RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION POR LA CAIDA DE UN ASCENSOR

RESPONSABILIDAD PATRIMNIAL DEL MINISTERIO DE INDUSTRIA POR OTORGAR LA AUTORIZACION Y PUESTA EN MARCHA DE UN ASCENSOR QUE SE PRECIPITÓ DESDE UN SEXTO PISO:

La sentencia de la Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 3-12-2010, rec. 248/2009 (Pte: Buisan García, Nieves) resuelve que concurren los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial tanto del Ministerio de Industria, en cuanto responsable de la autorización y puesta en marcha del ascensor, como la empresa Zardoya Otis en cuanto encargada del mantenimiento de dicho ascensor que cayó desde un sexto piso, pero no habiendo sido posible determinar en que grado o porcentaje intervino cada una de ellas, lo prudente es aplicar lo establecido en el art. 140,2 L 30/92, y declarar la responsabilidad solidaria del Ministerio de Industria y de la empresa Zardoya Otis, así como su aseguradora.
1º) Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por la representación de Dª Otilia y Dª Ángeles contra la resolución del Ministerio de Medio Ambiente de 2 de abril de 2009 que desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial, por importe total de 1.200.000 euros como consecuencia de las lesiones y secuelas padecidas por las mismas y derivadas del desplome de un ascensor por rotura de una de sus piezas, la pletina del sistema de contrapeso, y que hizo que el ascensor se desplomara desde un sexto piso, a gran velocidad, traspasando los amortiguadores de caída, hasta quedar incrustado en el hueco destinado a los amortiguadores.

El ascensor , propiedad de la Comunidad de Propietarios, había sido instalado en 1975, con posterioridad a que la Delegación de Industria hubiera autorizado su instalación y su puesta en marcha, de acuerdo con lo previsto en los art. 118 y 120 del Reglamento de Aparatos Elevadores, aprobado por Orden de 30 de junio de 1966.

2º) La STS de 12 de julio de 2005 señala que sigue siendo una exigencia indeclinable la existencia de un "interés" como base de la legitimación y por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación..., sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento.

Habiéndose además destacado, en general, en relación con la legitimación en el proceso, la obligación de una interpretación amplia, de acuerdo con el principio antiformalista, puesto que: El interés directo debe ser interpretado, dado el contenido del artículo 24.1, CE, en la forma más favorable posible a la efectividad de la tutela judicial efectiva ( STC 31/1990).

Así, de la aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, resulta evidente la legitimación pasiva de la Comunidad de Propietarios (y su compañía de seguros, por mor del art. 2.e) de la Ley de la Jurisdicción) a la que pertenecía el ascensor cuya caída ocasionó los daños y perjuicios de los que deriva la presente reclamación de responsabilidad patrimonial. Y ello dado que tal Comunidad de Propietarios (y su aseguradora) en cuanto dueña del mencionado ascensor causante de las graves lesiones y secuelas padecidas por las actoras, es sin duda titular de derechos o intereses legítimos que podrían quedar afectados como consecuencia de la eventual estimación de las pretensiones de la demanda, por lo que tal falta de legitimación pasiva no puede ser apreciada.

3º) Al hallarnos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, conviene recordar como el artículo 106.1 de la Constitución dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Por otra parte, como indica la STS de 7 de febrero de 2006, la doctrina jurisprudencial consolidada entiende que la responsabilidad patrimonial" es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión (Sentencias de 1 de abril de 1995, 5 de febrero de 1996, 25 de enero de 1997, 21 de noviembre de 1998 y 24 de mayo de 1999 -recurso de casación 1311/95)", pero también es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".

Aplicando la anterior doctrina al presente supuesto, en él reviste especial trascendencia y significación la prueba pericial llevada a cabo por el Laboratorio Central de Estructuras y Materiales del Ministerio de Fomento, mediante Informe de 15 de junio de 2007 (documento 14), no solo por el rigor y exhaustividad de dicha pericia, sino además tomando en consideración que se trata de un perito de la propia Administración frente a la que se reclaman las indemnizaciones, y porque también son muy elocuentes las manifestaciones del perito (D. Justo) en el acto de ratificación llevado a cabo, primero ante el Juzgado de Instrucción, en las diligencias penales abiertas, y después ante esta misma Sala de lo contencioso-administrativo, con fecha de 19-10-2009, en el correspondiente periodo probatorio.

Además de que las argumentaciones y conclusiones más importantes de tal pericia se han resumido en el fundamento jurídico primero, añadir que dicho perito, en el acto de ratificación, asimismo indicó lo siguiente:

Es muy difícil, en una inspección ordinaria aunque sea muy detallada, apreciar el desgaste de las piezas analizadas en el informe. La chapa es resistente pero tiene una ligera brecha que con el tiempo, y especialmente con movimientos bruscos, provoca un desgaste (por lo que la misma) con el paso del tiempo debió reforzarse a través de una placa de reparto que evitara que el ascensor localizara siempre la carga en el mismo punto, que es lo que ha provocado, finalmente, que la placa se rompa. Es una pieza que es un bloque y se supone que ha sido fabricada de acuerdo con una determinada normativa, que esta homologada, que se trata de piezas que deben ser eternas y por ello las inspecciones van a (otros) elementos que sí son objeto de deterioro. El problema es que en el presente caso se fabricó una pieza que no soportaba el tiempo y la tensión concentrada siempre en el mismo punto.

Es una pieza que se supone está homologada por lo que no es fácil, por un experto, fijarse en que el acero es más fino, lo cual no forma parte de una inspección rutinaria. Que un sistema de frenado evita la caída del ascensor , cualquiera que sea la causa, y estima que el sistema de frenado algo hizo, pero no lo suficiente. Cree que el sistema de frenado salió de la misma fábrica que la placa rota (aunque) no han analizado el sistema de frenado.

4º) Para la Audiencia Nacional, según resulta de tales pruebas periciales y documentales y demás material probatorio obrante en las actuaciones, considera que concurren en el supuesto los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, al haber quedado acreditado que la precipitada caída del ascensor , que ocasiono las lesiones y secuelas por las que reclaman las demandantes, fue debida a que una de las piezas del mismo, concretamente la que unía el anclaje del cableado del aparato al contrapeso del ascensor , se fracturó literalmente. Ello se desprende con claridad del Informe Pericial del Ministerio de Fomento en el que el perito (tras haber efectuado tanto un Ensayo de carga concentrada como un Ensayo de resiliencia) manifiesta con contundencia que se fabricó una pieza que no soportaba el tiempo y la tensión concentrada siempre en el mismo punto, explicando como motivo de tal caída, la falta de placa de reparto de la carga concentrada en el anclaje del contrapeso, y la deformabilidad de la chapa, que era muy fina para el peso que tenia que soportar a diario.

Informe que resulta asimismo avalado por el testimonio de uno de los imputados en las diligencias penales, el operario de Zardoya Otis que se ocupaba del mantenimiento del ascensor desde hacia 10 ó 12 años, que declara que el sistema de frenado funcionó, pero las cuñas no fueron capaces de sujetar el ascensor en su caída que nunca había presentado avería grave o riesgo de precipitación (folio 49 a 54 del expediente). Y por el propio perito del Ministerio de Fomento, que también estima que el sistema de frenado algo hizo, pero no lo suficiente.

Por otra parte, tal y como resulta de la pericial practicada y contrariamente a las dudas que plantea el Informe del Subdirector General de Calidad y Seguridad Industrial: Tanto la similitud de la tipología de estos perfiles conformados, como su tipo de acero y el aspecto de la pintura de recubrimiento parecen indicar que ambos (de la cabina y del contrapeso) pueden responder a la misma etapa de fabricación del ascensor.

Se desprende pues de todo ello, a juicio de la Sala, la existencia del necesario nexo causal que vincula el defectuoso y peligroso estado en que se encontraba el ascensor (tanto por incluir una defectuosa pieza de fábrica, que no soportaba el tiempo y la tensión concentrada siempre en el mismo punto, como por un funcionamiento inadecuado de los sistemas de seguridad y frenado), y la precipitación de dicho ascensor desde el sexto piso, que fue la que provocó las gravísimas lesiones padecidas por las demandantes.

5º) La responsabilidad administrativa derivada de dicho defecto de fabricación, a juicio de la Sala, es imputable al Ministerio de Industria, pues a pesar de la argumentación del Abogado del Estado (y del Subdirector General de Calidad y Seguridad Industrial) de que en la época de fabricación del ascensor no había obligación de homologar el mismo, ni tampoco sus piezas, se desprende de los artículos 118 a 120 del Reglamento de Aparatos Elevadores, que sí se requería la previa autorización de funcionamiento de los aparatos, que debía otorgar la Delegación Provincial, autorización que tenía que solicitar el titular, acompañando el Proyecto, proyecto que debía incluir la descripción de los elementos de que se componía el aparato, los "tipos" de entre los registrados. Además, también el artículo 114 del repetido Reglamento de Aparatos Elevadores establecía que" para que el uso de los aparatos elevadores... pueda ser autorizado, será preciso que el grupo tractor y sus mecanismos de freno, los limitadores de velocidad, los amortiguadores, los paracaídas así como las puertas con sus enclavamiento de cierre y las cerraduras y mecanismo de cierre, pertenezcan a tipos aprobados por la Dirección General de Industria". E igualmente el artículo 120.II de la misma Orden indicaba que"las Delegaciones de Industria comprobaran por su personal técnico... si la ejecución de la instalación se ajusta la proyecto presentado. En el supuesto de que el resultado de la comprobación sea satisfactorio, se autorizará la puesta en marcha, extendiéndose la correspondiente Acta".

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ORGANOS COMPETENTES PARA RECLAMAR UNA INDEMNIZACION POR LA DEFECTUOSA ASISTENCIA SANITARIA PRESTADA POR MUFACE Y ADESLAS

LAS RECLAMACIONES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS FUNCIONARIOS POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA DEBEN SER DIRIGIDAS CONTRA EL MINISTERIO DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS Y NO CONTRA MUFACE.

1º) Según la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre de 2010, rec. 834/2009, no es competente la Consejería de Sanidad sobre reclamación de responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia sanitaria, pues la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE) no es un organismo público, por lo que la reclamación debió dirigirse contra el Ministerio de Administraciones Públicas, y no contra MUFACE -por el tratamiento médico que le fue dispensado por los servicios médicos de la entidad privada ADESLAS- por la falta de competencia de dicha entidad para resolver reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial.

MUFACE no es un organismo público con personalidad jurídica pública diferenciada, patrimonio y tesorería propios y autonomía de gestión. En base al RDL 4/2000, resulta por consiguiente, ser MUFACE distinta de cualquier otra administración del Estado y, por ende, del Ministerio de Administraciones Públicas. Y es el Ministerio de Administraciones Públicas el órgano administrativo competente para resolver estas reclamaciones de responsabilidad patrim0onial de los funcionarios públicos. En un caso similar, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana núm. 1156/2008, de 17 de noviembre de 2008, desestima el recurso deducido respecto de la Administración de la Generalitat Valenciana por falta de legitimación pasiva de la misma y el deducido por silencio administrativo contra MUFACE porque debió haberse recurrido la Resolución del Ministerio de Administraciones Públicas.

2º) El TS entiende que las reclamaciones de responsabilidad patrimonial deducidas por el actor con fechas 29 de enero de 2.004 y 3 de marzo de 2.005 ante la Conselleria de Sanidad y MUFACE -cuya desestimación presunta por silencio administrativo erige como objeto del proceso- se sustentaban, en esencia, en el hecho de que las dolencias de carácter físico y psíquico -rotura del tendón de Aquiles intervenido en cuatro ocasiones con tendionopatía crónica, axonetmesis del nervio sural izquierdo, trastorno del estado de ánimo secundario a proceso orgánico- que determinaron su jubilación por incapacidad permanente como funcionario del Cuerpo Nacional de Policía acordada con fecha 30 de julio de 2.003 tuvieron por causa el deficiente tratamiento de la lesión, consistente en rotura del tendón de Aquiles, sufrida en accidente acaecido en acto de servicio con fecha 2 de septiembre de 1.981; y cuyo tratamiento médico, incluyendo las intervenciones quirúrgicas que le fueron realizadas en la Clínica Virgen del Consuelo de Valencia, le fue dispensado por los servicios médicos de la entidad privada ADESLAS que tenía concertada la prestación de asistencia sanitaria a los funcionarios que, como el actor, pertenecen, como mutualistas, a MUFACE.

El TS entiende que procede desestimar el recurso en lo que afecta a la pretensión que se deduce respecto de la Administración de la Generalidad Valenciana en base a su falta de legitimación pasiva ya que en ningún caso pueden resultar obligada a indemnizar los daños y perjuicios que el actor atribuye a la asistencia sanitaria recibida. Y ello es así porque, como argumenta el Letrado de la Generalidad en el escrito de contestación a la demanda y tiene declarado la Sala 3ª del TS en la Sentencia número 898/2006 de 7 de junio (Recurso número 1371/2002) en casos como el presente en que no se ve afectados por la demanda ningún servicio público sanitario de la responsabilidad de la Administración de la Generalidad Valenciana, ya que ningún centro dependiente de la misma ni ninguna prestación sanitaria realizada por aquélla ha merecido reproche alguno, no puede exigírsele responsabilidad.

3º) EL ORGANO ADMINISTRATIVO COMPETENTE ES EL MINISTERIO DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS: Es cierto que, como tienen declarado las Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fechas 3 de julio de 2.003 y 24 de mayo de 2.007, en supuestos como el que se examina -en el que una deficiente prestación sanitaria ha sido realizada en base al mismo por una entidad como ADESLAS que mantiene un concierto de asistencia sanitaria con MUFACE - puede existir responsabilidad patrimonial de la Administración, siempre que concurran los requisitos configuradores de aquella, según el artículo 139 LRJAPyPAC, debe precisarse que la competencia para dictar la resolución en virtud de la que pueda denegarse o accederse y, en definitiva para tramitar y resolver el expediente a que dé lugar aquélla, corresponde, no a los órganos de MUFACE , sino, con arreglo a lo establecido en el artículo 142.2 LRJAPyPAC, al Ministerio del que depende dicha entidad -que en este caso sería el Ministerio de Administraciones Públicas- y, concretamente a su titular.

4º) ORGANO JUDICIAL COMPETENTE TERRITORIALMENTE: El TS manifiesta que, en todo caso la competencia para conocer de la impugnación de dichas Resoluciones del Ministro de Administraciones Públicas habría correspondido, en razón de haber sido dictadas por éste, a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de suerte que, de haberse interpuesto el recurso contra las mismas -lo que, como ha quedado expuesto, no ha hecho el demandante- habría procedido la remisión de las actuaciones a dicho Tribunal, de conformidad con lo que establece el artículo 8 LJCA.
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EL RETRAZO O MAL SERVICIO POR CARENCIA DE MEDIOS DE LAS AMBULANCIAS DEL 112 DA DERECHO A INDEMNIZACION

EL RETRAZO EN ACUDIR EL SERVICIO DE AMBULANCIAS A LA DEMANDA ASISTENCIAS SIN PERSONAL FACULTATIVO NI MEDIOS PERSONALES Y TECNICOS ADECUADOS DA LUGAR A LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION Y DEL SERVICIO DE URGENCIAS DEL 112 Y LA INDEMNIZACION DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE SE PRODUZCAN:

A) Pues la jurisprudencia considera que el retraso inexcusable en el envío de una ambulancia, además sin personal médico, y sin poder ofrecer el tratamiento temprano y necesario que requiere una sintomatología grave –como una insuficiencia cardiaca que provocaron el fallecimiento del paciente-, dan lugar a la responsabilidad de la administración, como es el supuesto en que desde la primera llamada hasta que llegó la ambulancia habían transcurrido una hora y cinco minutos, cuando los problemas respiratorios graves, las hemorragias y los problemas cardiacos tienen señalada prioridad y hacen necesaria una UVI MOVIL y no una sencilla ambulancia ; hechos de los que son responsables los servicios sanitarios del 112.

B) En materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de la Lex Artis, de suerte que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: la obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por ello, la Lex Artis constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad en este ámbito, exigiéndose para su existencia, no sólo la lesión sino también la infracción de dicha Lex Artis. Si sólo bastara la lesión se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad. Al respecto, cabe cita la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2000, en la que se recuerda: "Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano".

C) Debe tenerse en cuenta que la obligación médica, en la medicina asistencial o curativa, como reiteradamente destaca el Tribunal Supremo en conocida doctrina, es una obligación de medios y que, en este caso, no se pusieron al alcance del paciente todos los medios disponibles para su atención, pues no se envió con puntualidad la ambulancia que debió haberse enviado en un momento anterior. Ciertamente, resulta imposible predecir cuál hubiera sido el resultado final si la ambulancia hubiera sido enviada puntualmente, pero lo que resulta indubitado es que el paciente hubiera tenido más oportunidades de salvar su vida.

Como se afirma en la STS de 30 de octubre de 1999, F.J. 4º, "... Al haberse demostrado que el funcionamiento del servicio sanitario, aunque no concurriese una manifiesta negligencia ..., fue incorrecto ..., se impone, con arreglo a la sana crítica, la conclusión de que aquélla (la lesión) responde a la inadecuada asistencia prestada por la institución sanitaria, sin que, ... sea exigible a los demandantes la prueba indubitada del nexo causal entre la incorrecta praxis médica y ... (el perjuicio sufrido), cuando han acreditado suficientemente una serie de hechos y circunstancias que permiten al juzgador emitir, con alto grado de acierto, su juicio sobre la existencia de la necesaria relación de causalidad entre la actuación del servicio público y el perjuicio sufrido ...". En similar sentido se pronuncia la STS de 18 de octubre de 2005.

Y existe una deficiente o anómala prestación del servicio medico de las ambulancias del 112 si se acredita la ausencia de parte del personal sanitario de que debía estar dotada la ambulancia UVI y de medicación reanimatoria, y por ello se da una dudosa atención y eficacia asistencial prestada por el médico al no poner en accionamiento los medios normales o usuales de reanimación que la lex artis médica exilian y que determinan la apertura del oportuno expediente disciplinario a dicho facultativo que finalizó por sobreseimiento al haber alcanzado aquel la jubilación anticipada por invalidez permanente absoluta.

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ES INDEMNIZABLE LA PRIVACION A UNA MADRE DE SU FACULTAD DE ABORTAR DE FORMA INFORMADA POR SER NEGLIGENCIA MEDICA

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 669/2010, de 04 de noviembre de 2010, confirma la responsabilidad de un especialista en ginecología y obstetricia por haber privado a la madre de ejercer su facultad de abortar de forma informada; esa falta de información entronca con la negligencia médica.

La Sala confirma la sentencia recurrida en casación por Sanitas y un especialista en ginecología y obstetricia, que les condenó a indemnizar a los demandantes por la negligencia médica cometida por el último durante el embarazo de la demandante, traducida en no haberle concedido la posibilidad de optar por la interrupción de su embarazo, y que concluyó con el nacimiento de la hija de los actores con importantes malformaciones. Respecto a la aseguradora, señala el TS que entre la misma y el facultativo existe una relación de dependencia económica y funcional que da lugar a la aplicación de la responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno -establecida con carácter general en el art. 1903.4 CC-, en caso de producirse daños y perjuicios concretos con motivo de una actuación culposa o negligente del facultativo, como aquí ha sucedido. En cuanto al médico, entiende la Sala que se ha privado a la madre de ejercer su facultad de abortar de forma informada, y esta falta de información entronca con la negligencia médica consistente en no haber agotado todos las posibilidades técnicas y facultativas a su alcance para descartar las dudas que surgieron al detectar el acortamiento de las extremidades superiores del feto, lo que constituye una infracción de la "lex artis ad hoc".

B) Debe señalarse, además, que la responsabilidad de las entidades de seguros de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros médicos, tal y como señalan las sentencias de 4 de diciembre de 2007 y 4 de junio 2009, ha venido reconociéndose o rechazándose por la jurisprudencia de la Sal 1ª del TS en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso:

1º) Responsabilidad por hecho ajeno dimanante de la existencia de una relación de dependencia contemplada en el artículo 1903 I y IV CC. La existencia de una relación de dependencia no parece ofrecer duda en aquellos supuestos en los cuales la relación de los médicos con la aseguradora de asistencia médica es una relación de naturaleza laboral. Sin embargo, en la mayoría de los casos esta relación es la propia de un arrendamiento de servicios entre la entidad aseguradora y el prestador sanitario, según la califica habitualmente la jurisprudencia (SSTS de 12 febrero 1990; 10 de noviembre de 1999 ). El hecho de que los facultativos presten sus servicios con total libertad de criterio, de acuerdo con sus conocimientos científicos y técnicos, sin interferencias de las aseguradoras, supone que en principio responde por sí mismo -siempre que reúna las cualidades adecuadas y por ello deba estimarse correctamente seleccionado por parte del empresario; y siempre que éste no ejerza una función de control sobre su actividad-, por lo que en alguna de estas sentencias se contempla algún elemento adicional, como el hecho de la elección directa del médico por la aseguradora.

2º) Responsabilidad derivada de naturaleza contractual que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica ( SSTS de 4 de octubre de 2004; 17 de noviembre de 2004 ), con apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que "el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos".

3º) Responsabilidad sanitaria con base en la llamada doctrina o principio de apariencia, o de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato con arreglo a la legislación de consumidores (STS 2 de noviembre 1999: el seguro se contrató en atención a la garantía de la calidad de los servicios que representa el prestigio de la compañía, con lo que sus obligaciones abarcan más allá de la simple gestión asistencial, y también en la STS de 4 de octubre de 2004, en la que se toma en consideración que se garantizaba expresamente una correcta atención al enfermo). En todos estos casos, los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora y en consecuencia corresponde a ésta la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga a resultas del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza misma de la prestación. La garantía de la prestación contractual se tiene en cuenta, pues, como criterio de imputación objetiva, cuando aparece que la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio. Desde esta perspectiva, la responsabilidad de la aseguradora tiene carácter contractual, pero no excluye la posible responsabilidad del profesional sanitario frente al paciente con carácter solidario respecto a la aseguradora y sin perjuicio de la acción de regreso de ésta contra su auxiliar contractual.

4º) Responsabilidad derivada de la existencia de una intervención directa de la aseguradora en la elección de los facultativos o en su actuación (STS 2 de noviembre de 1999 ). Este tipo de responsabilidad opera en el marco de la relación contractual determinante de una responsabilidad directa de la aseguradora, pero no es infrecuente la referencia a las disposiciones del Código Civil que regulan la responsabilidad por hecho de otro en el marco de la extracontractual. La sentencia de 21 de junio de 2006 parte del hecho de que la comadrona estaba incluida en el cuadro facultativo de la aseguradora, y otras, más numerosas, de las Audiencias Provinciales, suelen considerar suficiente la inclusión del facultativo en el cuadro médico de la aseguradora para inferir la existencia de responsabilidad por parte de ésta derivada de la culpa in eligiendo.

5º) Responsabilidad en aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios (artículos 26 y 28, en la redacción anterior al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre). Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha (SSTS de 5 de febrero de 2001; 26 de marzo de 2004; 17 de noviembre de 2004; 5 de enero de 2007 y 26 de abril de 2007 ).

En el caso enjuiciado, ha de entenderse, como expresa la sentencia, que por medio del contrato de seguro de asistencia sanitaria celebrado entre la entidad codemandada, Sanitas S.A., y la codemandante " el asegurador se obliga no sólo a prestar la asistencia correspondiente al padecimiento (enfermedad o lesión) del asegurado, sino también la más segura y eficaz, alcanzando así a la elección del facultativo adecuado que se pone al servicio del cliente; prestación sanitaria que resultará defraudada si la asistencia recibida resulta incorrecta y conlleva graves consecuencias dañosas morales y materiales para el paciente, derivadas de una actuación negligente del facultativo elegido por el asegurado, dando lugar a una responsabilidad contractual por parte del asegurador por incorrecto cumplimiento de las prestaciones del contrato". Asimismo, el contrato de seguro de asistencia sanitaria exige la previa concertación entre la entidad aseguradora y cada uno de los médicos y centros hospitalarios que forman su cuadro médico, lo cual se produce por medio de un contrato de arrendamiento de servicios, como ocurre en este caso entre los codemandados " estableciéndose así una relación de dependencia cuando menos económica y funcional que da lugar a la aplicación de la responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno, establecida con carácter general en el art. 1903,4.º CC, caso de producirse daños y perjuicios concretos con motivo de una actuación culposa o negligente del facultativo.

C) El TS estima que la sentencia recurrida no acude la regla res ipsa loquitur para fundar la responsabilidad del facultativo. Lo que dice la sentencia es que se ha privado a la madre de ejercer su facultad de abortar de forma informada y esta falta de información entronca con la negligencia médica consistente en no haber agotado todos las posibilidades técnicas y facultativas a su alcance para descartar las dudas que surgieron al detectar el acortamiento de las extremidades superiores del feto, lo que constituye una infracción de la " lex artis ad hoc" por parte del médico demandado determinante de un daño que se ha originado en la esfera de la competencia, conocimiento y control, al no haber desplegado toda la diligencia debida a la profesión y exigida por el deber de prudencia inherente a la praxis médica para descartar cualquier duda que pudiera derivar de la exploración ecográfica, con la subsiguiente comunicación de un "falso negativo" a los progenitores, a los que no advirtió del hecho relevante o dato perturbador que detectó en las ecografías morfológicas anteriores al plazo legal fijado para la práctica de interrupciones voluntarias del embarazo, sin contrastarlo con nuevas pruebas; conducta que de haber observado hubiera puesto a la madre en la tesitura de decidir libremente sobre la posibilidad de practicar o no un aborto eugenésico.

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DERECHO A INDEMNIZACION POR PROTESIS MAMARIAS DEFECTUOSAS

LOS FABRICANTES DE PROTESIS MAMARIAS DEFECTUOSAS ESTAN OBLIGADOS A INDEMNIZAR A LAS PACIENTES SOMETIDAS A IMPLANTES SEGUN EL TRIBUBAL SUPREMO:

La sentencia de 9 de diciembre de 2010 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo condena a la empresa fabricante de prótesis mamarias defectuosas, a indemnizar a las pacientes sometidas a implantes por los daños morales ocasionados por extracción prematura de las mismas.

A) El Tribunal Supremo condena solo a la empresa fabricante de unas prótesis mamarias, absolviendo a la empresa comercializadora en España, al pago de las indemnizaciones solicitadas por las actoras por los daños morales sufridos a causa de haberse sometido a implantes de prótesis mamarias que posteriormente les fueron extraídas siguiendo una recomendación del Ministerio de Sanidad y Consumo.

El TS estima el recurso en cuanto a la imputación de responsabilidad objetiva al fabricante de las prótesis mamarias, llegando a la conclusión del carácter defectuoso del producto implantado. Así, la inexistencia de estudios de la fabricante sobre la comprobación de los posibles efectos tóxicos de los rellenos de las prótesis, revela un defecto del producto determinante de la responsabilidad por los daños producidos; daños consistentes en los perjuicios originados por la extracción prematura de unas prótesis implantadas con la expectativa de ser funcionales durante un periodo de tiempo prolongado.

Por otro lado, el fabricante no ha probado que la falta de comprobaciones sobre la toxicidad de las prótesis obedeciera al estado de los conocimientos científicos y técnicos en el momento en que fueron puestas en circulación. No obsta al carácter defectuoso del producto el hecho de que no se demostrase de manera definitiva su toxicidad, ya que “producto defectuoso” no es solo el tóxico o peligroso, sino también el que se pone en circulación sin las comprobaciones suficientes para excluir la existencia de dicha toxicidad o peligrosidad.

Concluye la Sala que el fabricante del producto ha de indemnizar a las recurrentes en cantidades que oscilan desde 18.000 a 24.000 euros, absolviendo al distribuidor en España por falta de legitimación pasiva.

B) El producto (protesis mamarias) inició su empleo en España en 1994, pasados los necesarios controles, y, por su conformidad con la Directiva 93/42/CEE, de 14 de junio, obtuvo el “marcado CE” y se admitió su distribución en todos los países de la Unión Europea. Las prótesis se ajustaron a lo establecido en el RD 414/96 sobre productos sanitarios, por el que se operó la transposición al Derecho español de aquella Directiva.

En España, la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, del Ministerio de Sanidad y Consumo dictó la resolución de 27 de julio de 2000, por la que acordaba que fueran localizadas las portadoras de esas prótesis y aconsejaba que se sometieran a la explantación siguiendo el protocolo anexo, y la sustitución de las prótesis por otras que eligieran los pacientes, sin coste alguno para ellas, pues corría con los gastos la empresa británica comercializadora.

La explicación de dichas recomendaciones, contenidas en la resolución, era por una medida de prudencia con base en el artículo 26 LGS, aunque hasta el momento de resolver en segunda instancia no se tenía conocimiento de que se hubiesen comunicado efectos genotóxicos en pacientes portadoras ni en su descendencia.

Las demandantes siguieron la recomendación de la autoridad sanitaria española y se les hizo la extracción, todo lo cual les originó una serie de perjuicios de orden físico, psíquico y moral, por los que reclamaron judicialmente una indemnización. Una de ellas aceptó el ofrecimiento económico de la empresa comercializadora durante el proceso y quedó fuera del mismo.

C) Responsabilidad por productos defectuosos:

1º) El artículo 3 LRCPD establece el concepto legal de producto defectuoso diciendo que “se entenderá por producto defectuoso aquel que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación.”

Como puede verse, el carácter defectuoso del producto, al que se liga el nacimiento de la responsabilidad, responde a circunstancias de carácter objetivo consistentes en que el producto objetivamente no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, en función, entre otras circunstancias, del uso razonablemente previsible del mismo y del momento de su puesta en circulación.

Atendiendo al carácter objetivo de esta responsabilidad el artículo 5 LRCPD establece que “el perjudicado que pretenda obtener la reparación de los daños causados tendrá que probar el efecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos”. No se exige, en consecuencia, que se pruebe la existencia de negligencia por parte del fabricante o importador responsable.

El artículo 6 LRCPD establece, entre las causas de exoneración de la responsabilidad (recogiendo la llamada excepción de los riesgos del progreso) , que el fabricante o el importador no serán responsables si prueban “[q]ue el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía apreciar la existencia del defecto”. Esta excepción tiene, asimismo, carácter objetivo, como lo revelan las circunstancias que son tomadas en consideración para establecer la exención de responsabilidad.

El concepto de seguridad que cabe legítimamente esperar protege frente a las consecuencias dañosas que son producto de la toxicidad o peligrosidad del producto. De esto se sigue que no responden a la seguridad que cabe legítimamente esperar de su uso aquellos productos, entre otros, que pueden ofrecer riesgos derivados de la falta de comprobación en el momento de la puesta en circulación de la falta de toxicidad o peligrosidad, cuando esta aparece como razonablemente posible. En estos casos solamente puede quedar eximido de responsabilidad el importador o fabricante cuando pruebe que la ausencia de estas comprobaciones responde al hecho de no ser exigibles de acuerdo con “el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación”. Defecto de seguridad es, en suma, no solamente aquel que se concreta en la existencia de riesgos derivados de la toxicidad o peligrosidad, sino también el que consiste en la ausencia de las comprobaciones necesarias para excluir dichos riesgos, pues esta ausencia constituye, por sí misma, un riesgo.

En el caso examinado, según los hechos que admite como probados la sentencia recurrida, que no pueden ser modificados en casación, la extracción que se aconsejó a las portadoras de las prótesis a las que se imputa la existencia de un defecto obedecía a que la agencia británica competente para la distribución de los servicios sanitarios había recibido comunicados sobre complicaciones locales y a que la empresa fabricante a la que se plantearon cuestiones relativas a la seguridad a largo plazo del dispositivo, y, especialmente, datos toxicológicos sobre los productos de degradación procedentes del aceite de soja, que era el material de relleno, no estaba en condiciones de responder a los interrogantes planteados por falta de los estudios necesarios, y optó por paralizar la comercialización y producción de la prótesis en Europa. Las autoridades médicas españolas, según el mismo relato de hechos, optaron por la misma solución, aconsejando la extracción de las prótesis implantadas.

2º) De estos hechos debe concluirse el carácter defectuoso del producto implantado, en virtud de los siguientes razonamientos:

a) De acuerdo con la doctrina general que se ha expuesto, la inexistencia de estudios en la empresa fabricante sobre la comprobación de los posibles efectos tóxicos de relleno de las prótesis, revela un defecto del producto determinante de responsabilidad por los daños producidos.

b) Este daño consiste en los perjuicios originados por la extracción prematura de unas prótesis implantadas con la expectativa de ser funcionales durante un período de tiempo prolongado. Este daño es imputable al carácter defectuoso del producto, pues la necesidad de una extracción prematura no tuvo lugar por causas imputables a las pacientes o susceptibles de ser asumidas como riesgo inevitable en un uso normal del producto, sino que se integra directamente con la ausencia de la seguridad que cabe legítimamente exigir de cualesquiera prótesis mamarias, de las que cabe esperar un grado de seguridad y estabilidad suficiente garantizado por los estudios necesarios realizados con carácter previo.

c) La parte demandada no probó que la falta de las comprobaciones sobre la toxicidad de las prótesis obedeciera al estado de los conocimientos científicos y técnicos en el momento en que fueron puestas en circulación.

d) La necesidad de que cualesquiera prótesis de características similares a las que son objeto de este proceso sean retiradas en un plazo más o menos dilatado no es obstáculo para estimar que la extracción prematura de dichas prótesis conlleva un daño, en este caso imputable al carácter defectuoso del producto. Por una parte, la estabilidad constituye una cualidad directamente relacionada con la seguridad que cabe exigir del producto cuando este, como es el caso, requiere un proceso quirúrgico, complejo y no inocuo, de implantación y extracción. Por otra parte, no pueden compararse los efectos de la extracción de una prótesis derivada de su caducidad previsible o de problemas ordinarios en su implantación y mantenimiento, con los de una extracción que resulta necesaria o aconsejable para interrumpir posibles consecuencias tóxicas no previstas sobre el organismo de la paciente.

e) El hecho de que las autoridades administrativas actuaran por razones de precaución no es obstáculo a la existencia de responsabilidad por el carácter defectuoso del producto. Los niveles de seguridad exigibles en la sociedad actual comportan, como se ha dicho, no solamente la prohibición de poner en circulación productos tóxicos o peligrosos, sino también la exigencia de garantizar mediante las comprobaciones previas necesarias que dichas circunstancias no concurren. La parte demandada no ha probado que se hubieran efectuado estas comprobaciones, cuya ausencia, por sí misma, es determinante de un defecto de seguridad en el producto, cifrado en el riesgo que comporta portar una prótesis respecto de la cual se desconoce su posible carácter tóxico o peligroso y se carece de una razonable garantía sobre la ausencia de estas circunstancias.

f) El daño moral ocasionado por las prevenciones adoptadas por las Administraciones públicas es objetivamente imputable a los fabricantes e importadores del producto, puesto que fueron medidas proporcionadas a la necesidad de comprobar la posible toxicidad de un producto que se había puesto en circulación sin una comprobación exhaustiva acerca de la ausencia de esta característica.

g) El hecho de que no se demostrase de manera definitiva la toxicidad del producto no obsta a su carácter defectuoso, pues, como queda dicho, producto defectuoso no es solamente el tóxico o peligroso, sino también aquel que se pone en circulación sin las comprobaciones suficientes para excluir la existencia de dicha toxicidad o peligrosidad.

3º) Acreditado el carácter defectuoso del producto, de acuerdo con lo resuelto al examinar el recurso de casación, debe considerarse suficientemente acreditado el nexo de causalidad entre la necesidad de extracción de las prótesis por su carácter defectuoso y los daños morales sufridos por las afectadas, los cuales, ponderando los distintos grados de afectación que se ponen de manifiesto en los informes periciales presentados en la primera instancia, deben cuantificarse de la siguiente forma:

(i) A aquella afectada recurrente (D.ª PFAG) que ha sufrido un daño moral relevante en grado moderado inherente al tratamiento médico y a la ansiedad padecida, teniendo en cuenta los días de hospitalización y de impedimento para el ejercicio de sus actividades habituales, le corresponde una indemnización de 18.000 euros.

(ii) A aquellas afectada recurrente (D.ª Gertrudis Berlanga Pérez Andújar) que ha sufrido un daño moral en grado más intenso, inherente al padecimiento de defectos estéticos, además del tratamiento médico y de la ansiedad padecida, teniendo en cuenta los días de hospitalización y de impedimento para el ejercicio de sus actividades habituales, les corresponde una indemnización de 21.000 euros.

(iii) A aquellas afectadas recurrentes (D.ª María SPF y D.ª MMCM) que han sufrido un daño moral en grado más elevado, inherente a las limitaciones derivadas de la indicación médica de no quedarse embarazadas, además del padecimiento de defectos estéticos, del tratamiento médico y de la ansiedad padecida, teniendo en cuenta los días de hospitalización y de impedimento para el ejercicio de sus actividades habituales, les corresponde una indemnización de 24.000 euros.

4º) Las cantidades reseñadas comprenden los distintos conceptos en que se concreta la demanda, en la cual, bajo distintos títulos, se hace referencia a distintos aspectos del daño moral padecido.

5º) Las indemnizaciones concedidas devengarán los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda, con arreglo a lo establecido en el art. 1108 CC, pues, de acuerdo con la más moderna jurisprudencia -que supera el principio in illiquidis non fit mora [tratándose de sumas no líquidas no se produce la mora] (STS de 16 de noviembre de 2007, RC n.º 4267/2000)-, el devengo de intereses por las sumas concedidas opera como compensación del valor del dinero y debe considerarse justificado cuando no existe una diferencia que pueda considerarse sustancial entre la cantidad solicitada y la concedida, teniendo en cuenta las dificultades de cuantificación de los conceptos por los que se reclama cuando no tienen carácter patrimonial.

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CABE SIEMPRE INDEMNIZACION POR LAS CAIDAS DE LOS PASAJEROS EN LAS CUBIERTAS DE LOS BARCOS SI NO EXISTE CULPA O NEGLIGENCIA DEL PASAJE

SON INDEMNIZABLES LAS CAIDAS DE LOS PASAJEROS PRODUCIDAS EN LA CUBIERTA DE UN BARCO, DEBIENDO SER LA NAVIERA LA QUE ACREDITA SU ASUSENCIA DE RESPONSABILIDAD

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4ª, S 29-12-2009, nº 461/2009, rec. 475/2008 ( Pte: Pérez Martín, Lucas Andrés), estima parcialmente ambos recursos, condenando a la aseguradora por ser un riesgo cubierto por el seguro obligatorio de transporte marítimo, confirmando la responsabilidad de la naviera demandada, debido a que no ha probado, como le correspondía por invertirse la carga de la prueba, cómo se produjo el accidente, ni la culpa de la actora o su negligente uso de sus instalaciones, fijando por último la indemnización que ha de ser satisfecha por las demandadas.

La demanda se basa en que el 31 de julio de 2004, en un viaje en el barco de la demandada, por estar mojado el piso de unas escaleras y no tener medidas antideslizantes, sufrió una caída, en el paso por la escalera de las cubiertas 8 a 7, sufriendo inicialmente una contusión en el dedo pie derecho, que finalmente fue una fractura, una erosión en tobillo derecho y contusión en espalda zona lumbar.

B) Inicia la segunda instancia la mercantil Naviera ARMAS afirmando que se ha acreditado que las escaleras no estaban mojadas por salpicaduras del mar, como recoge la propia sentencia. Al reclamar un año después, dada la inversión de la carga de la prueba, está indefensa, porque un año después no se puede probar cómo se produjo el accidente. La propia actora dijo en el acto del juicio que no sabía por qué se había caído. El barco era de 2004, era nuevo y estaba perfecto, y además las escaleras tenían antideslizante, tal y como se ve en las fotos de la actora, y finalmente se condena por un hecho algo no alegado en la demanda, esto es, no porque estuviese mojado del mar, sino por el rocío de la mañana, cuando la demandante no aportó ningún testigo que confirmara sus alegaciones y la naviera realizó un parte de caída en el que figura una causa fortuita.

Respecto a la aseguradora, la recurrente afirma que la caída sí es riesgo cubierto por el seguro obligatorio según el contenido del artículo 18 del RD 1575/89 de 22 de diciembre de 1989, y se debe condenar según el baremo anexo al reglamento a las lesiones de los asegurados, sin tener en consideración la duración real de la que haya sufrido, y ello al margen de la asistencia sanitaria recibida.

C) La existencia de responsabilidad por la caída de la demandante. Tal y como ya ha dejado asentado previas sentencias de la AP de Las Palmas, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, por todas la STS de 19 de octubre de 1999, por el contrato de transporte marítimo de personas la obligación de la porteadora es la de conducir incólume al pasajero hasta su lugar de destino adoptando las medidas de protección necesarias contra los riesgos del mar, así como contra los provenientes de una utilización normal por los pasajeros de las instalaciones de una nave. Y el riesgo de sufrir una caída un pasajero en un barco cae dentro de los posibles, y con ello del deber de protección por su previsión y obliga a indemnizar los daños sufridos por el prestador del servicio contratado, salvo que se acredite por éste la actuación negligente de la víctima manifestada en el inadecuado uso de sus instalaciones, o que en definitiva el accidente se produjo por su culpa exclusiva, produciéndose, con ello, una evidente inversión en la carga de la prueba respecto a la causa del daño sufrido.

Esto es, a efectos prácticos, es la mercantil transportista la que tiene que probar o bien que hizo absolutamente todo lo necesario para evitar el suceso dañoso o que el daño ha de ser imputado exclusivamente al actuar del dañado. De manera genérica lo recogen, por ejemplo, las STS de 22-7-2003 con cita a su vez de las SS. del propio Tribunal de 30-4-98 , 2-3-2001 , 9-10-2002, 27-12-2002 y muchas otras).

Porque no puede olvidarse que en supuestos en que entra en juego una actividad o servicio productor de riesgo ( STS 5-2-96 , 28-5-96 , 26-5-2000 si bien no se prevé la objetivización absoluta de la culpa, sí que se exige al agente creador del riesgo derivado de su propia peligrosidad la adopción de las medidas precautorias necesarias para evitar que se produzca el incidente perjudicial, de forma que en casos como el presente, en que la actividad empresarial desarrollada por la demandada conlleva indudablemente la creación de un riesgo, si de la prueba practicada aparece acreditada la realidad del daño se presume que fue por su culpa produciéndose de esta forma una inversión de la carga de la prueba sobre la adopción de todas las medidas necesarias para evitar el mal, tanto más cuando igual inversión de la carga probatoria en relación a la concurrencia de culpa una vez acreditado por el perjudicado el defecto, el daño y la relación de causalidad.

Pues bien, asentados estos parámetros, poco aporta para evitar su responsabilidad la mercantil demandada en la primera instancia o en este recurso. Al respecto, no ha probado la culpa de la demandante en la producción del accidente, ni su actuar con la adopción de todas las medidas necesarias para evitar el mal. Poco importa que las escaleras pudiesen estar mojadas por las salpicaduras del mar o por, tal y como alega en el recurso, el más romántico motivo del rocío de la mañana.

Lo que debió probar la demandada era que las escaleras estaban secas, y que no suponían peligro alguno, y desde luego no lo hizo. Que el barco fuese nuevo, y que las escaleras tuviesen una superficie de agarre como se aprecia en las fotografías no significa que, dado su carácter de ser "empinadas", la demandada tuvo que haber demostrado que tomó las precauciones para avisar y evitar el peligro que suponían, o que previniesen a los pasajeros de una utilización normal de las instalaciones de la nave.

En el momento del accidente la demandada únicamente emitió un parte en el que, naturalmente, la propia demandada calificó el accidente como "fortuito", pero este parte elaborado por la demandada no puede suponer la prueba de la causa del incidente. Los trabajadores de la demandada no hicieron nada en dicho momento, que es el procedente, para acreditar que las escaleras estaban en perfecto estado. No se obtuvieron fotos o testimonios de otros pasajeros que no tuviesen interés en el proceso del mismo momento que lo acreditasen, y no podemos considerar como tal en el caso del capitán del barco, ya que como responsable de todo lo que ocurra en el mismo, lo natural es que manifestase que las escaleras estaban en perfecto estado. Y nada obsta para que, aún pasado el tiempo de la demanda respecto al accidente, no esté la demandada en indefensión, ya que la prudencia profesional le debió obligar, una vez ocurrido el incidente, a tomar las medidas acreditativas de la culpa de la dañada, en el caso de haberla habido, para tener provisión suficiente de material probatorio de su falta de responsabilidad en caso de necesitarla, por la posibilidad de una posterior reclamación, absolutamente inmediata o retardada en el tiempo.

Sin haber probado en absoluto la demandada cómo se produjo el accidente, ni la culpa de la actora o su negligente uso de sus instalaciones, procede confirmar la resolución de instancia respecto a la existencia de responsabilidad de la mercantil Naviera Armas respecto al accidente sufrido por la demandante el 31 de julio de 2004 en el barco de su propiedad Volcán de Tamasite.

D) Respecto a la falta de condena a la compañía de seguros, la AP estima la demanda, declarando responsable a la aseguradora de los daños sufridos por la demandante, a tenor de lo establecido en el RD 1575/89 de 22 de diciembre de 1989 del seguro obligatorio de viajeros, ya que la recurrente afirma que la caída sí es riesgo cubierto por el seguro obligatorio según el contenido del artículo 18 del RD 1575/89 de 22 de diciembre de 1989, y se debe condenar según el baremo anexo al reglamento a las lesiones de los asegurados, sin tener en consideración la duración real de la que haya sufrido, y ello al margen de la asistencia sanitaria recibida, ya que su artículo 7 establece como riesgo cubierto las lesiones corporales sufridas por cualquier anormalidad que afecte o proceda del vehículo, estableciendo su artículo 14 que "el asegurador quedará sometido a las obligaciones establecidas en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, reguladora del Contrato de Seguro".

Al respecto de la cuantía a indemnizar por la incapacidad temporal el artículo 18 establece que; "La incapacidad temporal, cubierta por este seguro, se indemnizará en función del grado de inhabilitación que se atribuye en el baremo anexo a este Reglamento a las lesiones de los asegurados, sin tener en consideración la duración real de las que hayan sufrido."

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BAREMO ACCIDENTES DE TRAFICO DEL AÑO 2011

En el Boletín Oficial del Estado del jueves 27 de enero de 2011, se ha publicado el baremo de accidentes de tráfico para el año 2011, por Resolución de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2011 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Puede acceder a dicha Resolución directamente desde este enlace de Indemnizacion Global.

Pues el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, establece que: 1º) anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, deberán actualizarse las cuantías indemnizatorias que se recogen en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y, 2º) en su defecto, quedarán automáticamente actualizadas en el porcentaje del índice general de precios al consumo correspondiente al año natural inmediatamente anterior.
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EL ERROR JUDICIAL Y EL FUNCIONAMIENTO ANORMAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

La diferencia entre el error judicial y el funcionamiento anormal de la administración de justicia.

Los daños causados en cualquiera de los bienes o derecho por error judicial y los que dimanen o sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia tienen un tratamiento diferencial en el título V de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en los artículos 292 y siguientes. Manifestando el art. 292 de la LOPJ que:

1. Los daños causados en cualesquiera bienes o derechos por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia darán a todos los perjudicados derecho a una indemnización a cargo del Estado, salvo en los casos de fuerza mayor, con arreglo a lo dispuesto en este título.
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
3. La mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a indemnización.

El error judicial consiste en los términos que ha reconocido la jurisprudencia del TS -sentencias de dieciséis de junio de mil novecientos noventa y cinco, seis de mayo y veintiséis de junio de mil novecientos noventa y seis y trece de junio de mil novecientos noventa y nueve- “en la desatención del juzgador a datos de carácter indiscutible en una relación que rompe la armonía del orden jurídico o la decisión que interpreta equivocadamente el orden jurídico, si se trata de una interpretación no sostenible por ningún método interpretativo aplicable en la práctica judicial.

El funcionamiento anormal de la administración de justicia abarca, por su parte, cualquier defecto en la actuación de los Juzgados o Tribunales, concebidos como complejo orgánico en el que se integran diversas personas, servicios, medios y actividades. Del funcionamiento anormal se extrae un supuesto específico, el error judicial, para seguir un tratamiento jurídico separado”.

No cabe duda que el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia está sujeto en nuestro Ordenamiento Jurídico a un tratamiento diferenciado respecto del error judicial: a) mientras la indemnización por causa de error debe ir precedida de una decisión judicial que expresamente lo reconozca, a tenor del artículo 293.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; b) la reclamación por los daños causados como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia no exige una previa declaración judicial, sino que se formula directamente ante el Ministerio de Justicia en los términos prevenidos en el artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a través de una reclamación de responsabilidad patrimonial de la administración de justicia.

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LA INDEMNIZACION DEL SEGURO OBLIGATORIO DE VIAJEROS ES UN DERECHO DEL VIAJERO QUE SUFRA DAÑOS EN UN VIAJE

Según la sentencia de la Sala de lo Civil nº 618/2010, de 08 de octubre de 2010, la indemnización a que los viajeros tienen derecho en virtud del Seguro Obligatorio de Viajeros, no está supeditada a la concurrencia o ausencia de culpa o responsabilidad del conductor, es suficiente acreditar los daños y la condición de viajero.

En dicho procedimiento, la parte ahora recurrente demandó a la empresa de autobuses y a su aseguradora, reclamándole los daños y perjuicios por las lesiones sufridas cuando viajaba como pasajera en uno de los autobuses, como consecuencia de un frenazo dado por el conductor; pretensión que fue rechazada en la sentencia impugnada al entenderse que no cabía apreciar culpabilidad del conductor, que se vio obligado a realizar una maniobra imprevista de carácter evasivo para esquivar el vehículo que se incorporaba a la circulación sin señalizarlo debidamente.

El TS revoca la sentencia recurrida, pues el Seguro Obligatorio de Viajeros prevé el derecho de los viajeros a una indemnización por los daños corporales sufridos en accidente, que tenga lugar con ocasión del desplazamiento en el medio de transporte, pero no se condiciona, como hace la Audiencia, a la ausencia de “culpa ni responsabilidad” del conductor. Sólo se hace depender de que se acredite la condición de viajero con el correspondiente título de viaje; que los daños corporales deriven de alguna de las causas previstas en el art. 7 del RD 157/1989, tales como el choque, vuelco o salidas de la vía; y que no se esté ante los supuestos de exclusión que prevé el art. 9 del mismo texto legal, que son aquellos en que los asegurados provocan los accidentes por encontrarse en estado de embriaguez o bajo los efectos de drogas y otras sustancias o mediante la comisión de actos dolosos.

El Seguro Obligatorio de Viajeros, dice el artículo 1 del RD 157/1989, tiene por finalidad indemnizar a éstos o a sus derechohabientes, cuando sufran daños corporales en accidente que tenga lugar con ocasión de desplazamiento en un medio de transporte público colectivo de personas, siempre que concurran las circunstancias establecidas en este Reglamento. Se trata de un seguro obligatorio establecido, según el artículo 2, en relación con el artículo 4, en favor de todo viajero que utilice medios de locomoción destinados al transporte público colectivo de personas, incluyendo los autocares, que en el momento del accidente esté provisto del título de transporte, de pago o gratuito (art.6 ), en virtud del cual el transportista responde siempre que se produzca el hecho objetivo del accidente o daño, con independencia de la culpa o negligencia del conductor, empresario, o empleados, e incluso tercero, hasta el límite y en las condiciones establecidas en el mismo, de tal forma que bastará acreditar la condición de viajero con el correspondiente título de viaje y que los daños corporales deriven de alguna de las causas previstas en el artículo 7: "choque, vuelco, alcance, salidas de la vía o calzada, rotura, explosión, incendio, reacción, golpe exterior y cualquiera otra avería o anormalidad que afecte o proceda del vehículo", para ser indemnizado. Como se ha hecho notar por los intérpretes de esta disposición, el Reglamento, emplea una doble técnica para determinar el ámbito de cobertura de este seguro, enumerando las hipótesis que pueden considerarse accidentes, sin que esta constituya numerus clausus, porque añade una cláusula abierta que incluye eventos ocurridos por otras averías o anomalías que afecten o procedan del vehículo (STS 27 de febrero 2006 ).

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EL RIESGO IMPREVISIBLE NO DA DERECHO A INDEMNIZACION SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

EL RIESGO IMPREVISIBLE NO DA DERECHO A INDEMNIZACION.

Como establece la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de fecha 12-2-2003, nº 112/2003, no cabe derecho a indemnización cuando la causa determinante del siniestro fue la conducta de la propia víctima, que accedió de forma imprevisible a una zona peligrosa . Por ello, ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial por la que deben quedar excluidos de responsabilidad los casos en que la víctima adopta un papel activo en la producción del resultado.

En estos casos de riesgo imprevisible para el TS, no existe infracción del art. 1902 del Código civil argumentándose, en síntesis, que "de los tres elementos o requisitos que han de concurrir para apreciar responsabilidad extracontractual en la demandada, ninguno de ellos concurre en estos casos: ni el daño en base al cual se reclama (ya que no está acreditado que el fallecimiento sea consecuencia del accidente), ni la culpa de la demandada (inexistente a todas luces), ni el nexo causal (roto en todo caso con la propia conducta de la víctima, causante y determinante del resultado lesivo)".

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Pues es doctrina jurisprudencial del TS (Ss. de 12 diciembre 1984 y 1 octubre 1985) que deben quedar excluidos de responsabilidad los casos en que la víctima, lejos de ser un mero sujeto pasivo de la acción dañosa adopta un papel activo y protagonista en la producción del resultado, y asimismo (Sª de 30 junio 2000, con cita de anteriores) que la determinación del nexo causal ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la doctrina del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, siendo precisa la existencia de una prueba terminante, que incumbe al actor.

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NO EXISTE DERECHO A INDEMNIZACION POR LA DECISION DE UN DETENIDO DE SUICIDARSE ARROJANDOSE POR LA VENTANA DE UN JUZGADO SEGÚN EL TS

La Sentencia de 05 de octubre de 2010 de la Sala 3º de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, declara que no existe derecho a indemnización por inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administración en las irregularidades producidas en la detención policial y posterior decisión del detenido de arrojarse por la ventana de un Juzgado.

A) La Sala 3ª del TS ratifica la sentencia que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, por entender que no existe nexo causal entre el modo en que se desarrolló la detención policial del hijo de la recurrente, y la posterior decisión del detenido de arrojarse -para suicidarse o huir- por la ventana de las dependencias judiciales en las que se encontraba.

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En concreto, la sentencia observa que las irregularidades que hubiera podido haber en la detención policial no pueden considerarse causa eficiente del posterior suicidio del detenido, cuando éste se encontraba ya a disposición judicial y había sido dictado auto de prisión incondicional contra él; y declara que, si bien la existencia de una ventana abierta sin rejas podría ser considerada anormal en un centro penitenciario, no lo es en un Juzgado, y ello porque los Juzgados y Tribunales no tienen como finalidad principal la estancia de personas privadas de libertad, ni el acogimiento de personas mentalmente perturbadas; en consecuencia, no aprecia la existencia de culpa “in vigilando”.

B) El fallecido tras prestar la declaración judicial, al cabo de la cual salió del despacho del Magistrado y esperó en el pasillo a recibir la notificación del auto de prisión sin fianza cuyo contenido ya le había sido adelantado por la autoridad judicial. En el referido tiempo de espera, que se prolongó unos veinticinco minutos, el detenido estaba sentado, esposado y custodiado por dos funcionarios de policía, y ello mientras mantenía una conversación con su abogado de oficio y hacía algunos comentarios con los policías. En un momento determinado el detenido se levantó lentamente, pisó la colilla del cigarrillo y se precipitó a través de la ventana del pasillo al patio interior, en cuyo momento uno de los policías trató sin éxito de sujetarle por el pantalón, cayendo desde una altura de dos plantas y golpeándose con la cabeza.

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Según consta en una diligencia judicial del mismo día 3-7-2000, el detenido murió a las dieciséis horas y diez minutos de aquel mismo día en el Hospital General. Se incoaron entonces las oportunas actuaciones judiciales por la muerte violenta de este último, cuyas actuaciones terminaron siendo archivadas al no apreciarse responsabilidad penal alguna.

C) Con base en estos hechos, la madre del fallecido recurrente presentó dos reclamaciones: una de responsabilidad patrimonial de la Administración y otra de responsabilidad por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia.

En el expediente administrativo relativo a ésta última, el Consejo General del Poder Judicial emitió informe, en el cual afirmaba la existencia de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia en un triple sentido: la detención policial duró más de lo estrictamente necesario; las condiciones higiénicas del calabozo eran inaceptables; y hubo culpa in vigilando en las dependencias judiciales. No obstante, las dos reclamaciones fueron desestimadas, por resolución del Ministerio del Interior de 18 de noviembre de 2003 y por silencio administrativo respectivamente.

Disconforme con ello la madre del fallecido acudió la recurrente a la vía jurisdiccional. Sin pronunciarse expresamente sobre la compatibilidad de dos reclamaciones indemnizatorias distintas, sometidas a regímenes jurídicos parcialmente diferentes, por un mismo evento lesivo, la sentencia impugnada desestima la demanda, por entender que, en todo caso, no existe nexo causal entre el modo en que se desarrolló la detención policial y la posterior decisión del mismo de arrojarse por la ventana de las dependencias judiciales.

En concreto, la sentencia impugnada observa que las irregularidades que hubiera podido haber en la detención policial no pueden considerarse causa eficiente del posterior suicidio del detenido, cuando éste se encontraba ya a disposición judicial y había sido dictado auto de prisión incondicional contra él; y observa asimismo que, si bien la existencia de una ventana abierta sin rejas habría podido ser tachada de anormal en un centro penitenciario, no puede decirse lo propio en un edificio que alberga un Juzgado. Añade, siempre a este respeto, que la vigilancia policial respondió a la pauta usual en casos similares.

D) Para el Tribunal Supremo, fue probable que se produjera un funcionamiento anormal del servicio público, tal como señaló el informe del Consejo General del Poder Judicial. Pero esas irregularidades de la actuación de la policía no pueden reputarse causalmente determinantes de la decisión del hijo de la recurrente de arrojarse por la ventana de una segunda planta.

Nada en la corriente experiencia humana indica que, tras haber padecido una detención policial particularmente dura, sea frecuente un "desesperado intento de fuga" muy seguramente conducente a la muerte. No hay base racional para hacer semejante inferencia.

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La ilegalidad del comportamiento policial -si efectivamente la hubo, lo que no es objeto de este proceso- no da derecho a indemnización por las consecuencias de un acto que, lejos de ser consecuencia necesaria de aquélla, obedeció a una decisión espontánea del hijo de la recurrente. Por todo ello, para el TS el razonamiento de la sentencia impugnada es perfectamente convincente, siendo inevitable compartir las sabias palabras con que concluye: "Las verdaderas motivaciones de la conducta humana escapan muchas veces al conocimiento de los demás y pertenecen al arcano de la persona".

Por lo demás, la existencia de una ventana abierta en unas dependencias judiciales no puede calificarse de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, a diferencia de lo que ocurriría en otro tipo de establecimientos públicos; y ello porque los Juzgados y Tribunales no tienen como finalidad principal la estancia de personas privadas de libertad, ni el acogimiento de personas mentalmente perturbadas. Es significativo que el propio informe del Consejo General del Poder Judicial, que tan severo fue sobre el modo en que se desarrolló la detención policial, no haga ningún reproche a este otro respecto.

No cabe, así, hablar de culpa in vigilando, ni sería correcto decir que la existencia de una ventana abierta -que, sin duda, hizo físicamente posible la fatal decisión del hijo de la recurrente de lanzarse al vacío- supusiera la vulneración de algún deber jurídico por la Administración de Justicia. En estas condiciones, el estado de las dependencias policiales en el momento de los hechos carece de cualquier relevancia causal; y ello porque la causalidad por inactividad u omisión -como sería en este caso, en que la recurrente no reprocha a la Administración de Justicia haber dado muerte a su hijo, sino haber tolerado una situación que la hizo posible- exige el incumplimiento de un deber jurídico.

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DERECHO DE LOS USUARIOS DE CONCESIONARIOS DE AUTOPISTAS A SER INDEMNIZADOS SI SON BLOQUEADOS EN LA MISMA POR UNA NEVADA

La Sentencia nº 473/2010, de 15 de julio de 2010, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reconoce el derecho a una indemnización de 150 euros, por persona, a los pasajeros de los vehículos que quedaron bloqueados por la nevada que cayó en la AP-1, Burgos-Armiñón, los días 27 y 28 de febrero de 2004.

A) La Sala 1ª del TS confirma la sentencia estimatoria de la demanda interpuesta por la Asociación de Usuarios actora, que declaró la responsabilidad civil de la empresa ahora recurrente -Europistas-, concesionaria de la explotación de la autopista AP-1, por los daños que se derivaron por el corte de circulación que se produjo en la vía gestionada por ella, los días 27 y 28 de febrero de 2004. No se está ante "un supuesto imprevisible de accidentes de tráfico que colapsaron la autopista e inevitable dadas las condiciones meteorológicas adversas", ya que la nieve o el hielo son circunstancias previsibles en invierno, por lo que era imputable a la recurrente la falta de previsión de las eventualidades que podían producirse ante el anunciado empeoramiento de las circunstancias meteorológicas.

Declara el TS que existe nexo de causalidad entre los incidentes sufridos por los usuarios de la autopista y el incumplimiento por parte de la recurrente del deber de diligencia extrema que le impone la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Autopistas, pues las retenciones y accidentes que se produjeron se debieron a la aludida falta de previsión, así como a la falta de información suministrada a los conductores, que de haberse dado, habría permitido, si no evitar, si aminorar los resultados producidos. De manera, que es condenada al resarcimiento de los daños morales sufridos por los afectados y se fija, como cantidad a satisfacer a cada uno de ellos, la cantidad de 150 euros.

B) En la demanda se reclamaba tanto por el concepto de daño moral, por la situación de angustia, la preocupación y hasta en algunos casos la imposibilidad de obtener alimentos para cada uno de los afectados, como en concepto de daño patrimonial, por el perjuicio derivado de la injusta retención durante las 17 horas aproximadamente que impidió a muchas personas cumplir con la normal realización de sus actividades previstas (trabajo, reuniones, clases) estableciendo como base para su cálculo: una media de ocho horas que aplicando el coste salarial por hora efectiva (11,07 euros) publicado el 18 de diciembre de 2003 por el Instituto Nacional de Estadística, incrementado en un 50%, obtiene la cuantía indemnizatoria por este concepto de 132,84 euros.

Las sentencias del TS han reconocido que el daño moral constituye una noción dificultosa (STS 22 mayo 1995), relativa e imprecisa (SSTS 14 diciembre 1996 y 5 octubre 1998 ). Iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual (SS. 9 mayo 1984, 27 julio 1994, 22 noviembre 1997, 14 mayo y 12 julio 1999, entre otras), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del "pretium doloris"; y los ataques a los derechos de la personalidad (S. 19 octubre de 1998 ). Cierto que todavía las hipótesis más numerosas se manifiestan en relación con las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo), los ataques al prestigio profesional (sentencias 28 febrero, 9 y 14 diciembre 1994, y 21 octubre 1996 ), propiedad intelectual (igualmente con regulación legal), responsabilidad sanitaria (sentencias 22 mayo 1995, 27 enero 1997, 28 diciembre 1998 y 27 septiembre 1999 ) y culpa extracontractual (accidentes con resultado de lesiones, secuelas y muerte), pero ya se acogen varios supuestos en que es apreciable el criterio aperturista (con fundamento en el principio de indemnidad), ora en el campo de las relaciones de vecindad o abuso del derecho (S. 27 julio 1994 ), ora con causa generatriz en el incumplimiento contractual (SS. 12 julio 1999, 18 noviembre 1998, 22 noviembre 1997, 20 mayo y 21 octubre 1996 ), lo que, sin embargo, no permite pensar en una generalización de la posibilidad indemnizatoria.

La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (sentencias 22 mayo 1995, 19 octubre 1996 y 24 septiembre 1999). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990 ), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990 ), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998 ), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999 ).

C) Respecto de la reclamación por daño patrimonial para quien hubiera pagado el peaje, en la demanda se reclama una cantidad lineal de 28 euros por vehículo que se calcula teniendo en cuenta las distintas valoraciones en la tarifa según el recorrido, así parte de un promedio de 14 ? por vehículo y calcula dicha base en el doble de lo abonado, es decir, los 28 euros reclamados. La parte demandada opuso la abstracción del concepto reclamado, desconociendo cómo se obtiene la suma reclamada. No obstante, aun a sabiendas de que el tramo más afectado por las retenciones, en ambos sentidos de la circulación, fue el de Miranda - Pancorbo, procede indemnizar con un cantidad uniforme a todos los consumidores y usuarios, por el peaje correspondiente al tramo Armiñón-Burgos, según las distintas categorías de vehículos, conforme a la tabla de tarifas aplicables desde el 1 de enero de 2004 (folio 211), ya que el TS entiende que si la información ofrecida por la autopista a los usuarios hubiese sido la adecuada, incluso con restricción de la circulación, se hubiese evitado que los vehículos se adentrasen en el colapso circulatorio que les impedía escapar por alguna de las salidas de la autopista. Igualmente, esta indemnización procederá para aquellos perjudicados que tengan la condición de consumidores o usuarios, según el artículo 1 de la Ley 26/1984 e hiciesen uso de la autopista entre las 16 horas hasta el cierre oficial de la autopista (aproximadamente sobre las 19 horas) del día 27 de febrero de 2004.

D) Como Europistas reconoce no se trata de un supuesto de caso fortuito o de fuerza mayor, es una materia jurídica en la que los factores de la legislación de consumo y la naturaleza pública, ordinaria y generalizada del servicio prestado han hecho evolucionar el sistema de responsabilidad hacia una objetivización o cuasi-objetivización por lo que sería irrelevante la concurrencia o no de esos supuestos de cara a la declaración de responsabilidad de Europistas.
Efectivamente, desde la principal norma de consumo (LCU, artículo 25 ), se reconoce a los consumidores y usuarios el derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios que el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios les irroguen, estableciéndose como única causa de exclusión que haya intervenido en la producción del daño su culpa exclusiva o de las personas de las que deba responder civilmente.

Existe jurisprudencia reiterada declarando que la relación contractual entre el concesionario de una autopista y el usuario de la misma impone al primero una obligación de diligencia extremada para garantizar las condiciones de seguridad adecuadas a las características de las vías de aquella naturaleza, concebidas para la circulación rápida de vehículos (SSTS 30 de julio de 2008, RC n.º 616/2002, 19 de diciembre de 1995, RC n.º 2085/1992, 5 de mayo de 1998, RC n.º 916/1994, 6 de mayo de 2004, RC n.º 1971/1998, 27 de enero de 2006, RC n.º 2244/1999, 15 de abril de 2009, RC n.º 1191/2004 ).

Establecido el nexo de causalidad por la sentencia de apelación entre la omisión de sus obligaciones por parte de la concesionaria y el resultado producido, únicamente resta en casación la facultad de examinar si se ha verificado adecuadamente la imputación objetiva del daño a la entidad de la que se exige responsabilidad, pues la imputación objetiva, que integra una quaestio iuris [cuestión jurídica], comporta un juicio que, más allá de la mera constatación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios extraídos del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, y la frecuencia o normalidad del riesgo creado frente a la existencia de los riesgos generales de la vida, entre otras circunstancias.

Desde esta perspectiva, el juicio de imputación verificado por la sentencia de apelación se atiene correctamente a un criterio de diligencia rigurosa extraída de las obligaciones impuestas al concesionario por la Ley de Autopistas. Es cierto que se nos ofrecen como circunstancias relevantes las circunstancias meteorológicas, la conducta de los conductores, la irrupción de un número de vehículos pesados inusual en la autopista, los accidentes sufridos por alguno de ellos, el abandono de los vehículos pesados por parte de sus conductores y la intervención inadecuada de la autoridad administrativa; pero estos factores no son suficientes para eliminar la imputación objetiva del daño a la concesionaria.

La obligación de diligencia extremada para garantizar las condiciones de seguridad adecuadas a las características de las vías de aquella naturaleza, concebidas para la circulación rápida de vehículos no se compadece con los hechos que se deducen de la relación de hechos probados que verifica la sentencia recurrida, cifrados, esencialmente, en la falta de previsión de las circunstancias meteorológicas adversas, pero previsibles en la época invernal en que se produjeron; en el hecho de no haberse intensificado en dichas circunstancias la vigilancia del punto en que se produjo el conflicto, de especial complejidad para el tránsito rodado; en la información insuficiente ofrecida a los conductores; en la falta de coordinación con la autoridad administrativa, reprochable en sí misma e imputable en gran parte a la insuficiencia de medios de comunicación de que disponía la concesionaria de la autopista, pues no eran aptos para atender a situaciones de carácter extraordinario ni tenían carácter específico para su comunicación con la Administración.

Frente a estas circunstancias tienen una relevancia muy secundaria, en el orden de la imputación objetiva, los factores que la parte recurrente destaca, consistentes, básicamente, en la imprevisibilidad de las complicaciones meteorológicas, en una afluencia de vehículos extraordinaria, en la conducta inadecuada de los conductores y en la falta de medidas de restricción adoptadas por la Administración.

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SON INDEMNIZABLES LOS ERRORES DEL REGISTRO CIVIL QUE CAUSAN DAÑOS Y PERJUICIOS

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, Sección 3.ª, de siete de junio de dos mil diez, resuelve que existe anormal funcionamiento del Registro Civil cuando expide una certificación de nacimiento de la reclamante errónea, al poner que estaba casada cuando era incierto, que le impidió contraer matrimonio, lo cual da derecho a una indemnización de 36.854 euros.

Es decir, se apreció por la AN anormal funcionamiento del Registro Civil, al constar un error en la certificación de nacimiento de la interesada por figurar un anterior matrimonio en realidad inexistente, lo que le impidió celebrar el matrimonio que tenía previsto, y que no pudo llevarse a cabo porque mientras instaba la rectificación registral falleció su pareja. Se ha generado un daño real y efectivo pues la actora vio frustrada la posibilidad de contraer matrimonio antes del fallecimiento de su pareja, lo que le impidió cobrar la pensión de viudedad que le hubiese correspondido en caso contrario. Ahora bien, considera la Sala que la decisión voluntaria de no contraer matrimonio durante la larga relación personal de la pareja contribuyó a la producción del daño, por lo que la existencia de una concausa entre la actividad administrativa y el resultado dañoso implica la moderación de la reparación a cargo de la Administración. Así, por lo que se refiere a la indemnización de los daños, la Sala no acoge los daños morales solicitados por no haber podido la recurrente “regularizar” la situación con su pareja, ya que no considera que dichos daños fueran consecuencia del error administrativo padecido, sino que derivan de la decisión voluntaria de la pareja de vivir juntos sin contraer matrimonio. Sí considera como perjuicio indemnizable la posibilidad de percibir la pensión de viudedad a la que tendría derecho si hubiese podido contraer matrimonio antes de la muerte de su pareja, de no haberse producido el error registral.

B) PRUEBA DEL DAÑO: En el supuesto enjuiciado ha quedado demostrado, la existencia de un error en el Registro Civil de Arapiles (Salamanca) al haberse inscrito como nota marginal de la inscripción de nacimiento de la actora la existencia de un matrimonio anterior con otra persona que era errónea pues dicho matrimonio no existió.

Se produjo, sin duda, un error en la certificación del registro por lo que procede analizar si el mismo ha generado el daño antijurídico que se reclama, que en este caso se concreta en la indemnización por los daños y perjuicios que le ha generado a imposibilidad de contraer matrimonio y consecuentemente la posibilidad de haber percibido la pensión de viudedad cuando falleció su pareja.

Y se probó en el procedimiento, que ha de considerase acreditado que la recurrente y su pareja tenían previsto contraer matrimonio a finales del mes de septiembre y que debido al error en la certificado de nacimiento de la recurrente, al constar que ya estaba casada, no pudo tramitar el expediente registral en un plazo razonable lo que le habría permitido casarse con su pareja en la fecha prevista.

Es por ello que la ANl considera acreditado que existió un funcionamiento anormal de la Administración pública que sin duda contribuyó a la generación de un daño real y efectivo al ver frustrada la posibilidad de contraer matrimonio antes del fallecimiento de su pareja lo que, a la postre, impidió que pudiese cobrar la pensión de viudedad que le hubiese correspondido en caso contrario.

C) Ahora bien, cabe también preguntarse si este error fue el único hecho determinante del resultado producido. En otras palabras, si al margen del funcionamiento anormal de los servicios públicos existieron también otras causas que contribuyeron de forma efectiva a este resultado lesivo. Y la respuesta de este Tribunal a este interrogante es afirmativa.

La recurrente pudo haber contraído matrimonio con su pareja durante su larga relación personal (unos catorce años) lo cual le hubiese permitido cobrar la pensión de viudedad que ahora se reclama como indemnización de daños y perjuicios y fue la decisión voluntaria de la pareja lo que impidió en gran medida que ese resultado dañoso no llegara a producirse. Puede contraargumentarse, no sin razón, que las parejas tienen derecho a contraer matrimonio cuando voluntariamente lo decidan y que esta decisión, aun tardía en una larga relación personal, no debe ser frustrada por un error administrativo. Pero no es menos cierto que la decisión voluntaria de no contraer matrimonio hasta que finalmente se detectó una enfermedad grave contribuyó también a la causación del daño, máxime si tomamos en consideración que desde que se detectó el cáncer de pulmón a su pareja y tomaron la decisión de casarse -en el mes de febrero o marzo según la declaración testifical obrante en el procedimiento- hasta mediados del mes de julio en que se solicitó el certificado de nacimiento necesario para inicial el expediente matrimonial existió una demora en la actividad desplegada por la parte que se compadece mal con el intento de hacer recaer sobre el funcionamiento de la administración la responsabilidad exclusiva por el desenlance producido.

Debe añadirse además, siguiendo esta misma argumental, que teniendo en cuenta la edad del paciente (72 años) sus antecedentes médicos (había sufrido hace varios años un cáncer de próstata y unos meses antes se le había detectado un cáncer de pulmón), su reciente operación quirúrgica y el empeoramiento de su salud por una neumonía y un primer infarto del que se recuperó inicialmente deterioró considerablemente su salud y lo situó en grave peligro de muerte lo que hubiese permitido que los interesados hiciesen uso del matrimonio civil "in articulo mortis" (art. 52 del CC ) que se celebra tan solo con la presencia de dos testigos y sin tramitar previo expediente alguno, demorando la comprobación de la inexistencia de obstáculos para el matrimonio a la posterior tramitación del expediente correspondiente antes de procederse a la inscripción del acta en el Registro civil, expediente posterior que hubiese permitido aclarar y rectificar el error padecido para que este desplegase su validez.

Es por ello que la conducta desplegada por la propia recurrente y su pareja también contribuyó de forma relevante a que se produjese el resultado dañoso.

El Tribunal Supremo (STS 15 de abril de 2000 y 26 de febrero de 2000 ) ha venido repitiendo que la imprescindible relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo formas mediatas, indirectas o concurrentes, que, de existir, moderan proporcionalmente la reparación a cargo de la Administración y al mismo tiempo ha afirmado que (STS de 6 de noviembre de 2.001 ), "ni la interferencia en la conducta de la víctima ni la de un tercero determinan en todos los casos la eliminación de la responsabilidad de la Administración una vez probado que esta última ha tenido alguna influencia en la producción del resultado dañoso".

En el caso enjuiciado, la conducta del perjudicado no sirve para romper el nexo causal entre la actividad administrativa y el resultado dañoso pero se considera como una concausa muy relevante para moderar la reparación a cargo de la Administración. De modo que se calibra esta concurrencia de culpas en los siguientes porcentajes 20% culpa de la Administración y 80% culpa de la perjudicada.

D) CUANTIA DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS INDEMNIZABLES: La recurrente reclamó 430.000 euros por la pensión de viudedad que le hubiera podido corresponder desde la fecha en que podría haber contraído matrimonio hasta los 90 años (28 años) y 30.000 euros por los daños morales al no haber podido contraer matrimonio.

La Audiencia nacional no considera procedente indemnizar los daños morales reclamados por no haber podido "regularizar" su situación con su pareja (según expresión utilizada en la demanda), pues este pretendido daño moral, desvinculado de cualquier otra consideración, no puede considerarse concatenado al error administrativo padecido sino que deriva de la decisión voluntaria de la pareja de vivir su vida, tras una larga relación personal, sin contraer matrimonio.

Si se considera, sin embargo, como perjuicio indemnizable la imposibilidad de percibir la pensión de viudedad a la que tendría derecho si hubiese podido contraer matrimonio antes de la muerte de su pareja, pues era la intención de la pareja cuando se detecto la grave enfermedad que padecía. Este perjuicio deriva en parte del error administrativo detectado en la certificación registral, pero también, tal y como se ha expuesto, de la propia actuación de los afectados y en este caso concreto de la conducta de la recurrente.

La recurrente habría percibido dicha pensión de viudedad desde la muerte de su pareja (el 29 de octubre de 2006) hasta el momento de su fallecimiento, que al ser una fecha incierta puede calcularse en base a la expectativa media razonable de vida de una mujer. A tal efecto, el Instituto Nacional de estadística considera que la esperanza de vida media de una mujer en nuestro país son los 84 años y puesto que la recurrente tenía en el momento del fallecimiento de su pareja 62 años por lo que le restaba una expectativa razonable de vida, según estadísticas, de 22 años.

Por otra parte la pensión de viudedad que le hubiese correspondido es el 52% de la pensión que percibía el fallecido D. Rosendo. Dado que la base reguladora de la pensión de jubilación de este último ascendía a 1343,65 euros mensuales el 52% correspondiente a la prestación de viudedad asciende a 698 # mensuales que multiplicado por 22 años determinaría una suma de 184.272 euros.

Pues bien, dado que la AN apreció una concurrencia de culpas en la causación del daño, entendiendo que a la Administración le corresponde el 20% de dicha responsabilidad la cuantía en la que habrá de ser indemnizada la recurrente por los daños y perjuicios padecidos asciende a 36.854 euros.

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