LOS DIAS Y HORAS HABILES DURANTE EL MES DE AGOSTO DE 2012 PARA LAS ACTUACIONES JUDICIALES

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SON INHABILES LOS DIAS DEL MES DE  AGOSTO de 2012 PARA LAS ACTUACIONES JUDICIALES SALVO LAS DECLARADAS URGENTESPOR LAS LEYES PROCESALES.

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 1º) REGLA GENERAL:

Con relación a las actividades judiciales de los Tribunales durante el mes de agosto, la regla general para todas las jurisdicciones, la establece el art. 183 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, cuando establece que “Serán inhábiles los días del mes de agosto para todas las actuaciones judiciales, excepto las que se declaren urgentes por las leyes procesales. No obstante, el Consejo General del Poder Judicial, mediante reglamento, podrá habilitarlos a efectos de otras actuaciones”.

2º) EXCEPCION.- JURISDICCIÓN PENAL: Con la evidente excepción de la instrucción de las causas criminales en la Jurisdicción Penal, para las cuales todos los días y horas serán hábiles para la instrucción de las causas criminales sin necesidad de habilitación especial, de acuerdo al art. 184.1 de la LOPJ. Aunque "los días y horas inhábiles podrán habilitarse con sujeción a lo dispuesto en las leyes procesales (art. 184.2 LOPJ)".

3º) JURISDICCION CIVIL: Para la Jurisdicción Civil, el art. 131 de la LEC, regula la habilitación de días y horas inhábiles:

1. De oficio o a instancia de parte, los Tribunales podrán habilitar los días y horas inhábiles, cuando hubiere causa urgente que lo exija. Esta habilitación se realizará por los Secretarios Judiciales cuando tuviera por objeto la realización de actuaciones procesales que deban practicarse en materias de su exclusiva competencia, cuando se tratara de actuaciones por ellos ordenadas o cuando fueran tendentes a dar cumplimiento a las resoluciones dictadas por los Tribunales. 

2. Se considerarán urgentes las actuaciones del tribunal cuya demora pueda causar grave perjuicio a los interesados o a la buena administración de justicia, o provocar la ineficacia de una resolución judicial. 

3. Para las actuaciones urgentes a que se refiere el apartado anterior serán hábiles los días del mes de agosto, sin necesidad de expresa habilitación. Tampoco será necesaria la habilitación para proseguir en horas inhábiles, durante el tiempo indispensable, las actuaciones urgentes que se hubieren iniciado en horas hábiles. 

4º) JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA: Para la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, dice el art. 128, en sus párrafos 2 y 3 de la LJCA: 

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2. Durante el mes de agosto no correrá el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo ni ningún otro plazo de los previstos en esta Ley salvo para el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales en el que el mes de agosto tendrá carácter de hábil. 

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3. En casos de urgencia, o cuando las circunstancias del caso lo hagan necesario, las partes podrán solicitar al órgano jurisdiccional que habilite los días inhábiles en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales o en el incidente de suspensión o de adopción de otras medidas cautelares. El Juez o Tribunal oirá a las demás partes y resolverá por auto en el plazo de tres días, acordando en todo caso la habilitación cuando su denegación pudiera causar perjuicios irreversibles.

5º) JURISDICCION LABORAL: El artículo 43 de Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, regula el tiempo de las actuaciones judiciales en los procesos laborales.

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1. Las actuaciones procesales deberán practicarse en días y horas hábiles.

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2. Las actuaciones se realizarán en el término o dentro del plazo fijado para su práctica. Transcurridos éstos, se dará de oficio al proceso el curso que corresponda.

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3. Salvo los plazos señalados para dictar resolución, todos los plazos y términos son

perentorios e improrrogables, y sólo podrán suspenderse y abrirse de nuevo en los casos taxativamente establecidos en las leyes.

4. Los días del mes de agosto serán inhábiles, salvo en las modalidades procesales de despido, extinción del contrato de trabajo de los arts. 50, 51 y 52 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, movilidad geográfica, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del art. 139, impugnación de altas médicas, vacaciones, materia electoral, conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos y tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, tanto en el proceso declarativo como en trámite de recurso o de ejecución. 

Tampoco serán inhábiles dichos días para la adopción de actos preparatorios, medidas precautorias y medidas cautelares, en particular en materia de prevención de riesgos laborales, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, así como para otras actuaciones que tiendan directamente a asegurar la efectividad de los derechos reclamados o para aquellas que, de no adoptarse pudieran dar lugar a un perjuicio de difícil reparación. 

Será hábil el mes de agosto para el ejercicio de las acciones laborales derivadas de los derechos establecidos en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. 

5. El juez o tribunal podrá habilitar días y horas inhábiles para la práctica de actuaciones cuando no fuera posible practicarlas en tiempo hábil o sean necesarias para asegurar la efectividad de una resolución judicial. Esta habilitación se realizará por los secretarios judiciales cuando tuviera por objeto la realización de actuaciones procesales que deban practicarse en materias de su exclusiva competencia, cuando se tratara de actuaciones por ellos ordenadas o cuando fueran tendentes a dar cumplimiento a las resoluciones dictadas por jueces o tribunales. Iniciada una actuación en tiempo hábil, podrá continuar hasta su conclusión sin necesidad de habilitación. 

6. A los efectos del plazo para interponer recursos, cuando en las actuaciones medie una fiesta oficial de carácter local o autonómico, se hará constar por diligencia.

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HORARIOS DE VERANO DE INDEMNIZACION GLOBAL SL EN EL AÑO 2012

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Comunicamos a nuestros clientes, colaboradores y amigos que durante el mes de agosto de 2012 estarán abiertas las oficinas de Indemnizacion Global SL en la Avenida Néstor, nº 6, local, Plaza Doctor Rafael OShanahan, 35.004 de Las Palmas de Gran Canaria, de lunes a viernes, de 9:00 a 15:00 horas, donde serán atendidos por nuestros abogados y personal administrativo.

Aunque estaremos cerrados por descanso del personal del día 6 al 19 de agosto. Volviendo a estar abiertos  desde el día 20 de agosto.

Y en septiembre de 2012 volveremos al horario normal de 9:00 a 15:00 y de 16:00 a 19:00 horas. 

Aprovechando para desear a todos unas felices vacaciones.

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EL CARACTER GANACIAL DE LA INDEMNIZACION POR DESPIDO

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EL CARÁCTER GANANCIALDE LA INDEMNIZACION POR DESPIDO:

La sentencia del TribunalSupremo Sala 1ª de lo Civil de 28-5-2008, nº 429/2008, considera que la indemnización cobrada en virtud del despido en la empresa donde trabajaba debe ser considerada como ganancial porque tiene su causa en un contrato de trabajo, como el actual, que se ha venido desarrollando a lo largo de la vida del matrimonio, si bien como la indemnización por despido se calcula sobre la base del número de años trabajados, no tienen naturaleza ganancial las cantidades correspondientes a los años en que no existía la sociedad de gananciales.

Los criterios que ha mantenido EL Tribunal Supremo para determinar la naturaleza privativa o ganancial de la indemnización por despido causada antes de la disolución del régimen económico matrimonial, resumidos en la sentencia de 26 junio 2007, son la fecha de percepción de la indemnización y la naturaleza de la indemnización. La citada sentencia de 26 junio, 2007 con cita de la de 29 junio 2005, señala que "El resumen de la doctrina de esta Sala lleva a la conclusión que existen dos elementos cuya concurrencia permite declarar que una determinada prestación relacionada con los ingresos salariales, directos o indirectos, deba tener la naturaleza de bien ganancial o, por el contrario, queda excluida de la sociedad y formará parte de los bienes privativos de quien la percibió.

Estos dos elementos son:

a) La fecha de percepción de estos emolumentos: si se adquirieron durante la sociedad de gananciales , tendrán esta consideración, mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bienes privativos de quien los percibe.

b) Debe distinguirse entre el derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no son bienes gananciales porque son intransmisibles (sentencias de 25 marzo 1988 y 22 diciembre 1999), mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales , tendrán este carácter (sentencia de 20 diciembre 2003)". Esta es la doctrina que debe aplicarse si bien matizada en la forma que se expresa a continuación.

Efectivamente, debe distinguirse entre lo que se debe considerar el derecho al trabajo, que permite obtener un empleo en el mercado laboral y que constituye el título en cuya virtud el cónyuge trabajador accede al mercado de trabajo y desarrolla allí sus capacidades laborales, del beneficio que se va a obtener con el ejercicio del derecho al trabajo. El primero es un bien privativo por tratarse de un "derecho inherente a la persona", incluido en el art. 1346, 5 CC, mientras que el segundo va a ser un bien ganancial , incluido en el art. 1347,1 CC. Si ello no resulta dudoso en lo que a los salarios se refiere, plantea mayores dificultades cuando se trata de "ganancias" obtenidas en virtud de un contrato de trabajo que se acaba y cuya extinción genera una indemnización debido a las causas establecidas en la legislación laboral.

Es entonces cuando algunas veces se ha considerado que la indemnización va a sustituir la pérdida de un derecho privativo, por ser inherente a la persona, como es el derecho al trabajo y por ello dicha indemnización no debe tener la condición de ganancial, sino que es un bien privativo, por aplicación del principio de la subrogación. Pero este argumento no resulta convincente, puesto que el derecho al trabajo permanece incólume, ya que el trabajador despedido sigue en el mercado de trabajo y puede contratar su fuerza laboral inmediatamente después del despido; en realidad lo que ocurre es que la indemnización por despido constituye una compensación por el incumplimiento del contrato y por ello mismo va a tener la misma consideración que todas las demás ganancias derivadas del contrato, siempre que se hayan producido vigente la sociedad de gananciales . El derecho que permite el ejercicio de la fuerza de trabajo no se ha lesionado en absoluto; lo único que ha quedado vulnerado de alguna manera es la efectiva obtención de las ganancias originadas por la inversión de este capital humano, que es lo que según el art. 1347.1 CC resulta ganancial.

Consecuencia de los argumentos expresados es que la indemnización cobrada por D. Alberto en virtud del despido en la empresa donde trabajaba, debe ser considerada como ganancial porque tiene su causa en un contrato de trabajo, como el actual, que se ha venido desarrollando a lo largo de la vida del matrimonio. De todos modos debería tenerse en cuenta en el cálculo de la concreta cantidad que tiene la naturaleza de bien ganancial el porcentaje de la indemnización que corresponde a los años trabajados durante el matrimonio. Porque puede ocurrir que el trabajo que se ha perdido por el despido y que ha generado el cobro de la indemnización correspondiente según las reglas de la Ley General de la Seguridad social, haya empezado antes del matrimonio, así como debería tenerse en cuenta también en la liquidación de los gananciales la capitalización por posibles indemnizaciones que se generen por despidos por contratos de trabajo vigentes durante el matrimonio y por el periodo de tiempo trabajado vigente la sociedad.

Por ello a la vista de que la indemnización por despido se calcula sobre la base del número de años trabajados, no deberían tener naturaleza ganancial las cantidades correspondientes a los años en que no existía la sociedad de gananciales. Esta regla estaría de acuerdo con las normas que establecieron la posibilidad de concurrencia de varios cónyuges, en la pensión de viudedad cuando hubiesen existido divorcios sucesivos, de acuerdo con lo establecido en la Disposición adicional 10,1 de la Ley 30/1981, de 7 de julio, que modificó la regulación del matrimonio en el Código civil y como ocurre en el artículo 174.2 de la Ley General de seguridad social, redactado de acuerdo con la Ley 40/2007, de 4 diciembre, de medidas en materia de la seguridad social.

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EL DERECHO A UNA INDEMNIZACION POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR LAS RAICES Y RAMAS DE LOS ARBOLES

EL DERECHO A UNA INDEMNIZACION POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR LAS RAICES Y RAMAS DE LOS ARBOLES:

A) Los arts. 591 y 592 del Código Civil regulan el tema de  las raíces y el derecho de los perjudicados a arrancarlas y a talar los árboles y/o las ramas:

Dice el art. 591 del CC: “No se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos, y a la de 50 centímetros si la plantación es de arbustos o árboles bajos.

.Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren a menor distancia de su heredad”.

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Y el art. 592 del CC, establece que: “Si las ramas de algunos árboles se extendieren sobre una heredad, jardines o patios vecinos, tendrá el dueño de éstos derecho a reclamar que se corten en cuanto se extiendan sobre su propiedad, y si fueren las raíces de los árboles vecinos las que se extendiesen en suelo de otro, el dueño del suelo en que se introduzcan podrá cortarlas por sí mismo dentro de su heredad”.

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En los artículos 591 y 592 del Código Civil se regulan supuestos típicos de relaciones de vecindad, de carácter agrícola o rústico, estableciendo limitaciones en la actuación de los predios colindantes, con la finalidad de que los predios contiguos tanto jurídica, como económicamente, tengan una actividad recíprocamente compatible, sin mutuas interferencias perturbadoras, y que las limitaciones de dominio previstas en dichas normas, descansan en la debida protección del fundo colindante a obtener luz y aire, a impedir el empobrecimiento del suelo, evitar caídas de ramas, hojarasca etc., y es desde la óptica de esta finalidad desde la que hay que contemplar el alcance e interpretación de las normas citadas, así como de las sanciones en ellas establecidas (SSAP Vizcaya 19-6-1999, Lugo 18-2-1999, Baleares 16-3-1998).

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Aunque en la distribución sistemática del CC los cinco artículos (589-593) que conforman la sección 7ª del capítulo II del título VII del libro II aparezcan como servidumbres legales, la doctrina científica acepta que en realidad se trata de meras restricciones del derecho de propiedad derivadas de las relaciones de vecindad entre fundos, guiados por el principio jurisprudencial reconocido (STS 17-2-1968) de que la propiedad no puede llegar más allá de lo que el respeto al vecino determina.

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Las razones para imponer el guardar determinadas distancias a estas plantaciones, por lo demás, se concretan doctrinalmente en dos:

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a) que las raíces no se aprovechen del suelo ajeno;

b) que las ramas priven al fundo vecino de aire y luz. Los dos elementos del supuesto limitativo del dominio son, pues, la plantación y la cercanía o distancia mínima".

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Lo cual también es de aplicación al ámbito urbano y de las urbanizaciones privadas (STS 28-5-1986),y como se apuntaba se fundamenta en un doble motivo, referido el primero a evitar que las raíces no se aprovechen del suelo ajeno y, el segundo, a impedir que las ramas priven al fundo vecino de aire y luz.

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B) NO EXISTE EL DERECHO DE AUTODEFENSA: En lo relativo a las raíces, no puede el propietario perjudicado, cortarlas por sí mismo, recogiendo el artículo 592 una disposición residual del arcaico derecho de autodefensa, permitiendo al dueño del predio cortar por sí las raíces que se introducen en su predio, pero esta facultad no implica que el afectado no pueda acudir a los órganos judiciales para que se obligue al dueño de los árboles de que proceden a cortarlas, solución más acorde incluso con las exigencias de la ciencia botánica, puesto que la poda de raíces fuera de la época apropiada puede causar daños al árbol , y la pérdida de sustentación incontrolada puede provocar riesgos de caída; siendo en cualquier caso un derecho que no una obligación, incumbiendo al dueño del árbol evitar que el mismo invada y cause daños en finca ajena. Sentado lo que antecede y teniendo en cuenta el ejercicio por el demandante hoy parte apelada, de una acción de responsabilidad extracontractual del art. 1902 del código civil será preciso la concurrencia de los requisitos de la misma para el triunfo de la pretensión deducida a los que dedica la Juzgadora de instancia el fundamento de derecho tercero de su resolución.

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En efecto para imputar la culpabilidad como consecuencia de una determinada conducta se requiere, un elemento subjetivo, representado por un hacer u omitir algo, que se encuentra fuera de las normas de cautela y previsión, establecidas por el ordenamiento y socialmente aceptadas; la producción de un resultado dañoso para alguien o para algo; y una relación de causalidad entre el acto desencadenante del resultado y la producción de éste-; por otra, que, dados los avances, que continuamente se originan, en todos los campos, en los que pueden surgir casos, de responsabilidad civil extracontractual, existe respecto a ésta una continua ebullición de soluciones, que repercuten, entre otros lugares, en la doctrina jurisprudencial, que también las busca, válidas y objetivas, para hacerles frente -dice, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 junio 1992, que por muy progresiva que sea la interpretación del artículo 1902, que iniciada en la teoría subjetiva de la culpa, ha llegado a aproximarse a la responsabilidad objetiva, a través del cauce procesal de la inversión de la carga de la prueba, no cabe ignorar que, para admitir la existencia del riesgo, es preciso acreditar la fuente del peligro, esto es, que hay una empresa, explotación o actividad, que aun permitida por la Ley, produzca un interés propio para el agente y genere riesgos de una efectividad, debe responder el empresario en virtud del viejo aforismo "qui est conmodum debet esse etiam in inconmodo", traducido actualmente en el deber del control del peligro-; y, por otra, que hay, en concreto, ámbitos como es el de los árboles, que, evidentemente, por el peligro que suponen, en ocasiones, para terceros, siempre preocuparon a los legisladores de todas las épocas, como lo demuestra el hecho de que, en numerosas ocasiones, se dictaren disposiciones tendentes a solventar los problemas por ellos originados -no fue ajeno a ello el Código Civil, en el que aparecen preceptos como el artículo 1908.3.º, que indica que responderán los propietarios de los daños causados por la caída de árboles colocados en sitios de tránsito cuando no sea ocasionada por fuerza mayor; o el 390, que determina que, cuando algún árbol corpulento amenazare caerse de modo que pueda causar perjuicios a una finca ajena o a los transeúntes por una vía pública o particular, el dueño está obligado a arrancarlo y retirarlo; y si no lo verificare, se hará a su costa, por mandato de la autoridad; que, si bien no son directamente aplicables a la reclamación de daños y perjuicios que se formula, no pueden ser obviados, a efectos de llevar a cabo una interpretación, favorable a las tendencias objetivizadoras, en la aplicación del artículo 1902-.

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Con estos presupuestos hay que analizar la pretensión que se ejercita, coincidiendo esta Sala con la Juzgadora en cuanto afirma la conducta imprudente del demandado que se desentiende de los árboles de su propiedad y ello pese a los requerimientos al efecto del actor constando demanda de conciliación en este sentido no compareciendo a dicho acto el demandado, reconociendo el mismo la poca atención que dedican a la finca. Los daños y fundamentalmente el vínculo causal con los árboles de la demandada constituye el punto mas polémico, cuestionando en relación al mismo la falta de prueba y la insuficiencia del informe aportado por la actora.

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C) EXISTENCIA DE DAÑOS Y PERJUICIOS: Como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sec. 12ª, de 31 de marzo de 2004, "La mayor parte de la doctrina emanada de las Audiencias Provinciales se inclina por exigir, aparte del infracción de la distancia exigible, la existencia de algún perjuicio sea cierto y actual, sea eventual", señalando al efecto doctrina contenida en las Sentencias de las Audiencias de La Coruña de 18 julio 2002, Granada de 9 julio 2002, Córdoba de 10 octubre 2002, León de 7 mayo y 29 mayo 2002 entre otras.

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En concreto se señala como finalidad del art. 591 del CC “un doble motivo, referido el primero a evitar que las raíces no se aprovechen del suelo ajeno y, el segundo, a impedir que las ramas priven al fundo vecino de aire y luz." (Sentencias de las Audiencias de Córdoba de 10 octubre 2002, León de 29 mayo 2002, entre otras).

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Ciertamente, al tratarse de una norma dictada con referencia fundamentalmente al mundo rural, su adaptación al ámbito urbano exige, tal y como indica el artículo 3-1º del Código Civil , una interpretación adecuada a su espíritu y finalidad y a la realidad social en que se ha de aplicar, en este caso en el ámbito de una urbanización, de tal manera que si no existen perjuicios actuales o una expectativa racional de que se puedan producir en el futuro, lo procedente será desestimar la pretensión del actor, ya que si no existe el motivo por el que fue creada la norma, cual es el preservar los fundos de inmisiones del fundo vecino en los términos ya indicados, desaparece la razón de ser de la limitación del derecho de propiedad que la norma impone.

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D) PRUEBA DE LOS DAÑOS: Decir al respecto que ninguna norma impone que la prueba de unos daños hayan de ser efectuados necesariamente a medio de prueba pericial.

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Así y pese a no contar con una prueba pericial propiamente dicha el informe puede tener carácter de prueba documental preconstituida (S. 11-12-1985). Criterio seguido por las SS. 18-5-1993  y 3-3-1995 que destaca la posibilidad de valoración de dichos dictámenes precisando que "es obvio que sin perjuicio de admitir que el contenido de ese informe es fundamental para integrar la convicción de los órganos de instancia, se resalta que tal convicción no se base en exclusión en el mismo... sino que acoge aquél como un documento auténtico incorporado a las actuaciones, el cual con ese carácter probatorio puede servir de base para integrar como un medio más la convicción de la Sala".

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Junto al referido informe donde se incorpora un reportaje fotográfico que evidencia los daños, hay que considerar la conducta de los afectados, reclamando la actora a la demandada con antelación, haciendo caso omiso esta última, que mantiene igualmente en este procedimiento una postura pasiva, no debiendo perderse de vista al dato de la colindancia entre las fincas y la realidad de la invasión de unas raíces que han causado unos daños, lo que interpretado en su conjunto permite concluir en la forma en que lo hace la Juzgadora, desestimando por ello la impugnación formulada, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

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E) Conviene señalar que la acción de indemnización de daños y perjuicios no puede tener cabida únicamente en el art. 591 del CC ya que el mismo tan solo sirve de soporte jurídico para solicitar la tala de los árboles cuando éstos no guardan la debida distancia.

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La indemnización solicitada de reclamación de daños y perjuicios encontraría su fundamento en la culpa extracontractual que se rige por lo dispuesto en los arts. 1902 y siguientes del CC. Debiendo tenerse en cuenta que la  carga de la prueba sobre el daño causado por las raíces de los árboles corresponde a la parte actora conforme al art. 1.214 del CC.

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F) En el caso de que las raíces que ocasionan los daños  a los comuneros, sean propiedad de una comunidad de propietarios, sin perjuicio de las acciones que en su caso pueda ejercitar una comunidad de propietarios contra la promotora inmobiliaria por los defectos constructivos, es lo cierto que la comunidad de propietarios debe responder frente a los propietarios perjudicados y, por subrogación, frente su entidad aseguradora, por los daños derivados de los elementos comunes –tuberías y canalizaciones- del conjunto inmobiliario, por su falta de mantenimiento o conservación en buen estado y porque corresponde a ella realizar las reparaciones necesarias y al no hacerlo así incurrió en culpa o negligencia (art 1902 CC).

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Y es que conforme a lo dispuesto en el art. 10.1 LPH es obligación de la comunidad realizar las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad.

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DERECHO DE LA EMPRESA A PERCIBIR UNA INDEMNIZACION POR COMPETENCIA DESLEAL DE UN TRABAJADOR

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DERECHO DE LA EMPRESA A RECIBIR UNA INDEMNIZACION POR DAÑOS Y PERJUICIOS DE UN TRABAJADOR POR COMPETENCIA DESLEAL.

A) La sentencia del TSJ Canarias (sede Santa Cruz de Tenerife) Sala de lo Social, de 13-1-2000, confirmó la sentencia de instancia por la que se condenó al demandado al pago de indemnización de daños y perjuicios. Según el TSJ, resultan inalterados los hechos que muestran la existencia de un perjuicio para la empresa demandante como consecuenccia de la actitud del recurrente, que formó otra sociedad llevándose clientes y trabajadores de la recurrida, comenzando sus operaciones comerciales mientras trabajaba en la misma, lo que motivó su despido y el posterior reconocimiento judicial de la existencia de competencia desleal. Todo lo anterior por tanto justifica la condena acordada en concepto de daños y perjuicios.

Siendo indiferente que en contrato laboral entre la empresa y el trabajador no exista de un pacto de no concurrencia, pues no hay que confundir lo que significa dicho pacto con las obligaciones que, al trabajador, le imponen los artículos 5 d) y 21.1 del Estatuto de los Trabajadores sobre competencia desleal, con lo que, siendo esto último, lo esencial, la modificación sería intranscendente.  El pacto de no concurrencia  nada tiene que ver con la competencia desleal,  pues fue despedido por competencia desleal mientras era trabajador de la demandante, y el pacto de no concurrencia es una cosa distinta, que sólo está previsto para un supuesto diferente, para después de extinguida la relación laboral, concluido el vínculo.

B) REQUISITOS JURISPRUDENCIALES: Como acertadamente señala la Sentencia recurrida, concurren todos los requisitos para la aplicación, como también ya se ha indicado, de los arts. 7.2, 1101 y 1106 del Código Civil, que según interpretación jurisprudencial, exigen, para que pueda ser declarada la obligación de indemnizar, la concurrencia de los siguientes requisitos.

a) Existencia real de una situación generadora de daños y perjuicios.

b) Su cabal acreditamiento en las actuaciones.

c) Incumplimiento del demandado, determinante de aquella situación.

d) Relación causal clara entre éste incumplimiento y el daño. Poniendo en relación éstas circunstancias con las que se contienen en la relación de Hechos Probados se advierte que es evidente que el demandado ha llevado a cabo una conducta que constituye una clara competencia desleal para con la Empresa demandante, con grave infracción de los arts. 5 d) y 21.1º del E.T., ya que, ejerciendo funciones de Director-Gerente de dicha entidad, vino estableciendo contactos para la creación de una Sociedad análoga, actividad en la cual él figuraba como máximo responsable y que entró en funcionamiento cuando todavía prestaba servicios en la primera.

En su actuación, el demandado, se prevalió de la experiencia y perfeccionamiento profesional de la actora, así como de su tiempo, su confianza y sus clientes, su actuación, en todo caso, es contraria a los principios de la buen fe y lealtad que deben presidir las relaciones laborales, y que fueron vulnerados por el demandado, como a sí se declara en la Sentencia de despido del Juzgado de lo Social núm. 4, que es firme.

C) CUANTIA DE LA INDEMNIZACION: El trabajador habrá de responder ante el empresario por los perjuicios ocasionados de acuerdo con las previsiones del Código Civil. Al respecto prescribe el art. 1101 CC que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados -indemnización que comprenderá tanto el lucro cesante como el daño emergente (art. 1106 CC) -los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en "dolo", negligencia o morosidad, así como los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas.

Será la Jurisdicción social la competente para conocer de tal reclamación de daños y perjuicios, al constituir éstos una consecuencia del contrato de trabajo existente entre las partes; la carga de la prueba recaerá, en aplicación de la teoría general civil, sobre el empleador, quien deberá demostrar los perjuicios reales que le ha producido la actividad competitiva, como aquí ha ocurrido.

La competencia prohibida recibe idéntica sanción al quedar encuadrada dentro del genérico supuesto de "transgresión de la buena fe contractual" recogido en el art. 54.2, d) ET (STSJ Canarias/Santa Cruz de Tenerife, 13 abril 1993 (AS 1993, 1887). STS 22 septiembre 1989 y STSJ de Castilla y León/Burgos 28 septiembre 1995 (AS 1995, 3240).

La responsabilidad resarcitoria del trabajador resulta adecuada en éste caso en el que puede demostrarse y cuantificarse el daño causado. El orden jurisdiccional competente para el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual será el social y ello aunque el contrato de trabajo se haya extinguido con anterioridad.

Resulta clarificadora la STSJ Castilla y León (Burgos) 28 septiembre 1995 (AS 1995, 3240) que examina una reclamación de cantidad por daños y perjuicios causados como consecuencia de una competencia desleal por constitución de una empresa dedicada a su misma actividad y utilizando sus medios materiales y humanos, al señalar: "es evidente que la acción ejercitada se basa en la reclamación de unos posibles daños y perjuicios como consecuencia de un incumplimiento de los deberes laborales derivados del contrato de trabajo que unía a los demandados con la empresa, incumplimiento que aparece sancionado en el art. 5,d) en relación con el art. 21.1 del Estatuto de los Trabajadores y cuyo conocimiento es, por tanto, competencia de la jurisdicción social de acuerdo con lo dispuesto en el art. 2,a) de la Ley de Procedimiento Laboral al ser una consecuencia del contrato de trabajo existente entre las partes.

La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida sufrida por el empleador, sino también el lucro cesante o ganancia que haya dejado de obtener (art. 1106 CC). Para determinar ésta ganancia, en línea con lo anterior, se pronuncia ésta Sala en la Sentencia antes citada de 13 de Abril de 1993, señalando que, el demandado, vigentes sus compromisos con la Nórdica, había efectuado un trasvase de clientes a la Compañía Meridiano en base a la información que de ella poseía en función de su cargo y actividad, de tal manera que todos los clientes visitados por la actora y que poseían el recibo de prima de Meridiano estaban incluidos dentro de la cartera de aquélla en Santa Cruz de Tenerife.

Un claro ejemplo de perjuicio "real" lo encontramos en la STSJ de Canarias -Sala de Las Palmas- de 8 junio 1995 (AS 1995, 2606): un trabajador -técnico audiovisual de grado medio- constituye una empresa de producciones videográficas o audiovisuales que mantiene oculta- adviértase la coincidencia entre la actividad propia de su puesto de trabajo y el objeto social de la empresa para, con posterioridad, prevaliéndose de su situación laboral, desviar trabajos audiovisuales de importante cuantía (algunos superan los 5.000.000 de ptas.) de su empleadora a su propia empresa argumentando la imposibilidad de realizarlos a través de aquélla y con ocultación de su vinculación a ésta última.

Tal conducta es calificada por el TSJ de Canarias -Sala de Las Palmas- como "gravemente fraudulenta y desleal... ya que la vida de la empresa no era puramente formal y orientada hacia otras áreas, sino que el trabajador se prevalió de su situación laboral para su lucro personal, en detrimento de los intereses de la Corporación empleadora".

Debe tenerse en cuenta la mayor importancia que tiene la prohibición de concurrencia para el personal que, como el demandado -tiene funciones directivas, determinado por la reciprocidad, confianza, y, además, por la posición ventajosa que ocupa el personal directivo de la Empresa, que puede concretarse en la oportunidad de desviar la clientela a su favor, como aquí ha ocurrido.

Cuando se produzca esa situación de concurrencia ilícita, insistimos, generan daños para el empresario "principal", como aquí ocurre, que procede indemnizar, teniendo en cuenta que, en el supuesto de que los daños que reclame la empresa sea la pérdida de ganancias al no haber realizado, como consecuencia de la concurrencia ilícita, determinados trabajos, se calcularán, no en atención a los ingresos brutos que hubiese percibido, sino a la diferencia entre éstos y los gastos que, la actividad, le hubiese ocasionado, lo que determinará el beneficio neto perdido, que es el daño realmente producido que el trabajador, que tendrá que indemnizar.

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EL DERECHO A PERCIBIR UNA INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS POR NO REINCORPORACION DEL TRABAJADOR A LA EMPRESA TRAS UNA EXCEDENCIA

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El derecho a la indemnización de daños y perjuicios por la no reincorporación del trabajador después de una excedencia voluntaria (STS de 27.09.1990).

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A) La  acción de indemnización de danos y perjuicios comporta un planteamiento jurídico distinto al que es propio de la pretensión judicial referida al reconocimiento del derecho a la reincorporación al puesto de trabajo, después de una excedencia voluntaria disfrutada.  La reclamación se debe  orientar a la compensación de los daños y perjuicios causados al trabajador por la conducta de la empleadora susceptible de encuadramiento en alguno de los supuestos previstos en los arts. 1.100 y 1.101 del Código Civil, en tanto que la otra pretensión procesal se dirige a la recuperación del puesto laboral o al reconocimiento del derecho a esta recuperación.

Esta distinta naturaleza de una y otra acciones procesales y el diferente objetivo que ambas persiguen, determina la exigencia de presupuestos derivados para su respectivo ejercicio y conlleva, asimismo, la producción tendente a la recuperación del puesto de trabajo, cuando es denegada la reincorporación laboral, se asimila a la de despido y produce los efectos propios de esta última, sin embargo, la acción de indemnización de daños y perjuicios, por dilación injustificada en la empleadora al proceder al reingreso del trabajador excedente, se identifica, en cambio, con la típica acción resarcitoria por incursión en dolo, negligencia o morosidad en el cumplimiento de las obligaciones y, lógicamente, se subordina a la disciplina jurídica de la misma.

B) Es cierto que al excedente voluntario la norma no le reconoce el derecho al reingreso automático al término del periodo concedido, sino sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa. Así lo establece el art. 46.5 del ET.

Pero el problema surge cuando, y ante la ausencia de vacante de igual categoría, es preciso determinar si las vacantes existentes, o que se produjeran después de pedido el reingreso, son "similares" a las del excedente. Ante todo debe dejarse sentado, conforme a reiterada y consolidada doctrina, que es al empresario demandado a quien corresponde la prueba de la no existencia de vacantes, siendo los extremos probados en autos sobre tales circunstancias los que obran recogidos en el inmodificado, por no combatido, relato de hechos de instancia.

C) La determinación de los días "a quo" y "ad quem" a tener en cuenta para la fijación del montante indemnizatorio por la no reincorporación del trabajador tras excedencia voluntaria.

En relación al primero de ambos extremos, la determinación del "dies a quo", debe éste quedar fijado en la fecha de presentación de la papeleta de conciliación previa a la interposición de la demanda,  pues se trata de una vacante, como similar a la categoría de la actora, que sólo se produjo con posterioridad a la fecha de presentación de la petición de reingreso.

Por último, y respecto a la determinación del "dies ad quem",  la STS de fecha 13-02-1998 entiende que la indemnización debida por demora en la reincorporación debe comprender los salarios que habrían de devengarse hasta la fecha de celebración del juicio -pauta de actuación que no se discute-, no hay razón, una vez anulada la primitiva vista por el extravío del acta del juicio, para mantener a tales efectos la fecha inicial, en lugar de la correspondiente al juicio posterior, único existente, habida cuenta se anuló el anterior, al que sin explicación se remite la sentencia de instancia.

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