1º) La sentencia del TSJ
de País Vasco Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 3ª, de 29-1-2009, nº
70/2009, rec. 2149/2003, desestima el recurso
contencioso administrativo interpuesto contra la Orden Foral del Diputado del
Departamento de acción social de la Diputación Foral de Bizkaia que desestimaba
la reclamación de indemnización por adopción internacional de
menor. La Sala considera que no existe un nexo causal entre la actuación de la
Administración y los perjuicios que dicen haber sufrido los recurrente tras la adopción del
menor, los cuales según exponen en el escrito de demanda
solicitaron la adopción de
un niño sano y no uno que padece una enfermedad estructural como el autismo,
asociado con un retraso mental severo/profundo, pues tanto la preasignación del
niño como la adopción es
decisión unilateral del país extranjero que es quien suministra la información
correspondiente, concluyendo el tribunal que el hecho de que efectivamente se
le haya diagnosticado el síndrome autístico después de la adopción
confirma la fatalidad del hecho no predecible, no evitable y en todo caso
susceptible de ocurrir a cualquier familia ya sea adoptante o biológica.
2º) La acción
jurídica de exigencia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones
Públicas
se corresponde con el ejercicio del derecho conferido a los ciudadanos por el
artículo 106.2 de la Constitución para verse resarcidos de toda lesión que
sufran en cualquiera de sus bienes y derechos como consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos, salvo en los casos de fuerza mayor.
En el momento de dictado de la resolución administrativa que
ahora se sujeta a control jurisdiccional, el régimen de la responsabilidad
patrimonial de las Administraciones Públicas aparece regulado en los artículos
139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el
Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de
los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de
responsabilidad patrimonial.
Una nutrida jurisprudencia (reiterada en las SSTS -3ª-29 de
enero, 10 de febrero y 9 de marzo de 1998) ha definido los requisitos de éxito
de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración en torno a las
siguientes proposiciones:
a) La acreditación de la realidad del resultado dañoso -"en
todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e
individualizado con relación a una persona o grupo de personas"-.
b) La antijuridicidad de la lesión producida por no concurrir en
la persona afectada el deber jurídico de soportar el perjuicio patrimonial
producido;
c) La imputabilidad a la Administración demandada de la
actividad, entendiéndose la referencia al "funcionamiento de los servicios
públicos" como comprensiva de toda clase de actividad pública, tanto en
sentido jurídico como material e incluida la actuación por omisión o pasividad;
y entendiéndose la fórmula de articulación causal como la apreciación de que el
despliegue de poder público haya sido determinante en la producción del efecto
lesivo,- debiéndose de precisar que para la apreciación de esta imputabilidad
resulta indiferente el carácter lícito o ilícito de la actuación administrativa
que provoca el daño, o la culpa subjetiva de la autoridad o Agente que lo
causa.
d) La salvedad exonerante en los supuestos de fuerza mayor.
e) La sujeción del ejercicio del derecho al requisito temporal
de que la reclamación se cause antes del transcurso del año desde el hecho
motivador de la responsabilidad -"en todo caso, el derecho a reclamar
prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o
de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter físico o
psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la
determinación del alcance de las secuelas"-.
3º) A este efecto, el
examen de la relación de causalidad entre el daño y la inactividad de la
Administración en la prevención de situaciones de riesgo, ha de dirigirse a
dilucidar, como se señala en la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo de 7 de octubre de 1997 "...si, dentro de las pautas de
funcionamiento de la actividad de servicio público a su cargo, se incluye la
actuación necesaria para evitar el menoscabo". Aportándose, en la propia
sentencia, el siguiente criterio metodológico:
"...para sentar una conclusión en cada caso hay que atender
no sólo al contenido de las obligaciones explícita o implícitamente impuestas a
la Administración competente por las normas reguladoras del servicio, sino
también a una valoración del rendimiento exigible en función del principio de
eficacia que impone la Constitución Española a la actuación
administrativa".
Guarda, también, una evidente importancia la identificación de
los criterios de aplicación a estos supuestos de los principios generales de
distribución de la carga de la prueba.
Cabe recordar, a este efecto, que, en aplicación de la remisión
normativa establecida en el artículo 60.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
rige en el proceso contencioso-administrativo el principio general, inferido
del artículo 1.214 de Código Civil, que atribuye la carga de la prueba a aquél
que sostiene el hecho ("semper necesitas probandi incumbit illi qui
agit") así como los principios consecuentes recogidos en los brocardos que
atribuyen la carga de la prueba a la parte que afirma, no a la que niega
("ei incumbit probatio qui dicit non qui negat") y que excluye de la
necesidad de probar los hechos notorios ("notoria non egent
probatione") y los hechos negativos ("negativa no sunt
probanda").
En cuya virtud, el Tribunal en la administración del principio
sobre la carga de la prueba, ha de partir del criterio de que cada parte
soporta la carga de probar los datos que, no siendo notorios ni negativos y
teniéndose por controvertidos, constituyen el supuesto de hecho de la norma
cuyas consecuencias jurídicas invoca a su favor (por todas, sentencias de la
Sala de lo Contencioso-Administrativo del TS. de 27.11.1985, 9.6.1936,
22.9.1986, 29 de enero y 19 de febrero de 1990, 13 de enero, 23 de mayo y 19 de
septiembre de 1997, 21 de septiembre de 1998).
Ello, sin perjuicio de que la regla pueda intensificarse o
alterarse, según los casos, en aplicación del principio de la buena fe en su vertiente
procesal, mediante el criterio de la facilidad, cuando hay datos de hecho que
resultan de clara facilidad probatoria para una de las partes y de difícil
acreditación para la otra (sentencias TS (3ª) de 29 de enero, 5 de febrero y 19
de febrero de 1390, y 2 de noviembre de 1992, entre otras).
4º) Es a la parte
demandante a quien corresponde, en principio, la carga de la prueba sobre las
cuestiones de hecho determinantes de la existencia, de la antijuridicidad, del
alcance y de la valoración económica de la lesión, así como del sustrato
fáctico de la relación de causalidad que permita la imputación de la
responsabilidad a la Administración.
En tanto que corresponde a la Administración titular del
servicio la prueba sobre la incidencia, como causa eficiente, de la acción de
terceros, salvo que se trate de hechos notorios, y, en el caso de ser controvertido,
la acreditación de las circunstancias de hecho que definan el estándar de
rendimiento ofrecido por el servicio público para evitar las situaciones de
riesgo de lesión patrimonial a los usuarios del servicio derivadas de la acción
de terceros y para reparar los efectos dañosos, en el caso de que se actúen
tales situaciones de riesgo.
5º) En este supuesto. La
cuestión que se ventila como "thema decidendi" se circunscribe a
determinar si existe
un nexo causal entre los "perjuicios" que dicen haber sufrido los
recurrente tras la adopción del menor, los
cuales según exponen en el escrito de demanda solicitaron la adopción
de un niños sano y "no uno que una enfermedad estructural como el autismo,
asociado con un retraso mental severo/profundo, no pudiendo si quiera imaginar
que con la
intermediación institucional habida, haya podido acaecer un
hecho tan grave".
Cabe señalar con carácter previo que los
padres recurrentes libre y voluntariamente decidieron acudir a la Adopción
Internacional
, en la que el papel de los Organismos Públicos españoles queda limitado -ex
art. 24 de la Ley Orgánica 1/96- a:
"a) La recepción y tramitación de las
solicitudes, ya sea directamente o a través de entidades debidamente
acreditadas.
b) La expedición, en todo caso, de los
certificados de idoneidad y, cuando lo exija el país de origen del adoptando,
la expedición del compromiso de seguimiento.
c) La acreditación, control, inspección y la
elaboración de directrices de actuación de las entidades que realicen funciones
de mediación en su ámbito territorial".
Y que las Entidades colaboradoras acreditadas
como ADECOP bajo el control e inspección de la Administración ostentan,
únicamente, funciones de mediación entre los adoptantes
y las autoridades del país de los adoptados a fin de gestionar el
procedimiento de adopción. Pero, tanto la preasignación como
la adopción
es decisión unilateral del país extranjero que es quien suministra la
información correspondiente. Partiendo de esta premisa esencial y teniendo
presente que la adopción es una institución jurídica de
protección de la infancia (Convención de
los Derechos del Niño, aprobada en la ONU el 20 de noviembre de 1989), en la
que, con carácter prevalente han de primar siempre los intereses del menor,
extremos que nunca pueden olvidar los adoptantes
, ni el dato trascendente de que las menores son personas, con unos
antecedentes psicosomáticos, con un pasado y unas experiencias previas -no
precisamente positivas- máxime, cuando, como aquí, acontece el menor que fue
abandonado por su madre a las 24 horas de nacer e internado en la institución a
los 4 meses, y que según informes de los que tuvieron conocimiento los
recurrentes antes de la adopción definitiva "su desarrollo
psíquico corresponde a un niño de 15 meses de edad y el desarrollo motor a un
niño de 18 meses de edad" y "retraso del desarrollo psicomotor
causado por la falta de atención específica para la institucionalización y por
la distrofia" lo que, ciertamente dificulta el proceso de adaptación a una
familia inserta en una medio sociocultural radicalmente diverso.
6º)
Estas innegables dificultades -que pueden desembocar en una experiencia
negativa tanto para los menores como para los adoptantes
- son los riesgos normales y lógicos de toda adopción
y cuyas consecuencias tienen el deber jurídico de soportar quienes deciden
acudir a ella, sin que quepa imputar responsabilidad de clase alguna a la
Administración y entidades demandadas en el proceso de adopción en
la medida que su actuación (brindando en todo momento ayuda para solucionar los
problemas de adaptación) se ha ajustado, sin fisuras, a lo que legalmente le
era exigible.
La adopción
de un menor es un negocio jurídico de derecho de familia en cuya virtud se
establece entre el adoptante y el adoptado
una relación semejante a la paterno filial lo que supone una decisión de enorme
trascendencia en la futura vida de los padres y del menor adoptado
que requiere una decisión profundamente meditada y contrastada.
Dada la edad del menor al tiempo de la adopción
no ha resultado probado que la patología de autismo, diagnosticada con
posterioridad a la adopción, hubiera podido con anterioridad ser
detectada y efectuarse un diagnóstico certero sobre su evolución y pronostico.
Como acertadamente señala la defensa de Gobierno Vasco el hecho de que
efectivamente se le haya diagnosticado el síndrome autístico a finales de 2001
confirma la fatalidad del hecho no predecible, no evitable y en todo caso
susceptible de ocurrir a cualquier familia ya sea adoptante
o biológica.
7º) EN
CONCLUSION: Los Tribunales rechazan la solicitud de indemnización al entender
que los errores de información acerca de la salud de los menores adoptados en una adopción internacional constituyen
riesgos normales de toda adopción y cuyas consecuencias tienen el
deber jurídico de soportar quienes acuden a ella.
Así la sentencia del TSJ de Madrid Sala de lo
Contencioso-Administrativo, sec. 8ª, de 3-3-2004, nº 226/2004, rec. 739/2001,
también confirma que las entidades colaboradoras de la administración, -como
en el caso de autos AIPAMR-, ciertamente, bajo el control e inspección de la
Comunidad de Madrid, a través del IMMF, ostentan, únicamente, funciones de
mediación entre los adoptantes y las autoridades del país de
los adoptados
a fin de gestionar el procedimiento de adopción
. Pero, tanto la preasignación como la adopción
es decisión unilateral del país extranjero que es quien suministra la
información correspondiente.
Partiendo de esta premisa esencial y teniendo
presente que la adopción es una institución jurídica de
protección de la infancia (Convención de los Derechos del Niño, aprobada en la
ONU el 20 de noviembre de 1989), en la que, con carácter prevalente han de
primar siempre los intereses del menor, extremos que nunca pueden olvidar los adoptantes
, ni el dato trascendente de que las menores son PERSONAS, con unos
antecedentes psicosomáticos, con un pasado y unas experiencias previas -no
precisamente positivas- máxime, cuando, como aquí, acontece una de las menores
contaba ya con 11 años, lo que, ciertamente dificulta el proceso de adaptación
a una familia inserta en una medio sociocultural radicalmente diverso.
8º) En
todo caso los padres adoptantes pueden recabar más información, y hasta negarse a la adopción
ya tramitada en el extranjero (o en España), en tanto no se les aclararan sus dudas al
respecto. Pero, ello nunca sería lugar a responsabilidad patrimonial de la administración,
pues no existe nexo causal entre esos llamados “perjuicios” y la actuación de
la administración y de sus entidades colaboradores.
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