuoso en las mismas condiciones que la del productor. Se admite, en cambio,
la compatibilidad de la norma comunitaria con las normas nacionales que imputan
responsabilidad al distribuidor con arreglo a criterios de responsabilidad por
culpa o a las tradicionales sobre responsabilidad por vicios. Así, en las
sentencias de 25 de abril de 2002 (asunto C-52/2000), de 10 de enero de 2006
(asunto C-402/2003), y 5 de julio de 2007 (asunto C-327/2005).
4º) Como excepción a la regla general de la
responsabilidad del productor, el art. 3.3 de la Directiva 85/374, y en nuestro
Derecho interno, el art. 138.2 TRLGDCU, introducen una regla especial para el
supuesto de que el productor, el fabricante por lo que interesa en este
proceso, "no pueda ser identificado". En tal caso, el proveedor
responderá como productor, como si fuera el fabricante.
Establece el art. 138.2 TRLGDCU: "Si el productor
no puede ser identificado, será considerado como tal el proveedor del producto,
a menos que, dentro del plazo de tres meses, indique al dañado o perjudicado la
identidad del productor o de quien le hubiera suministrado o facilitado a él
dicho producto. La misma regla será de aplicación en el caso de un producto
importado, si el producto no indica el nombre del importador, aun cuando se
indique el nombre del fabricante".
Con alguna diferencia terminológica,
esta regla se recogía con anterioridad en la Ley 22/1994 de 6 de julio, de
responsabilidad civil por los daños causados por productos defectuosos, que
tuvo por objeto la adaptación al Derecho español de la Directiva 85/374, cuyo
art. 3.3 dispone:
"Si el productor del producto no
pudiera ser identificado, cada suministrador del producto será considerado como
su productor, a no ser que informara al perjudicado de la identidad del
productor o de la persona que le suministró el producto dentro de un plazo de
tiempo razonable. Lo mismo sucederá en el caso de los productos importados, si
en éstos no estuviera indicado el nombre del importador al que se refiere el
apartado 2, incluso si se indicara el nombre del producto".
5º) La finalidad del art. 3.3 de la
Directiva 85/374 y del art. 138.2 TRLGDCU es facilitar la indemnidad de la
víctima en el supuesto a que se refieren las normas, esto es, cuando "el
productor no pueda ser identificado". Las normas presuponen que el suministrador
puede fácilmente identificar al productor o a quien le suministró a él el
producto y, de esta forma, imponen al suministrador la carga de proporcionar
tal información a la víctima con el fin de que pueda dirigir su reclamación
contra el productor. Así se explica fácilmente la consecuencia que tiene para
el suministrador de un producto defectuoso que no informa a la víctima de la
identidad del productor, a saber, la responsabilidad de ese suministrador como
si fuera productor.
Esta regla presupone también que la
víctima, o el perjudicado, no conocen quién es el productor, aunque ni el art.
3.3 de la Directiva 85/374 ni el art. 138.2 TRLGDCU precisan el grado de
diligencia exigible a la víctima para identificarlo.
6º) Atendiendo a la finalidad de la
norma, debe entenderse que no es precisa una imposibilidad absoluta de
identificación del productor, sino que, en función de las circunstancias del
caso concreto, bastará con que a la víctima no le resulte posible de una manera
razonable identificar al productor. Estas circunstancias dependerán de
cada caso, puesto que los supuestos por los que puede no estar identificado el
productor son, de hecho, muy diferentes (el producto se comercializó a granel,
se destruyó con el siniestro, existen complejos entramados societarios entre
todas las empresas que intervienen en la producción y distribución de los
productos, etc.).
7º) En este sentido, la STJUE, Gran
Sala, de 2 de diciembre de 2009, asunto C-358/08, en relación con el art. 3.3
de la Directiva 85/374, afirma:
Como han señalado tanto la Comisión
Europea como la Abogado General, en el punto 97 de sus conclusiones, esta
disposición debe entenderse en el sentido de que se refiere a aquellos
supuestos en los que, habida cuenta de las circunstancias del caso concreto, a
la víctima del producto supuestamente defectuoso no le resultaba razonablemente
posible identificar al productor de dicho producto antes de ejercitar sus
derechos frente a su suministrador, extremo éste que, en el presente asunto
incumbirá determinar, en su caso, al órgano jurisdiccional nacional".
8º) La ley española, al igual que otras
leyes europeas de transposición de la Directiva 85/374 (como la francesa, la
portuguesa, la italiana o la sueca), ha concretado cuál es ese "plazo
razonable" a que se refiere la Directiva y dentro del cual el
suministrador debe identificar al fabricante para evitar quedar asimilado al
régimen de responsabilidad objetiva del productor (en tres meses, en el caso
del art. 138.2 TRLGDCU).
Aunque, a diferencia de lo que han hecho
algunas de esas leyes nacionales de transposición, ni la Directiva ni la ley
española exigen un requerimiento en forma determinada, es evidente que tal
plazo no puede empezar a contarse hasta que el perjudicado entra en contacto
con el suministrador, haciéndole conocer los daños ocasionados como
consecuencia del uso o consumo del producto.
El Tribunal de Justicia, en su citada
sentencia de 2 de diciembre de 2009, ha dejado claro que el suministrador no
evita quedar asimilado al productor si se limita a afirmar que él no es el
productor. Existe la obligación a cargo del suministrador de comunicar a la víctima o
al perjudicado, por iniciativa propia y de manera diligente, la identidad del
productor o de su propio suministrador:
En tal supuesto, del artículo 3,
apartado 3, de la Directiva 85/374 se desprende que el suministrador debe ser
considerado "productor" si no ha informado al perjudicado de la
identidad del productor o de su propio suministrador dentro de un plazo de
tiempo razonable.
A este respecto, procede indicar, en
primer lugar, que el mero hecho de que el suministrador del producto de que se
trata niegue ser su productor, no basta, si no acompaña esta refutación de la
información sobre la identidad del productor o de su propio suministrador el
producto, para considerar que dicho suministrador ha proporcionado al
perjudicado la información a que se refiere el artículo 3, apartado 3, de la
Directiva 85/374 ni, por tanto, para excluir que pueda ser considerado
"productor" en virtud de esta disposición.
A continuación, es preciso señalar que
el requisito de proporcionar tal información en un "plazo razonable",
en el sentido del artículo 3, apartado 3, de la Directiva 85/374, implica la
obligación, a cargo del suministrador demandado por un perjudicado, de
comunicar a éste, por iniciativa propia y de manera diligente, la identidad del
productor o de su propio suministrador.
En el litigio principal incumbirá, en su
caso, al órgano jurisdiccional nacional comprobar, a la vista de las
circunstancias del asunto, si APMSD cumplió esta obligación o no, teniendo en
cuenta, en especial, la circunstancia particular de que APMSD, como filial de
APSA, al haber adquirido directamente de ésta la vacuna de que se trata,
conocía necesariamente la identidad del productor de esta vacuna en el momento
en que OB ejercitó la acción judicial contra ella".
F) CONCLUSION DEL TRIBUNAL SUPREMO: Son hechos declarados
probados, y que no han sido desvirtuados por la recurrente: que la demandante
no conocía la identidad del fabricante como consecuencia de la confusión entre
entidades que reflejaba toda la documental existente; que la demandada, ante
los requerimientos que recibió de la demandante no actuó correctamente, no
indicó a la demandante cuál era la empresa fabricante de la prótesis, y
contribuyó a mantener dicha confusión, dando por válidas las comunicaciones que
se le hacían, sin indicar que no era la fabricante y expresar la identidad de
quien lo era; que la demandada comunicó la identidad del fabricante al
contestar a la demanda, cuando ya habían transcurrido tres meses desde que
recibió la primera comunicación de la víctima.
A partir de los hechos probados en la
instancia, esta sala considera que la distribuidora no cumplió diligentemente
su obligación, pues debió informar a la demandante sobre la identidad del
fabricante de la prótesis defectuosa dentro del plazo de tres meses desde que
la demandante se dirigió a ella reclamándole por los daños sufridos. El
argumento de la demandada ahora recurrente de que no lo hizo porque la
demandante no se lo preguntó expresamente confirma que su modo de proceder no
es conforme con la diligencia con la que debe actuar el suministrador para no
quedar equiparado al productor a efectos de responsabilidad.
En consecuencia, de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 138.2 TRLGDCU, la distribuidora debe responder con arreglo
al régimen de responsabilidad por productos defectuosos.
928 29 76 09
