LAS INDEMNIZACIONES LEGALES CUBIERTAS POR EL SEGURO OBLIGATORIO DE VIAJEROS EN CASOS DE ACCIDENTES FERROVIARIOS

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INDEMNIZACIONES LEGALES POR ACCIDENTES EN FERROCARRIL:

1º) El seguro de viajeros es un seguro de carácter obligatorio que ampara a todo viajero que utiliza medios de locomoción destinados al transporte público colectivo de personas, cuya finalidad es indemnizar a aquellos cuando sufran daños corporales con ocasión de tales desplazamientos, pero siempre que concurran las circunstancias exigidas en el propio Real Decreto 1575/1989, de 22 de diciembre, por el que se Aprueba el Reglamento del Seguro Obligatorio de Viajeros (BOE 311/1989, de 28 de diciembre de 1989) y dentro de los límites señalados en el mismo, a tenor de los arts. 1, 2-1 y 15. La responsabilidad que en este seguro se establece es de carácter objetivo, dada la amplitud de los supuestos que comprende y lo reducido y tasado de los casos de exclusión que se recogen en el art. 9 del Reglamento de 22-12-1989, sólo afectantes a los asegurados que provoquen los accidentes en estado de embriaguez o bajo los efectos de drogas, estupefacientes o estimulantes o mediante la comisión de actos dolosos.

 

2º) Los medios de transporte incluidos en el Seguro Obligatorio de Viajeros serán los siguientes:

 

a) Los que tienen por objeto transportes de viajeros realizados en vehículos automóviles que circulen, sin camino de rodadura fijo, y sin medios fijos de captación de energía, por toda clase de vías terrestres urbanas e interurbanas, de carácter público, y asimismo de carácter privado, cuando el transporte que en los mismos se realice sea público.

 

b) Los que tienen por objeto transportes de personas por ferrocarril, considerándose como tales aquéllos en los que los vehículos en los que se realizan circulan por un camino de rodadura fijo que les sirve de sustentación y de guiado, incluyendo los denominados «trenes-cremallera» constituyendo el conjunto camino-vehículo una unidad de explotación.

 

No tendrán la consideración de ferrocarril, a los efectos establecidos en este artículo, las vagonetas sin motor, ni las máquinas aisladas dedicadas exclusivamente a realizar maniobras dentro del recinto de las estaciones o de sus dependencias.

 

c) Los que tienen por objeto transportes de personas que se lleven a cabo en trolebús, así como los realizados en teleféricos, funiculares, telesquís, telesillas, telecabinas u otros medios en los que la tracción se haga por cable y en los que no exista camino de rodadura fijo.

 

d) Las embarcaciones de matrícula y pabellón españoles que estén autorizadas para el transporte público colectivo de pasajeros.

3º) La protección del Seguro Obligatorio de Viajeros no alcanzará a los asegurados que provoquen los accidentes en estado de embriaguez o bajo los efectos de drogas, estupefacientes o estimulantes o mediante la comisión de actos dolosos (art. 9).

4º) Los viajeros y familiares tienen derecho a una indemnización correspondiente del seguro obligatorio de viajeros. Este seguro se hace cargo de entregar una primera cantidad por fallecimiento y cubre todos los gastos médicos de las personas heridas.

Para percibir ese dinero las personas implicadas o sus familiares podrían tener que presentar copia del billete de tren o, en su defecto, comprobante del pago. El reglamento del seguro obligatorio de viajeros (RD 15/1989) fija en 36.060 euros la indemnización por fallecido.

La indemnización, en caso de muerte, será única. Procederá la indemnización por muerte si ésta ocurre durante el transcurso de dieciocho meses, contados desde la fecha del accidente y es consecuencia directa del mismo. Se considerará que concurre esta última circunstancia en el accidente que origine el fallecimiento por agravación de enfermedad o lesión padecida por el asegurado con anterioridad.

Cuando la naturaleza de las lesiones que presumiblemente deban dar lugar a incapacidad permanente haga imposible el diagnóstico definitivo durante el curso del tratamiento, el asegurado podrá solicitar y obtener en ese período el abono de cantidades en concepto de anticipos a cuenta de la indemnización que pueda corresponderle.

No obstante, el reglamento comunitario sobre derechos y obligaciones de los viajeros de ferrocarril (CE 13/71/2007), establece que la compañía ferroviaria debe anticipar en un plazo de 15 días al menos 21.000 euros provenientes de esa indemnización.

Por otra parte, las personas implicadas en el siniestro –ya sean viajeros o terceros– deberán presentar otra reclamación a la compañía responsable del siniestro.

5º) La Sentencia de 2 de junio de 1998 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en su fundamento jurídico segundo, declaró:

“El seguro obligatorio de viajeros es un seguro de accidentes, que ampara a cualquier viajero que utilice medios de locomoción destinados al transporte colectivo de viajeros y cuya protección alcanza a todos los usuarios de medios de transporte público colectivo español de viajeros urbanos e interurbanos, en tanto circulan por territorio nacional y en todos los viajes que tengan su principio en dicho territorio, aunque sin limitación de destino (artículos 2 y 4 del Reglamento), encontrándose protegida por este seguro toda persona que en el momento del accidente esté provista de título de transporte, de pago o gratuito (artículo 6º, 1 del Reglamento), constituyendo el seguro obligatorio de viajeros una modalidad del seguro privado de accidentes individuales”.

Sin embargo cuando se reclama contra la aseguradora por dicho seguro obligatorio y contra la entidad RENFE, conviene distinguir entre la cuantía de las indemnizaciones que corresponde responder a cada uno, pues la aseguradora sólo responderá hasta el límite propio del seguro obligatorio, que como tal es un seguro de límites, mientras que la entidad RENFE debe responder por el resto si es responsable del accidente, pues como establece el artículo 2.3 del Reglamento del Seguro Obligatorio de Viajeros -Real Decreto 1575/1989, de 22 de diciembre, “el Seguro Obligatorio de Viajeros no libera a las Empresas transportistas, a los conductores de los vehículos, o a terceros de la responsabilidad civil en que, dolosa o culposamente, pudieran incurrir por razón del transporte de personas, ni las prestaciones satisfechas por razón de dicho Seguro reducen el importe de la expresada responsabilidad”.

Por otro lado, como riesgos cubiertos de tal seguro se comprenden las lesiones corporales que sufran los viajeros a consecuencia directa del choque, vuelco, alcance, salida de la vía o calzada, rotura, explosión, incendio, reacción, golpe exterior y cualquier otra avería o anormalidad que afecte o proceda del vehículo (artículo 7 del Reglamento); asimismo como norma general serán protegibles los accidentes durante el viaje y los ocurridos, tanto antes de comenzar éste, una vez que el vehículo hubiera sido puesto a disposición de los viajeros para utilizarlo, como los inmediatamente sobrevenidos después de terminar, siempre que, al producirse, el asegurado se encontrara en dicho vehículo (artículo 8.1 del Reglamento citado).

6º) En lo que respecta a cobertura la incapacidad temporal no existe unanimidad entre las Audiencias Provinciales:

6.1º) Algunas audiencia niegan todo tipo de cobertura cuando la incapacidad temporal para sanar de la lesión no va acompañada de algún tipo de secuela o incapacidad permanente, situación para la cual entienden solo es posible resarcir la asistencia sanitaria. Argumentan que así se colige del art. 18 del Reglamento que disciplina este Seguro Obligatorio, donde textualmente se dispone que la incapacidad temporal objeto de cobertura se indemnizará en función del grado de inhabilitación que se atribuye en el Baremo anexo a las lesiones de los asegurados, sin tener en consideración la duración real de las que hayan sufrido. Al no contemplarse en el expresado Baremo ni en sus normas complementarias categoría, criterio o disposición alguna referida a la incapacidad temporal, sino tan solo a incapacidades permanentes, concluyen que no es objeto de cobertura.

6.2º) Ciertamente la redacción de dicho precepto puesta en relación con el Baremo que contempla el Reglamento es oscura, poco clara, mas ello entendemos no ha de patrocinar una interpretación contraria al asegurado.Analizando el resto del articulado del expresado Reglamento observamos con en su art.1, al describir la finalidad del seguro, se refiere a la cobertura de los "daños corporales", expresión comprensiva tanto de la incapacidad permanente cuanto de la temporal. Es mas, en su art. 3 al definir el contenido de la cobertura, en el art. 15 al tratar de las prestaciones pecuniarias y en el art. 20 cuando define a los beneficiarios por incapacidad, expresamente distingue e incluye como objeto de dicha cobertura los conceptos de incapacidad permanente e incapacidad temporal, mas intercalando entre los mismos la conjunción disyuntiva "o", que viene a señalar la diferencia, separación o alternativa entre los mismos.

No parece por tanto fuere intención del legislador limitar la cobertura de la incapacidad temporal solo y exclusivamente a los casos en que fuere acompañada por una incapacidad permanente o secuela. Entendemos mas ajustado interpretar el mencionado art. 18 en el sentido de que a la hora de indemnizar la incapacidad temporal no habrá de atenderse a su duración, es decir a los días de impedimento que haya supuesto la curación de las lesiones, sino que habrán de valorarse e indemnizarse en función de la gravedad o grado de inhabilitación que suponga acudiendo analógicamente a los grados de inhabilitación que el Baremo si contempla en sus distintas categorías. Lo contrario supondría dejar sin cobertura siniestros que causen unas lesiones muy graves, que comporten un largo proceso de incapacidad y afortunadamente terminen sanando sin secuelas, mientras que si se hallarían cubiertas lesiones mas leves pero que dejen algún tipo de secuela, no necesariamente grave. No parece sea esta la finalidad que inspira el Seguro obligatorio que comentamos y por ello entendemos que ha de estimarse cubierta la incapacidad temporal.

A la hora de valorar esta el juzgador analógicamente acude al Baremo Anexo a la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor. Ciertamente este no resulta vinculante mas allá del ámbito de la circulación para el que ha sido dictado, gozando el Seguro Obligatorio de Viajeros de un Baremo propio de obligada aplicación, conforme dispone el art. 15 de su Reglamento.

 

Ahora bien, como este Baremo no contempla expresamente criterio alguno valorativo de la incapacidad temporal o día de impedimento para las ocupaciones habituales, no parece desacertado acudir a los parámetros que en aquel otro si se formulan, aplicándolos de manera indicativa y siempre en relación con las catorce categorías que si se prevén específicamente en este.

 

7º) En lo que hace referencia a los gastos por desplazamientos, el Reglamento del Seguro Obligatorio de Viajeros incluye dentro de su art. 19 cobertura únicamente por la asistencia sanitaria prestada al viajero.

 

Pero podemos en su consecuencia incluir dentro del concepto amplio de asistencia sanitaria contemplado en la póliza, que se extiende "las demás necesidades sanitarias de los asegurados al objeto de minimizar las consecuencias finales del daño", el alojamiento del propio asegurado, su desayuno y la comida del siguiente día hasta llegar a su domicilio, ya que sin cubrir tales necesidades mal podría iniciarse el proceso curativo, pero no los gastos de alojamiento y manutención de los acompañantes que no son objeto de cobertura, limitada a dos y solo en caso de internamiento.

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LA INDEMNIZACION DE UN ACCIDENTE INCLUYE LA RECLAMACION DEL IVA PAGADO EN LA REPARACION

La sentencia de la AP Murcia, sec. 5ª, S 30-4-2002, nº 170/2002, rec. 58/2002, estima pertinente la sala la reclamación del IVA ya que al ser un vehículo afecto a una sociedad y el impuesto referido tiene que abonarlo para la reparación, es un gasto indemnizable.

Para indemnizar adecuadamente debe aplicarse el IVA que se ha descontado, por cuanto la factura de la mercancía perdida debe ser reintegrada en toda su extensión, tal como ha sido pagada por el perjudicado e incluyendo también el IVA, pues como tiene dicho esta Audiencia de Murcia en su sentencia de 30-04-2002: "En cuanto a la cuestión de si se debe de excluir el IVA de la factura cuyo pago se reclama, alegando que al tratarse de un comerciante el mismo puede deducir el IVA de hacienda. Aunque la Jurisprudencia no es unánime sí es mayoritaria aquella que considera que el pago del IVA no debe ser objeto en los procedimientos donde se reclama una indemnización en la que se incluye alguna factura con IVA, ya que este órgano jurisdiccional civil no es el competente para prevenir ni establecer por vía de presunción la defraudación que una doble deducción pudiera suponer, limitándose a buscar la reintegración al perjudicado del total de las facturas pagadas. En este sentido se expresa, entre otras, la A.P. de Barcelona de 25-03-1999, la A.P. de Zamora de 03-06-2000, la A.P. de Navarra de 21-07-2000, o la A.P. de Segovia de 28-02-1996 donde se recoge la siguiente consideración con alusión a la jurisprudencia del T.S.:  "Tercero.- En cuanto a la alegación de que no procede el abono de la cuantía correspondiente al IVA de la reparación, por pertenecer el vehículo a una sociedad, habiendo ésta deducido que, al margen de que tal deducción se halla sujeta a la actividad inspectora de la Hacienda Pública que puede rechazar la proceden la de la misma, por ejemplo, por discutir la afectación del móvil a la actividad empresarial, y de que no puede olvidarse que la satisfacción del impuesto, por el obligado a reparar los daños no comporta un enriquecimiento injusto de la demandante que deberá declarar como ingreso el importe de la factura de la que se ve resarcida y a incluir lo percibido en concepto de IVA en la liquidación correspondiente, siendo el impuesto finalmente ingresado a favor de Hacienda, no existiendo razón alguna para que el causante del siniestro se vea favorecido por una deducción a la que tuvo derecho en su caso la perjudicada, ha de señalarse que además, como puntualizó la STS 26 junio 1995, la correcta aplicación de las normas reguladoras del Impuesto sobre el Valor Añadido es una cuestión ajena a la jurisdicción civil, y que, como establece la STS 7 febrero 1994, que cita otras anteriores, el incumplimiento de requisitos fiscales no afecta a las relaciones civiles, puesto que las normas fiscales no son instantes para enervar el derecho reconocido o regulado en las civiles, ni autorizan otra cosa que la adopción de las medidas y correcciones disciplinarias en ellas establecidas, apuntando, por su parte la STS 30 diciembre 1986 que el importe del IVA ha de ser abonado por quien paga finalmente el concepto principal sujeto a tributación, del que dicho impuesto es un complemento accesorio".

Por lo que si el perjudicado debió de pagar el IVA al comprar el producto, en consecuencia, debe de ser reintegrado de la factura en su totalidad.

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DERECHO A UNA INDEMNIZACION POR SER OBJETO DE UN TRASPLANTE DE ORGANOS DE DONANTE QUE HABIA PADECIDO CANCER Y DA LUGAR A LA MUERTE DEL TRASPLANTADO

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DERECHO A UNA INDEMNIZACION POR MALA PRAXIS MEDICA POR ERROR EN EL DIAGNOSTICO AL TRASPLANTAR UNOS RIÑONES DE UNA DONANTE QUE PREVIAMENTE HABIA PADECIDO UN PROCESO CANCERIGENO:

1º) La sentencia  del TSJ de Andalucía (sede Sevilla) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, S 20-9-2001, rec. 2318/1998,  reconoce la reclamación de responsabilidad patrimonial reclamada por los herederos de las personas que han sido receptoras de trasplante y víctimas de un desacierto en un diagnóstico que ha provocado su fallecimiento, y reconoce su derecho a indemnización. La Sala considera probado la existencia de un funcionamiento defectuoso del servicio médico, al llevar a cabo un trasplante de riñones determinante de un proceso cancerígeno que derivó directamente en su defunción.

2º) El instituto de la Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas, que encuentra su fundamento de rango superior en el art. 106. 2 de la Constitución Española, requiere los siguientes presupuestos básicos de la imputación:

a) Un Servicio Público, entendido en el sentido amplio de actividad administrativa ("giro o tráfico administrativo" "gestión, actividad o quehacer administrativo").

b) Funcionamiento normal o anormal del Servicio Público.

c) Lesión en cualesquiera bienes y derechos de los particulares, que no tengan el deber jurídico que soportar, teniendo que ser el daño efectivo, evaluable económicamente, e individualizado en relación a una persona o grupo de personas, pudiendo ser físico o corporal, material y moral.

d) Finalmente, ha de existir una relación de causalidad entre aquel funcionamiento normal o anormal y la lesión. La relación de causalidad se excluye cualquiera que sea la perspectiva sobre su naturaleza, cuando concurre fuerza mayor, o la actuación de un tercero, o la de la propia víctima con culpa exclusiva, ya que entonces se rompe la cadena causal que une al evento dañoso con la actividad administrativa.

A ello debe añadirse que la lesión efectiva en los bienes y derechos de los particulares que genera la obligación a cargo de la Administración debe ser entendida como un daño o perjuicio antijurídico, que los afectados no tienen la obligación de soportar por no existir causa alguna que lo justifique, lesión que tiene que ser consecuencia de hechos idóneos para producirla (STS 19-12-1996) y" si bien es cierto que frecuentemente esta Sala en sus sentencias, al exigir la concurrencia del nexo de causalidad, se ha referido a que exista una relación de causa a efecto directa, inmediata, material y exclusiva entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido puede parecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes siempre que pueda colegirse tal nexo de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el daño o perjuicio, aunque, cuando se den todas las indicadas notas la reparación a cargo de la Administración será íntegra, absoluta y total, pero, si existen otras con causas, se moderará proporcionalmente aquella (STS 25-1-1997).

Según la STS de 13-10-1998,"entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia en hipótesis hubiera evitado aquel (STS 25-1-1997), por lo que no son admisibles en consecuencia concepciones restrictivas que irían en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (STS 5-6-1997), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "condictio sine qua non" esto es, como acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto de otro anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (STS de 5-12-1995)".

3º) En el específico ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento normal o anormal de sus servicios sanitarios se ha de tener en cuenta como recuerda la STS de 10-12-1998, que:

"La culpa o negligencia médica surge con dotación de suficiente causalidad cuando no se realizan las funciones que las técnicas de salud aconsejan y emplean como usuales, en aplicación de la deontología médica y del sentido común humanitario y así lo ha reconocido esta Sala Tercera en relación con el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial en SS. de 13 de marzo, 7 de abril y 27 de diciembre de 1989, 19 de enero y 14 de diciembre de 1990, de la Sección Primera 20 de febrero, 6 de marzo y 25 de octubre de 1989, 8 de febrero de 1989, 8 de febrero de 1991, de la Sección Tercera 5 de febrero y 20 de abril de 1991, 10 de mayo de 1993 de la Sección Sexta; 11 de febrero de 1991, de la Sección séptima; y en posteriores sentencias, como la de 27 de noviembre de 1993, de esta misma Sección". 

 Desde esta perspectiva se puede aseverar que el desacierto en un diagnóstico no constituye por sí solo el dato revelador de un anormal funcionamiento del servicio sanitario Tan solo en determinados supuestos (aquellos en los que sus antecedentes revelasen la negligencia desidia o ignorancia del facultativo; en definitiva, una actuación contraria a la" lex aros" médica- estaríamos ante ese funcionamiento anormal, ya que un diagnóstico es un juicio que puede estar influido por circunstancias no ponderables por sus emisor y, por tanto, siempre concurre un margen de error, al que el paciente se somete como un deber jurídico a soportar -que excluye la responsabilidad patrimonial), ya que el estándar exigible al servicio sanitario no puede superar determinados niveles de acierto.

4º) Para resolver sobre la cuestión principal partimos de una inferencia incontrovertida la relativa a que la implantación de los riñones trasplantados en los familiares de los recurrentes fue la determinante del proceso cancerígeno que les llevó a su defunción. Tampoco se discute sobre otro extremo, el relativo a que (de haberse sabido que la donante había padecido un proceso cancerígeno por el que fue intervenida en el año 1981)  los distintos facultativos adscritos al SAS, y que en mayor o menor medida participaron en el "iter" que fue desde la muerte de la donante hasta la implantación posterior de sus riñones en otros dos pacientes, hubieran desaconsejado conforme a la" lex artis" dicho trasplante.

 Lo cierto es que ninguno de estos médicos tenía noticia cierta sobre esa intervención de 1981, ni por tanto, sobre la patología cancerígena que pretendía atajar, e igualmente es cierto que concurrieron además una pluralidad de desgraciadas circunstancias que coadyuvaron a que esa ignorancia se mantuviera de lo que ahora es determinar si esa ignorancia fue imputable al inadecuado funcionamiento del servicio hospitalario público, personalizado en los facultativos intervinientes.

De entre aquellas circunstancias destacan -en fatal confluencia- la ignorancia o confusión que se infiere tanta en la donante fallecida como en su familiares sobre la verdadera naturaleza del padecimiento sobre el que fue intervenida en el año 1981 el dato de que dicha paciente había sido intervenida con anterioridad en 1979 de una mola hidática benigna, en una operación quirúrgica cuya localización y eventuales secuelas hubieran podido resultar idénticas a las de la operación de 1981 (tales la externa de la cicatriz como las internas resultantes de la histerectomía) y finalmente, el que la última operación tuviera lugar en distinto centro sanitario en el que se inició el proceso de trasplante.

Todos los facultativos, desde el que atendió en un primer momento a la donante en el servicio de urgencias hasta aquellos que practicaron la extracción de los riñones, así como los que autorizaron el trasplante,  conocían de histerectomía, esto es de la extracción anterior del útero y ovarios de la donante Sin embargo concluyeron con la idoneidad de los órganos, en un juicio -que no alejándose mucho de un diagnóstico médico- a la vista de los datos que disponían. Si bien no se trata de deleitar las responsabilidades individuales, ni tampoco de emitir un juicio sobre la idoneidad de la donante -próximo en su naturaleza al de diagnóstico, para el que este Tribunal no está capacitado- sí que cabe un juicio general sobre el funcionamiento del servicio actuante en su conjunto.

Lo cierto es que en la primera anamnesis ya se hizo constar que la donante "había sido operada dos veces del vientre", sin especificar el objeto de las intervenciones Si bien sólo constaba los antecedentes sobre una de las operaciones y los signos externos - histerectomía, cicatriz en el vientre- hubieran podido corresponderse por una intervención por mola hidática benigna, no es necesario el ser perito en medicina para conocer que tales signos pudieran ser igualmente reveladores de otras intervenciones motivadas por procesos cancerosos.

La ignorancia o confusión de los familiares de la fallecida aconsejaban -a todos los facultativos intervinientes- el extremar el cuidado sobre el verdadero número, objeto y alcance de las distintas intervenciones Por otro lado, no constan circunstancias específicas de perentoriedad en la necesidad del trasplante para los receptores.

Por todo ello tenemos que concluir que la actuación del servicio no se puede calificar como adecuada, pues los receptores de los trasplantes tenían derecho a esperar, si no un pleno acierto en el juicio de idoneidad sobre la donante, sí que el proceso de deliberación previo se ajustase a las reglas de cautela que impone el sentido humano. En consecuencia procede declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada.

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LA REPARACION DE LOS DAÑOS CAUSADOS POR EL GRANIZO

LOS DAÑOS CAUSADOS POR UNA TORMENTA DE GRANIZO NO DEBE DE PAGARLOS EL CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS:

1º) Las tormentas de granizo acompañadas de lluvias intensas, aunque hayan causado daños de consideración, no tiene encaje en ninguno de los supuestos contemplados en el reglamento de riesgos extraordinarios como de tempestad ciclónica atípica,  que deba de pagar el Consorcio de Compensación de Seguros.

Frente a la sentencia de instancia, que desestima la pretensión ejercitada por la parte actora tendente a obtener del Consorcio de Compensación de Seguros el resarcimiento de los daños ocasionados en el vehículo de su propiedad como consecuencia de una tormenta de granizo que descargó sobre la ciudad de Alcañiz, por estimar que dicho siniestro no supone un riesgo extraordinario asumible por el consorcio de Compensación de Seguros, ni estar acreditado tampoco que el referido riesgo estuviese cubierto, con carácter ordinario, por una póliza de seguro concertada por la actora, se alza la representación de la actora alegando, en primer término, que al existir conformidad de las partes sobre los hechos, quedando circunscrito el litigio a una cuestión jurídica, conforme al artículo 428.3 de la LEc, no puede el Juzgador de Instancia desestimar las pretensión de la demanda argumentando la falta de prueba de los hechos; y en segundo lugar, por entender que la tormenta de granizo que descargó el citado día sobre la ciudad de Alcañiz constituye un riesgo extraordinario, conforme al Estatuto del Consorcio de Compensación de Seguros, y que tales riesgos son indemnizables a cargo del citado consorcio, aún cuando no hubieren sido objeto de aseguramiento con carácter ordinario en póliza de seguro concertada por el asegurado.

entiende la parte recurrente que la tormenta de granizo que descargó sobre la ciudad de Alcañiz el día 16 de Agosto de 2003 debe ser considerada como riesgo extraordinario a los efectos de la cobertura por el Consorcio de Compensación de Seguros, pues el artículo 6.1 a) de su Estatuto Legal, incluye dentro de tales riesgos la "tempestad ciclónica atípica". El Articulo 2 del Real Decreto 2022/1986, de 29 de Agosto, que desarrolla el Reglamento de Riesgos Extraordinarios sobre las Personas y los Bienes, en armonía con el artículo 6.1 del citado Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros (Ley 21/1990, de 19 de Diciembre) señala que se amparan por el Consorcio de Compensación de Seguros los fenómenos de naturaleza extraordinaria que se indican a continuación: inundación, terremoto, erupción volcánica, tempestad ciclónica atípica, caída de cuerpos siderales y aerolitos.

Por su parte el artículo 3 del citado Reglamento define la tempestad ciclónica atípica como tiempo atmosférico extremadamente adverso y riguroso producido por: a) Ciclones violentos de carácter tropical, identificados por la concurrencia y simultaneidad de velocidades de viento superiores a 96 kilómetros por hora, promediados sobre intervalos de diez minutos, lo que representa un recorrido de más de 16.000 metros en este intervalo, y precipitaciones de intensidad superior a 40 litros de agua por metro cuadrado y hora; o b) Borrascas frías intensas con advección de aire ártico identificadas por la concurrencia y simultaneidad de velocidades de viento mayores de 84 kilómetros por hora, igualmente promediadas sobre intervalos de diez minutos, lo que representa un recorrido de más de 14.000 metros en este intervalo, con temperaturas potenciales que, referidas a la presión al nivel del mar en el punto costero más próximo, sean inferiores a 6 °C bajo cero.

Esta definición se reproduce igualmente en el Real Decreto 300/2004, de 20 de Febrero, que aprueba el actual Reglamento de Riesgos Extraordinarios, y que añade a la definición citada dos nuevos supuestos: tornados, definidos como borrascas extratropicales de origen ciclónico que generan tempestades giratorias producidas a causa de una tormenta de gran violencia que toma la forma de una columna nubosa de pequeño diámetro proyectada de la base de un cumulonimbo hacia el suelo; y vientos extraordinarios, definidos como aquellos que presenten rachas que superen los 135 km por hora.

Como puede observarse la norma delimita con precisión el concepto de tempestad ciclónica atípica por la concurrencia de fenómenos metereológicos perfectamente cuantificados, que dejan poco margen de interpretación al Juzgador. Pues bien, como indica la parte recurrente, el fenómeno acaecido el día dieciséis de Agosto de dos mil tres en la Ciudad de Alcañiz es definido por el Real Decreto Ley 5/23003, de 19 de Septiembre, que adopta medidas urgentes para reparar los daños causados por dicho fenómeno como "una tormenta de granizo de grandes dimensiones acompañada de lluvias intensas que, en el espacio de tres horas, dejaron caer 118 litros/m 2 , causando daños de consideración", concepto este que no tiene encaje en ninguno de los supuestos contemplados en el Reglamento de Riesgos Extraordinarios como de tempestad ciclónica atípica.

2º) Puntualizando que si es necesario el previo aseguramiento privado del riesgo para que se produzca la responsabilidad del Consorcio de Compensación de Seguros, y ello porque, como señala el artículo 8.1 de su Estatuto Legal, el Consorcio estará obligado a satisfacer las indemnizaciones derivadas de siniestros producidos por acontecimientos extraordinarios "a los asegurados" que habiendo satisfecho los correspondientes recargos a favor de aquél, se encuentren en alguna de las situaciones siguientes: a) Que el riesgo extraordinario cubierto por el Consorcio de Compensación de Seguros no este amparado por la póliza de seguro; o b) Que aún estando amparado por la póliza de seguro, las obligaciones de la entidad aseguradora no puedan ser cumplidas por hallarse en situación de quiebra, suspensión de pagos o sometida a procedimiento de liquidación, de donde se infiere con claridad que, como acertadamente señala el Juzgador de instancia en la sentencia recurrida, el Consorcio es un asegurador complementario, que asume la responsabilidad por riesgos de carácter extraordinario cuando no la hubiera asumido el asegurador privado, o habiéndola asumido, no pudiera hacerla efectiva, por lo que resulta indudable que, para que el Tribunal pueda pronunciarse sobre la responsabilidad del Consorcio, debe de conocer el alcance de la cobertura de la póliza de seguro privado concertada por quien reclama; lo que conduce inexorablemente a desestimar el recurso y a confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3º) Como estableció la sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca, de 29-12-2006, nº 281/2006, rec. 223/2006, la aparición de granizo en la calzada, incluso de forma semi-sorpresiva, no es un supuesto de fuerza mayor excluyente de la responsabilidad del conductor, es decir, se trata de un acontecimiento propio de los riesgos de la circulación rodada y exige por tanto al conductor extremar las precauciones y adaptar su conducción a las circunstancias de la vía, actuación que no efectuó el conductor del vehículo asegurado por la compañía demandada, no pudiendo así evitar la colisión, lo que abre la posibilidad de determinar una eventual responsabilidad por daños materiales y personales a tenor de la previsión del art. 1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos a motor.

4º) Pero los daños causados por el granizo si debe de pagarlos la póliza individual del vehículo. La cuestión a dirimir en la presente litis es estrictamente jurídica y se concreta en fijar si en el caso de autos resulta operativa la exclusión contemplada en el art. 40-B de la póliza del contrato de seguro relativa a los daños causados al vehículo asegurado por los fenómenos sísmicos, atmosféricos o térmicos, habida cuenta que los desperfectos en el vehículo propiedad del actor fueron causados por una tormenta de granizo (Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 5ª, de 10-10-2007).

Sin necesidad de entrar a considerar si esta circunstancia podría entenderse integrada dentro del concepto de fenómeno atmosférico, salta a la vista que la misma no aparece destacada de modo especial, lo que nos lleva a la cuestión de la aplicación del art. 3 de la LCS.

La sentencia de esta misma Sala de 10-7-02 señala que "nuestra jurisprudencia más reciente ha reconocido el carácter restrictivo de los derechos del asegurado que tienen determinadas cláusulas de las condiciones generales mencionadas, las cuales para ser eficaces han de ser especialmente destacadas y aceptadas específicamente por escrito, de acuerdo con la exigencia contenida en el citado art. 3 de la L.C.S.  (SSTS de En este sentido adquiere relevancia la distinción entre las condiciones verdaderamente limitativas de los derechos del asegurado y las simplemente delimitadoras del riesgo objeto de cobertura, toda vez que los requisitos impuestos en esa norma son sólo aplicables a aquellas cláusulas restrictivas y no a las que delimitan inicialmente el riesgo asegurado o a cualquier otra condición general del seguro excluyente de la responsabilidad del asegurador (SSTS 16 de octubre de 1992, 9 de febrero de 1994  (1994/840) y 3 de marzo de 1998). A diferencia de las cláusulas delimitadoras del riesgo, que son las que con carácter general definen o describen el riesgo que va a ser objeto de cobertura por el contrato de seguro, las limitativas de los derechos del asegurado son las que excluyen, limitan o reducen en determinados supuestos la cobertura del riesgo en principio asegurado, y que, de no ser por la cláusula, quedarían incluidos en el riesgo, que delimita el ámbito general del seguro (STS 26 de febrero de 1997)".

Abundando en ello, en la sentencia de 5-12-03 se afirma que el T.S., entre otras, en la Sentencia de 13-7-02 ha declarado "ha de recordarse la doctrina establecida por esta Sala en Sentencias de 9 de noviembre de 1990 --, 16 de octubre de 1992 --, 9 de febrero de 1994 --, 18 de septiembre de 1999 --, 16 de octubre de 2000 -- y 17 de abril de 2001- -, según la cual son cláusulas limitativas aquéllas que operan para restringir, condicionar o modificar el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido, siendo estas cláusulas las que han de ser expresamente aceptadas. Por el contrario la cláusula de delimitación del riesgo es la que especifica la clase de riesgos que se han constituido en objeto del contrato, y no se ven afectadas por lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley del Contrato del Seguro porque en tales supuestos el derecho del asegurado no ha llegado a nacer y por tanto no se priva al mismo de ningún derecho que tuviera por Ley".

Esto sentado, parece claro que la cláusula de la que estamos tratando ostenta un carácter limitativo del riesgo, ya que lo que trata es de reducir o restringir su cobertura, por lo que siendo ello así, y aún cuando el tomador hubiese estampado su firma declarando haber recibido, conocido y aceptado las cláusulas limitativas, al no estar la estipulación en cuestión especialmente descartada y no cumplirse por ello todos los presupuestos que de manera copulativa exige el art. 3 de la LCS, tal restricción no podría operar en contra del hoy apelante.

Siendo ello así, no discutido el siniestro y obrando en autos el presupuesto de la reparación, a cuyo importe procede reducir la franquicia de 270 euros concertada, ha de acogerse la pretensión formulada por el actor y, por ende, condenar a la demandada al abono de 5.772,28 euros más los intereses del art. 20 de la LCS al no haberse producido la consignación dentro del plazo legalmente establecido.

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INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR INCENDIO EN VIVIENDA CON SEGURO DE VIVIENDA Y COMUNIDAD

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INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR INCENDIO PRODUCIDO EN VIVIENDA POR DAÑOS EN EL CONTINENTE Y CON SEGURO DOBLE DE VIVIENDA Y COMUNIDAD.

1º) La póliza de seguro combinado del hogar que el demandante suscribió con la aseguradora demandada cubre, en lo que aquí interesa, el incendio de "la vivienda" y "el mobiliario" y, por tanto el "continente", lo que incluye las instalaciones de la vivienda, los elementos fijos de decoración y los "daños materiales por incendio " sin límite específico, los daños para extinguir o contener el incendio y los gastos de extinción y desescombro hasta la cantidad señalada en la póliza, lo que sin duda incluye el continente. Como seguro combinado, incluye la cobertura de responsabilidad civil. Por tanto, estamos ante la situación prevista en el art. 32,2 LCS y en la jurisprudencia que la desarrolla.

2º) El art. 32.2 LCS establece que, para el caso de seguro doble, los  aseguradores contribuirán al abono de la indemnización en proporción a la propia suma asegurada, sin que pueda superarse la cuantía del daño. Dentro de este límite el asegurado puede pedir a cada asegurador la indemnización debida, según el respectivo contrato y añade que el asegurador que ha pagado una cantidad superior a la que proporcionalmente le corresponda podrá repetir contra el resto de los aseguradores.

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La jurisprudencia de las Audiencias Provinciales admite la consideración de identidad de tomador entre la comunidad y un comunero respecto a la póliza que suscribe individualmente y con ello el reparto de costes en cuanto al daño causado en el continente ( SAP Murcia, Civil sección 4 del 15 de julio del 2010 (ROJ: SAP MU 1691/2010) SAP Madrid, Civil sección 11 del 09 de junio del 2010 (ROJ: SAP M 11558/2010) SAP Madrid, Civil sección 20 del 01 de junio del 2010 (ROJ: SAP M 8397/2010).

En el caso analizado, de una como objeto asegurado, que se encuentra en una situación de seguro doble, en cuanto al "continente", porque es también elemento comunitario:

a) La póliza de la comunidad  cubre, el "incendio " y el "salvamento y medidas de la autoridad" (en caso de siniestro, el "edificio continente" queda asegurado hasta al 100% de su valor), los "gastos de desescombro" (hasta el 4% del capital asegurado) y la "responsabilidad civil" de la comunidad frente a terceros hasta el 100% del capital asegurado.

b) La póliza de seguro combinado del hogar cubre, en lo que aquí estudiamos, el incendio de "la vivienda" y "el mobiliario" y, por tanto  el "continente", lo que incluye las instalaciones de la vivienda, los elementos fijos de decoración y los "daños materiales por incendio " sin límite específico, los daños para extinguir o contener el incendio y los gastos de extinción y desescombro lo que sin duda incluye el continente. Como seguro combinado, incluye la cobertura de responsabilidad civil.

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EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LAS OPERACIONES DE CIRUGIA ESTETICA

REQUISITOS  LEGALES Y JURISPRUDENCIALES Y PRUEBA DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LAS  OPERACIONES DE CIRUGIA ESTETICA:

1º) CONCEPTO LEGAL: La Ley 41/2.002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, define al consentimiento informado en su artículo 3 como" la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades, después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud".

En relación con el consentimiento informado, como se indica en la STS de 4 de octubre de 2.007," La jurisprudencia de esta Sala -Sentencias de 10 de mayo de 2006 y 6 de julio de 2007, entre las más recientes- ha puesto de relieve "la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y el requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica -SSTS de 2 de octubre de 1997; 29 de mayo y 23 de julio de 2003; 21 de diciembre de 2005, entre otras-. Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico -SSTS 25 de abril de 1994; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999-. Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un Centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma".

2º) Sobre el particular la STS de 21 de diciembre de 2.006 indica que "el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial (SSTS 29 de mayo; 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.

Es razón por la que en ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado sirve para conformar debida ni correcta información (SSTS 27 de abril 2001; 29 de mayo 2003). Son documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente pues aun cuando pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas. Es, en definitiva, una información básica y personalizada, y no un simple trámite administrativo, en la que también el paciente adquiere una participación activa, para, en virtud de la misma, consentir o negar la intervención (STS 15 de noviembre de 2006)."

3º) El deber de información en la medicina voluntaria como información objetiva, veraz, completa y asequible, no solo comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, sino que también se debe advertir de cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, y con independencia de su frecuencia y de que la intervención se desarrolle con plena corrección técnica. Por lo tanto debe advertirse de la posibilidad de dichos eventos aunque sean remotos, poco probables o se produzcan excepcionalmente, y ello tanto más si el evento es previsible, no debe confundirse previsible con frecuente (S. 12 enero 2001); no es la obtención del resultado sino una complicación severa, o agravación del estado estético. La información de riesgos previsibles es independiente de su probabilidad, o porcentaje de casos, y sólo quedan excluidos los desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención.

4º) En la sentencia dela Sala de lo Civil del TS de 3 de febrero de 2.003 se indica que Aceptando la teoría de que se trata o puede tratarse en tales casos de una obligación de resultado, o asimilable a ella, la consecuencia es:

a) La información tiene que ser mucho más completa.

b) Hay que explicar las consecuencias previsibles con mucha mayor minuciosidad, precisión y exactitud.

c) Debe hacerse un informe claro y completo de los riesgos descartables, y cuáles no lo son, para que la persona que solicite la intervención -o los representantes legales en su caso- puedan hacer declaración expresa de que asumen los riesgos -inevitables- que se le hayan explicado claramente.

d) Y que, por tanto, el documento tipo o estándar para hacer constar el consentimiento no puede estar prefijado, pues en cada caso ha de ser confeccionado por el responsable de la intervención, siendo aconsejable acompañar un dossier explicativo de todos los riesgos, y su evaluación estadística. Cuando se trata de esa cirugía satisfactiva estética o preventiva, es defendible que dentro de la relación negocial del contrato asistencial esa información se manifieste en plenitud, por cuanto la inexistencia de esa situación hace que en el seno de las relaciones previas entre el cirujano y el cliente se planteen con todo su rigor y sin reserva alguna, las circunstancias ilustrativas de lo que va a acontecer; así, por lo que respecta al profesional, en caso alguno eludirá ninguna circunstancia que pudiera frustrar el objetivo deseado por el cliente, el deber de informar está integrado en las obligaciones del médico, como inherente a las propias exigencias de la odontología médica y la lex artis.  En el caso de una intervención quirúrgica estética, el grado de precisión de la información del médico ha de ser mucho mayor que el requerido en una operación totalmente imprescindible para sacar la vida del paciente".

Es evidente, incluso para una persona no entendida en Medicina, que toda intervención quirúrgica, aunque se trate de cirugía estética, entraña unos riesgos, siquiera sean éstos en términos estadísticos, poco frecuentes. Por ello, antes de tales intervenciones el facultativo, debe informar con claridad tanto del presumible resultado beneficioso para la estética del paciente, como de los posibles riesgos que asume, en este caso sería el de que una posible patología en el proceso cicatricial, no sólo impidiere obtener el resultado apetecido, sino empeorar la situación existente. En tales condiciones el paciente, con conocimientos de las ventajas y riesgos que asume, puede prestar el oportuno consentimiento conforme al artículo 10 de la Ley General de Sanidad.

5º) La Ley 41/2.002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Existe relación entre consentimiento informado o falta o inadecuada prestación del mismo con la negligencia médica, y en relación con tal consentimiento es ya de indicar como Ley 41/2002 de 14 noviembre, no la Ley General de Sanidad de 1966 que como tal se alude por el demandado en el que como consentimiento informado se presenta, derogada en este particular por la citada 41/2002 "básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica", cita de texto derogado en que se ampara que ya se presenta relevante en cuanto al escaso interés que en su relación se presta, y ya la vigente Ley 41/2002 en su art 3 relativo a definiciones legales, da como tal del consentimiento informado: "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud" y de la historia clínica: "el conjunto de documentos que contienen los datos, valoraciones e informaciones de cualquier índole sobre la situación y la evolución clínica de un paciente a lo largo del proceso asistencial", conteniendo también la de Información clínica como: "todo dato, cualquiera que sea su forma, clase o tipo, que permite adquirir o ampliar conocimientos sobre el estado físico y la salud de una persona, o la forma de preservarla, cuidarla, mejorarla o recuperarla".

En su artículo 8 la Ley 41/2002 de 14 noviembre, pasa a hacer regulación del consentimiento, recogiendo: "1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso.

2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.

4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.

5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento".

El art. 9 contiene una serie de límites que no son del caso, mas si conviene en atención a la remisión que hace el art. 8 a la información del art. 4, recoger como éste señala: "1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias.

2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad.

3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle."

El art. 10 en cuanto a las condiciones de la información y consentimiento por escrito señala que: "1. El facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente:

a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad.

b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente.

c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.

d) Las contraindicaciones.

2. El médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente."

6º) OBLIGACION LEGAL DEL MEDICO: Del precedente acervo legislativo cabe extraer, como sintetiza la AP de Barcelona en S. 12 de marzo de 2010, que la información debe comprender como mínimo, la finalidad y naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias", debiendo ser "verdadera" y comunicarse al enfermo "de forma comprensible y adecuada a sus necesidades" a fin de ayudarle "a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad".

En concreto, obliga al facultativo, antes de recabar el consentimiento escrito, a proporcionar información sobre: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las concretas circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención y, d) Las contraindicaciones.

Teniendo declarado la jurisprudencia que la práctica del consentimiento informado debe incluirse también dentro del deber general de diligencia asociado al estricto cumplimiento de la "lex artis ad hoc" propio de la profesión médica, así se recoge en la jurisprudencia SST 24-4-1995, 13-4-1999, precisando las de 2-10- 1997 y 26-9-2000, 21 de diciembre de 2006, 30 de junio de 2009, que su vulneración constituye en sí misma un daño, el derivado de la "pérdida de oportunidad" según expresión de la STS de 10 de mayo de 2006, que se trata de un elemento esencial de la lex artis ad hoc o núcleo esencial del contrato de arrendamiento de servicios médico, y añadimos, además de constituir una obligación legal expresamente impuesta por la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, procedente parece hacer cita de la STS de 10 de mayo de 2006, en cuanto señala como la Jurisprudencia ha puesto de relieve la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento , constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica ( SSTS de 2 de octubre de 1997, 29 de mayo y 23 de julio de 2003 y 21 de diciembre 2005, entre otras). Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico ( SSTS 25 de abril de 1994; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999), en definitiva que el consentimiento informado, entendido en los términos expuesto, es un presupuesto y elemento integrante de la lex artis, cuyo incumplimiento puede ser causa de responsabilidad cuando se materializan los riesgos típicos de los que el paciente no ha sido informado.

Efectivamente, la ausencia o deficiencia del consentimiento informado constituye título suficiente de imputación de responsabilidad al lesionar y restringir el poder de autodeterminación de la persona.

7º) Siguiendo en el orden de consideraciones generales es de señalar unas previas en orden o en relación con el consentimiento informado, ahora definido como "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades, después de recibir la información adecuada para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud", y lo hacemos indicando que a su través se pretende la iluminación y el esclarecimiento, por la información del médico, para que el enfermo pueda escoger en libertad dentro de las opciones posibles que la ciencia médica le ofrece al respecto e incluso la de no someterse a ningún tratamiento, ni intervención, no supone un mero formalismo, sino que encuentra fundamento y apoyo en la misma Constitución Española, en la exaltación de la dignidad de la persona que se consagra en su artículo 10.1, pero sobre todo, en la libertad, de que se ocupan el art. 1.1 reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presenten de acuerdo con sus Propios intereses y preferencias -- sentencia del Tribunal Constitucional 132/1989, de 18 Jun.- en el artículo 9.2, en el 10,1 y además en los Pactos Internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 Dic. 1948, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, principalmente en su Preámbulo y artículos 12, 18 a 20, 25, 28 y 29, el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de Roma de 4 Nov. 1950, en sus artículos 3, 4, 5, 8 y 9 y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 Dic. 1966, en sus artículos 1, 3, 5, 8, 9 y 10.

Viniendo el consentimiento informado a constituir un derecho humano fundamental, precisamente una de las últimas aportaciones realizada en la teoría de los derechos humanos, consecuencia necesaria o explicación de los clásicos derechos a la vida, a la integridad física y a la libertad de conciencia. Derecho a la libertad personal, a decidir por sí mismo en lo atinente a la propia persona y a la propia vida y consecuencia de la autodisposición sobre el propio cuerpo, indicando la STS de 21 de octubre de 2005, que si bien la necesidad del mismo se acrecienta en los supuestos de medicina satisfactiva o voluntaria, destaca que el deber de información médica, se funda en el derecho del paciente a conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información (conocimiento) prestar su consentimiento o desistir de la operación, en ejercicio de su derecho a la libertad personal de decisión o derecho de autodeterminación sobre la salud y persona que es la finalidad perseguida por la norma; la información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.

8º) LA CARGA DE LA PRUEBA DE LA OBTENCION DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO: La carga de la prueba de obtención del consentimiento informado corresponde al médico (entre otras, STS de 25 de abril de 1.994, 31 de julio de 1.996, 28 de diciembre de 1.998, 26 de septiembre de 2.000, 12 de enero de 2.001).

Por último en este orden de consideraciones generales de señalar es como la doctrina y la jurisprudencia mantienen la consideración de que es al médico a quien corresponde la carga de la prueba de haber obtenido el consentimiento informado previo del paciente (SSTS de 25 de abril de 1994, 31 de julio de 1996, 28 de diciembre de 1998, 19 de abril de 1999, 26 de septiembre de 2000 y 12 de enero de 2001, entre otras). En palabras de la STS de 29 de julio de 2008, "La información incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios". Ha de ser puntual, correcta, veraz, leal, continuada, precisa y personalizada y no un simple trámite administrativo. Y, puesto que su finalidad es que el enfermo participe en la toma de decisiones que afectan a su salud (artículo 10.1 CE), se ha de integrar con datos al alcance de su comprensión, de manera que a través de ellos y con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) pueda ponderar la posibilidad de sustraerse o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos, de contrastar el pronóstico con otros facultativos o de acudir a un especialista o centro distintos ( SSTS de 4 de octubre y 28 de noviembre de 2007).

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