LA INDEMNIZACION DE LOS DAÑOS MORALES EN EL TRANSPORTE AEREO SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

LA INDEMNIZACION DE LOS DAÑOS MORALES EN EL TRANSPORTE AEREO


"Por lo que concierne a la cuantificación de la indemnización correspondiente a los daños morales, el Tribunal Supremo ha enseñado que "nuestro Código civil no contempla la indemnización por daños morales, si bien su artículo 1107 impone el resarcimiento de 'todos' y ha sido la jurisprudencia casacional civil, por infracción de los artículos 1101 y 1106 del Código Civil la que ha ido elaborando doctrina continuada y progresiva sobre su procedencia ya desde las antiguas sentencias de 6-12-1912 y de 19 de diciembre de 1949, declarando que si bien su valoración no puede obtenerse de pruebas directas y objetivas, no por ello se ata a los Tribunales y se les imposibilita legalmente para poder fijar su cuantificación, cuando efectivamente han concurrido (Sentencias de 3-6-1991; 3-11-1995; 21-10-1996 y 19-10- 2000) y a tales efectos han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso, pues lo que se trata precisamente no es de llevar a cabo una reparación en el patrimonio, sino de contribuir de alguna manera a sobrellevar el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro" (sentencia de 9 de diciembre de 2003), que "la valoración jurídica de los daños morales es clara en su importancia y gravedad; la valoración económica, como en todo daño moral es difícil; lo que es razonable es la cuantía reclamada, a la vista de la entidad causante del daño (si en Derecho español existiera la indemnización punitiva sería muchísimo mayor) y del sufrimiento de las víctimas" (sentencia de 17 de febrero de 2005), y que "el concepto de daño moral ha sido ya desarrollado en líneas anteriores; su indemnizabilidad es una 'cuestión agotada y resuelta en sentido afirmativo' (según frase de la doctrina) y admitida jurisprudencialmente, desde la sentencia de 6 de diciembre de 1912 que introdujo por primera vez la indemnización del daño moral; su apreciación y cuantificación se ha dicho que puede ser arbitraria, pero también se puede afirmar que toda indemnización -salvo casos muy concretados- puede serlo y, desde luego, la dificultad en la determinación no debe influir en la prosperabilidad de una reclamación justa..... esta Sala debe determinar discrecional, que no arbitrariamente, la cuantía de la indemnización y, a la vista...., se fija prudencialmente" (sentencia de 28 de marzo de 2005)"; y de 26-enero-06, y 27-junio-05.

Al elucidar si cabe reconocer una indemnización por daños morales, ha de remarcarse que, una vez razonado que no resulta de aplicación la limitación cuantitativa contenida en el artículo 22 del Convenio de Varsovia, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil en el sentido de que el contratante que en el cumplimiento de sus obligaciones incurre en dolo, negligencia o morosidad, o de cualquier modo contraviene el tenor de aquéllas, queda sujeto a la indemnización de daños perjuicios, entre los que, con carácter general, resultan incardinables los daños morales, sin que se aprecie óbice alguno para que los mismos sean indemnizados en el ámbito de la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los Viajes Combinados, máxime cuando, según se explicitó en su Exposición de Motivos, dicha ley tenía por objeto la incorporación al Derecho español de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 90/314/CEE, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y de los circuitos combinados, y en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 12 de marzo de 2002 se declaró que "el artículo 5 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que, en principio, confiere al consumidor un derecho a la reparación del perjuicio moral derivado del incumplimiento o de la mala ejecución de las prestaciones que constituyen un viaje combinado.

En orden a acreditar la realidad del daño moral cuya indemnización reclama, cabe recordar que el Tribunal Supremo ha declarado que "la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento, quebranto o padecimiento psíquico (Sentencias 22 mayo 1995, 19 octubre 1996, 27 septiembre 1999).

La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999)" (sentencia de 31 de mayo de 2000), que "puede en esa línea entenderse como daño moral, en su integración negativa toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que, por naturaleza, no cabe incluir, en los daños materiales porque éstos son aprehensibles por su propia caracterización y, por lo tanto, traducibles en su '"quantum"' económico, sin que sea preciso ejemplarizar el concepto (...).

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En cuanto a su integración positiva, hay que afirmar -siguiendo esa jurisprudencia-, que por daños morales habrá de entenderse categorías anidadas en la esfera del intimismo de la persona, y que, por ontología, no es posible emerjan al exterior, aunque sea factible que, habida cuenta la ocurrencia de los hechos (en definitiva, la conducta ilícita del autor responsable) se puede captar la esencia de dicho daño moral, incluso, por el seguimiento empírico de las reacciones, voliciones, sentimientos o instintos que cualquier persona puede padecer al haber sido víctima de una conducta transgresora fundamento posterior de su reclamación por daños morales (...).

En cuanto a la notable dificultad en la cuantificación de la indemnización por este concepto, la STS de fecha 31 de mayo de 2000 dice "que la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño presenta ciertas peculiaridades, por la variedad de circunstancias, situaciones o forma en las que puede presentarse el daño moral. Cuando el daño moral emane de un daño material o resulte de unos datos fácticos, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte; pero cuando depende de un juicio de valor derivado de la propia realidad litigiosa, o cuando se da una situación de notoriedad, no sería necesaria una actividad probatoria concreta."

La STS de 19 de octubre de 2000 que cita las de 27 de julio de 1994, 3 de noviembre de 1995, 21 de octubre de 1996 y la de 12 de diciembre de diciembre de 1912, como punto de partida de todas ellas, manifiesta que "la jurisprudencia consolidada y ya antigua de esta Sala viene considerando la indemnización por daños morales, reconociendo que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los Tribunales de Justicia e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso."; al igual que en las de 4 de diciembre de 2008, 12 de julio 2007:

"Sobre la indemnización por concepto de daños morales, se tiene en especial consideración la tipología y la duración del viaje combinado concertado, las múltiples actividades y excursiones previstas, la frustración de expectativas a partir del tercer día (el primero invertido en traslados), las incomodidades, desasosiego, angustia y padecimientos que tal frustración genera a cualquier viajante, en aumento a medida transcurren los días sin localizar la maleta, en cuanto es relevante el retraso. Y en atención al valor o importe de los vuelos y del crucero, separadamente (f. 17 a 22 de autos), y a los días disfrutados o no.".

En efecto, la jurisprudencia del TS ha pasado de calificar la procedencia de la indemnización por daños morales derivados de incumplimiento contractual como "dudosa" (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1986) a la admisión de que "tanto daños morales como daños patrimoniales pueden provenir lo mismo de la culpa contractual como de la culpa extracontractual" (sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1995) y de que "los daños y perjuicios, a cuya indemnización obliga todo incumplimiento contractual culpable, son no solamente los materiales o económicos, en su doble modalidad de daño emergente y lucro cesante (artículo 1106 del Código Civil), sino también los daños morales que directamente se deriven de aquél" (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1997).

El daño moral se deriva del mismo incumplimiento en cuanto que, como viene reiterando el Tribunal Supremo, lo contrario significaría aceptar que el contrato opera en el vacío. Todo incumplimiento contractual puede suponer per se un perjuicio o daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que las vicisitudes del contrato, en concreto, las contravenciones de las partes, no habrán de tener ninguna repercusión, contradiciendo así la realidad normativa de la fuerza vinculante del contrato y de sus consecuencias (sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1989, 22 de octubre de 1993, 31 de diciembre de 1998, 16 de marzo de 1999 y 18 de junio de 2004 ).

En un caso concreto, el TS da por probada la ineptitud y desasosiego de ambos actores, el regreso individualizado a España en fechas muy separadas, así como la total desatención a la Sra. Florencia, hasta el día 6-marzo, lo que autoriza la determinación del montante indemnizado , en concepto de daños morales, solicitado por los demandados (2.000.- Euros).

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¿A qué tienes derecho y cómo reclamar ante las cancelaciones de vuelos?

FACUA-Consumidores en Acción ofrece a los pasajeros afectados por las cancelaciones de vuelos como consecuencia de la huelga encubierta de controladores aéreos información sobre sus derechos y cómo reclamar.

1. La compañía aérea y la agencia de viajes si contrataste el vuelo dentro de un paquete turístico deben ofrecerte, si es posible, un medio de transporte alternativo al vuelo cancelado. En caso contrario o si la fecha de éste ya no te interesa, puedes exigir la devolución del importe íntegro del billete.

2. Si no te reubica en otro medio de transporte pero es viable, puedes contratarlo por tu cuenta y exigirle que te devuelva el importe del billete. Si el transporte alternativo es más caro que el billete, también tienes derecho a reclamar a la aerolínea o a la agencia de viajes el sobrecoste que hayas sufrido.

3. Si pierdes la conexión con otros medios de transporte, la compañía aérea o la agencia de viajes deben gestionar y asumir el coste de los nuevos billetes para garantizar que llegas a tu destino. En cualquier caso, contacta con la compañía de autobuses, trenes o aerolínea para avisar de la pérdida y solicitar la anulación o sustitución del billete, por lo que no te pueden cobrar penalización alguna. Si no te ha sido posible contactar, por ejemplo porque no ha existido un plazo de tiempo suficiente para hacerlo, la aerolínea de tu vuelo cancelado o la agencia de viajes tendrá que asumir el coste del transporte que pierdas.

4. La comida y bebida que tuvieses que comprar durante la espera debe abonártela la compañía aérea o la agencia de viajes.

5. Si estás en una ciudad distinta a la de tu residencia, la aerolínea o la agencia de viajes tiene que asumir los gastos de hotel.

6. La compañía aérea o la agencia de viajes también deben abonarte tus gastos en bienes de primera necesidad como jabón, cepillo y pasta de dientes, ropa interior... si tu equipaje ya había embarcado.

7. Debes presentar tu reclamación a la compañía aérea o la agencia de viajes a través de una hoja de reclamaciones (la aerolínea tiene que entregártela en su ventanilla del aeropuerto, mediante una carta o correo electrónico.

8. Puedes presentar la reclamación por tu cuenta o a través de FACUA, si eres socio de pleno derecho (asociate.facua.org).

9. A la reclamación deberás adjuntar, sobre la marcha o como documentación adicional a posteriori, copias de las facturas o tiques de las compras y contrataciones que hayas debido realizar durante la espera, además de los billetes de otras empresas de transportes si has perdido las conexiones.

10. Si la compañía aérea o la agencia de viajes no te contesta o lo hace negándote tus derechos, presenta una denuncia ante la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (contra la aerolínea) y/o las autoridades de Consumo de tu comunidad autónoma.

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FELIZ NAVIDAD Y PROSPERO AÑO 2011 DESDE INDEMNIZACION GLOBAL

I hope this Christmas can join the families, be good with the people who have a hard hearth and share a magical day. Merry Christmas!

Espero que esta Navidad pueda unir a las familias, ser bueno con las personas que tienen un duro corazón y compartan un día mágico. ¡Feliz Navidad!

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LAS LIMITACIONES EDIFICATORIAS POR LA APARICION DE RUINAS O BIENES DE INTERES CULTURAL NO DAN DERECHO A INDEMNIZACION

Según la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2010, las limitaciones edificatorias por aparición de un bien de interés cultural, no dan derecho a indemnización, pues no suponen expropiación alguna, sino una limitación legal al derecho edificatorio que la sociedad recurrida debe soportar.

A) La sentencia recurrida reconoce el derecho de la demandante a ser indemnizada al verse obligada a modificar el proyecto inicial de construcción de un inmueble, como consecuencia del hallazgo en el solar de su propiedad de restos de la muralla romana de Zaragoza y de su necesaria conservación.

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Señala el TS que asiste la razón a la Administración autonómica recurrente cuando denuncia que la sentencia impugnada incurre en incongruencia y que carece de motivación, pues el Tribunal de instancia no toma en cuenta los motivos de oposición esgrimidos en el escrito de demanda relativos a la inexistencia de una lesión antijurídica y a la falta de relación de causalidad entre el daño que se sostiene sufrido por la actora en la instancia y la actuación de la Comunidad Autónoma. Resolviendo la litis en los términos que fue planteada, señala la Sala, con relación al requisito de la antijuridicidad del daño, que los condicionamientos edificatorios impuestos a la sociedad recurrida por la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español, por la aparición en el solar de restos de la muralla romana de Zaragoza -considerada como bien de dominio público-, no suponen expropiación alguna, sino una limitación legal al derecho edificatorio que la sociedad recurrida debe soportar.

B) El objeto de la litis era la estimación parcial del recurso contencioso administrativo interpuesto por la sociedad ahora aquí recurrida contra resolución del Consejero de Cultura de la Diputación General de Aragón, de fecha 10 de abril de 2001, desestimatoria de la petición de responsabilidad patrimonial por aquella sociedad formulada, como consecuencia del hallazgo, en un solar propiedad de la recurrente, de restos de la muralla de Zaragoza y de su necesaria conservación, dicha parte se ve obligada a modificar su proyecto inicial de construcción de un inmueble en el solar de mención, privándola, con relación al proyecto inicial, de 94,45 metros cuadrados de sótano y 77,88 metros cuadrados de planta baja. Pues la propiedad perjudicada, que aunque estimaba ese sacrificio como ““necesario”“ al estar impuesto a los bienes y derechos del reclamante, ello no ha de convertirse en un arbitrario y auténtico despojo sin contraprestación alguna para la propiedad, por lo que se solicitó el derecho de éste a la correspondiente indemnización, no solo porque así se infiere de la normativa sobre Expropiación Forzosa y artículo 139 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, sino porque principalmente lo exige el artículo 33.3 de la Constitución Española y el artículo 43 de la Ley de Patrimonio Histórico.

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Es decir el funcionamiento de los servicios públicas culturales que responden a un interés de esta última naturaleza produjo una lesión en los derechos y bienes de carácter particular de la entidad actora no solo por privarla de 94,45 metros cuadrados de sótano y 77,88 metros cuadrados de planta baja de su proyecto inicial, sino por la paralización de su actividad lo que ocasionó sin duda un daño singular, efectivo, susceptible de evaluación económica e individualizado".

C) Parece obligado señalar, con relación al requisito de la antijuridicidad del daño, que definido esencialmente por una conducta contraria a derecho que la persona que la sufre no tiene el deber de soportarlo, mal vale calificar como antijurídicos los condicionamientos edificatorios impuestos a la sociedad actora y hoy aquí recurrida por la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español, que, en cumplimiento de la finalidad u objetivo marcado en su artículo 1, califica en el artículo 44.1 como bienes de dominio público todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del Patrimonio Histórico Español y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra y obras de cualquier índole o por azar.

Por ello, por ser la muralla romana de Zaragoza un bien de dominio público, no cabe entender que los condicionamientos edificatorios impuestos supongan expropiación alguna, como con error se sostiene por la sociedad aquí recurrida y por el Tribunal de instancia.

Lo que realmente se observa en el caso enjuiciado es una limitación legal al derecho edificatorio que la sociedad recurrida debe soportar.

Las Administraciones autonómica y municipal intervinientes, en el ámbito competencial que les corresponde en materia de patrimonio, se limitan, con sujeción estricta a la normativa de aplicación, a garantizar que con la ejecución de las obras proyectadas no se deterioren o desaparezcan los restos de la muralla romana de Zaragoza.

No hay, en consecuencia, lesión antijurídica. Conforme recuerda la sentencia del TS de 20 de mayo de 1998 -recurso de casación 1339/94 -, la antijuridicidad o ilicitud " sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño o el perjuicio y ese deber de soportar el daño o el perjuicio sufrido se da en los supuestos en que la Ley y el grupo normativo de ella derivado justifican dichos detrimentos de un modo expreso o implícito. Así, del examen de las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril, 19 de mayo y 19 de diciembre de 1989, entre otras, se infiere que el criterio esencial para determinar la antijuridicidad del daño o perjuicio causado a un particular por la aplicación de un precepto legal o normativo debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas, en principio, por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados, en aras del interés público ".

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EXISTE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION SANITARIA POR EL NACIMIENTO DE UN NIÑO CON MALFORMACIONES NO DETECTADAS EN LAS ECOGRAFIAS

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La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supemo, de 25 de mayo de 2010 estima la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, por el nacimiento de una niña con graves malformaciones no detectadas en las ecografías básicas realizadas.

A) Dicha sentencia del TS, confirma la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria como consecuencia de la asistencia médica prestada a la demandante durante el embarazo, habiendo tenido una niña con una minusvalía del 78%.

Son hechos declarados probados que todas las ecografías efectuadas a la demandante fueron de nivel básico que no permitían apreciar las malformaciones que presentaba el feto, por lo que eran inidóneas para poder efectuar un diagnóstico prenatal correcto, y que la realización de una ecografía de nivel superior hubiera dado la oportunidad de diagnosticar la malformación que padecía el feto, privándose de esta forma a los padres de la opción de haber procedido a la interrupción voluntaria del embarazo.

Declara el TS que no se puede exculpar a la Administración porque en el Hospital en el que fue atendida la demandante no existieran medios para practicar la prueba requerida, pues la obligación de la Administración es poner al servicio de los ciudadanos los medios adecuados para obtener el resultado exigido por el estado de la ciencia.

Por lo que se refiere a la indemnización de 500.000 euros impuesta a la Administración, deriva no sólo de que los padres de la menor no tuvieron conocimiento de las malformaciones del feto, produciéndoles un daño moral indemnizable, sino también de la existencia de relación de causalidad entre la omisión de la prueba de detección prenatal de las malformaciones y el daño, tanto moral como económico, puesto que ocuparse de una hija con tales malformaciones y la incapacidad que las mismas comportan, para cualquier actividad de por vida, produce gastos extraordinarios de todo tipo para los padres que obligan a desatender otros fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención del hijo de recursos en principio no previstos para dichas finalidades.

B) Para el TS en casos como el que nos ocupa sería resarcible el daño constituido por la lesión del derecho de la demandante a decidir sobre la interrupción voluntaria de su embarazo, es decir, de su libertad de autodeterminación, lo que upone un daño moral.

En el supuesto enjuiciado estamos ante unas malformaciones congénitas y el resultado no sería incierto, si no que sería siempre proceder a la interrupción voluntaria del embarazo, es decir se sabía cuál iba a ser el resultado si se hubiera actuado con diligencia por la Administración y hubiera realizado una ecografía nivel IV de diagnostico prenatal, el resultado no era imprevisible porque no estábamos ante una enfermedad en que se desconociera la evolución de la misma, si no ante el derecho de los padres a decidir lo mejor para el nasciturus y para ellos mismos.

En este caso lo que se produjo fue una incorrecta prestación sanitaria que impidió tomar una decisión a los padres y ocasionó con ello el nacimiento de una niña con graves taras físicas y psíquicas y unas consecuencias de por vida a toda la familia que exceden de lo razonable. Las posibilidades de diagnóstico una vez realizada la ecografía de nivel IV según consta en autos es de un 70 a 85%, es decir altísimas (no como dice el perito de la Administración que se contradice constantemente y carece de credibilidad alguna por su parcialidad). Solo se podría haber hablado de falta de oportunidad cuando realmente se hubiera hecho esa ecografía de nivel IV y no se hubiera podido detectar las malformaciones por los motivos que fuere, pero no cuando ni siquiera se realiza la misma.

Añade el TS que ni siquiera se detectó las malformaciones después de la semana 22 porque no se hizo ninguna prueba al respecto pese a todas las evidencias del retraso fetal según se recoge en el informe pericial aportado por esta parte. Si se hubiera realizado la ecografía nivel IV u otras pruebas aunque fuera en un momento posterior y detectado las anomalías, en ese caso si se podría haber hablado de falta de oportunidad porque hubiese obligado a mi representada a sopesar lo que hacía, si decidía tener la niña o se iba al extranjero a algún otro país más permisivo a interrumpir el embarazo, con la posibilidad de reclamar a la Administración los daños y perjuicios oportunos por su incorrecto actuar".

C) Por lo tanto son dos las cuestiones a resolver: La primera la relativa a si en el supuesto concreto se pusieron por la Administración sanitaria los medios precisos para la mejor atención a la gestante y al cuidado que debía exigirse al seguimiento del embarazo de la misma para prevenir cualquier eventualidad que durante el mismo pudiera surgir. Aún cuando esos cuidados deban ser siempre idénticos en todos los casos y ajustarse a los protocolos establecidos, y, por tanto, el caso presente no era una excepción merecedora de una atención distinta o mayor, no es menos cierto que en este supuesto había un elemento que debía alertar aún más en todo caso al médico responsable en relación con las circunstancias del embarazo y la gestación, como eran la edad de la embarazada y el que fuese su primer embarazo.

Afirma la Administración que se efectuaron hasta cuatro ecografías sin que se detectase anomalía alguna y ofreciendo el CRI un crecimiento del feto dentro de un rango de casi normalidad, pero es un hecho incontrovertible que esas ecografías fueron en todos los casos de nivel I, mientras que, al menos la que se debía efectuar y se realizó entre las semanas 18-22 debió ser de nivel IV, porque en ese momento preciso del embarazo o la gestación es posible aplicando ese medio de diagnóstico, conocer con un nivel de probabilidad que alcanza un alto porcentaje si existen anomalías en el feto.

Efectivamente esa prueba diagnóstica no se efectuó a ese nivel y si como se afirma en la pericial aportada con la demanda, afirmación no negada de contrario, que era la única capaz de predecir o detectar las posibles anomalías del feto, es claro que se debió hacer en todo caso, y no basta para exculpar a la Administración con decir que en el Hospital no existían medios para ello, porque obligación de la Administración es poner al servicio de los ciudadanos los medios adecuados para obtener el resultado exigido por el estado de la ciencia en ese momento, y, además, porque aun aceptando ese hecho, se debió derivar a la gestante al lugar donde el servicio de salud estuviese en condiciones de practicar esa prueba esencial con las garantías exigibles. Y tampoco se puede aceptar como defensa de la Administración el que esa prueba no sea fiable al cien por cien porque siempre que ofrezca una posibilidad mayor que la prueba efectuada, y tratándose del fin que con ella se persigue obtener, es preciso realizarla y no conformarse con la de nivel I claramente insuficiente para lograr ese objetivo.

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En los dos motivos posteriores de la codemandada se pretende que la única indemnización que se debió reconocer a los recurrentes era la dimanante del hecho de que los padres de la menor no tuvieron conocimiento de las malformaciones que presentaba el feto y, por ello, se les privó de la oportunidad en el caso de haberlo conocido de proceder a la interrupción voluntaria del embarazo produciéndoles un daño moral indemnizable.

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Es cierto que la no realización de la prueba indicada para la posible detección de malformaciones fetales como hemos dicho privó a los padres de la oportunidad de plantearse la interrupción voluntaria del embarazo o de seguir adelante con el mismo, y esa privación que era fácilmente evitable con la prueba diagnóstica requerida para ello, les causó un daño moral indemnizable, pero no lo es menos que, aún cuando ello sea así, precisamente la no realización de la prueba requerida comporta la existencia de nexo causal entre la omisión de la prueba de detección prenatal de las malformaciones y el daño, tanto moral como económico experimentado por los recurridos, puesto que ocuparse de su hija con tales malformaciones y la incapacidad que las mismas comportan, para cualquier actividad de por vida, como es obvio, produce gastos extraordinarios de todo tipo para sus padres que obligan a desatender otros fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención del hijo de recursos en principio no previstos para dichas finalidades. En otras palabras, los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales; pero, cuando las circunstancias se separan de lo normal implicando una carga económica muy superior a la ordinaria, el TS entiende que puede haber daño y proceder la indemnización.

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EL FALLECIMIENTO DE UN PRESO EN UN ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO POR CONSUMO DE DROGAS EN TODOS LOS CASOS NO DA DERECHO A INDEMNIZACION SEGUN EL TS

A) La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010, confirma la resolución dictada por el Ministro del Interior, en la que se desestimó la reclamación de indemnización a consecuencia de responsabilidad patrimonial de la Administración por fallecimiento en un centro penitenciario.

La Sala mantiene la valoración de la prueba realizada en la instancia, por la que se concluyó que no ha existido por parte de la Administración penitenciaria una falta de vigilancia, descuido, desentendimiento o despreocupación por impedir el consumo o tráfico de drogas en la prisión, ni mucho menos, con respecto al fallecido, puesto que la Administración puso a su disposición los servicios de lucha contra la drogodependencia, sin embargo, el interno, en uso de su plena libertad, que no puede ser suplida por ninguna otra, se negó a seguir los programas de tratamiento de drogodependencia que se le ofertaron, siendo plenamente consciente de las consecuencias fatales que el consumo de droga le podría deparar.

B) Consta en el expediente que se realizaban diariamente requisas y cacheos de celdas y dependencia comunes y de los propios internos. Durante los trimestres, primero y segundo, del año 2004, con una población penitenciaria en ese centro de 1.644 internos, según se documenta con los partes semanales, desde el 5 de enero hasta el 28 de junio de ese año, se procedió a efectuar requisas y cacheos por un total de 40.089 actuaciones, consiguiéndose aprehensiones de drogas en 36 ocasiones (folios 127 a 170)".

El Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto, en reiterada jurisprudencia (por todas, la STS de 5 de noviembre de 1997), el ineludible deber de mantener a los presos en condiciones de dignidad y seguridad exigidas por la Constitución Española en los artículos 10.1 y 15, por la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, artículo tercero, y por las previsiones contenidas en el Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, suscrito en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España el 26 de septiembre de 1979. También son de aplicación, en este punto, las Declaraciones contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado por España el 13 de abril de 1977.

A tales declaraciones, tratados y acuerdos se remiten los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución, que garantizan el derecho fundamental a la vida y la integridad física y moral, constituyendo elemento fundamental de aplicación en la cuestión debatida, siendo de tener en cuenta, a mayor abundamiento, que la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, a tenor de los artículos 1, 3, 4 y 8.1 y el Reglamento de directa aplicación (Real Decreto 1.201/81, de 8 de mayo, modificado por Real Decreto 783/84, de 28 de marzo), contienen las directrices básicas en relación con esta materia, otorgando a la autoridad penitenciaria las medidas de vigilancia y seguridad necesarias, tendentes a proteger a los reclusos que no son extrañas al funcionamiento del Centro Penitenciario, sino que están integradas en su organización y disciplina, como ha tenido ocasión de señalar el Alto Tribunal en reiterada jurisprudencia (sirvan de ejemplo, entre otras, las STS de 4 de enero de 1991 y 13 de junio de 1995).

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C) También es constante la jurisprudencia en el supuesto de fallecimientos de internos en establecimientos penitenciarios, en exigir la presencia de algún elemento de anormalidad en el servicio suficiente para establecer un nexo de causalidad entre la omisión administrativa y el fallecimiento, y determinar con ello el carácter antijurídico del daño producido (sentencias de 13 de junio de 1995, 25 de enero de 1997, 18 de noviembre de 1996, 4 de enero de 1991, 5 de noviembre de 1997, 26 de abril de 1997, 13 de marzo de 1989, 22 de julio de 1988, y 15 de julio de 1988, entre otras).

Por ello, para la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración por el fallecimiento de un interno en un establecimiento penitenciario, la jurisprudencia del TS viene exigiendo que el nexo causal esté presidido por una relación directa, inmediata y exclusiva entre la actividad administrativa y el daño o lesión, pues, como afirma la STS de 25 de enero de 1997, entre otras, la imprescindible relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes (aun admitiendo la posibilidad de una moderación de la responsabilidad en el caso de que intervengan otras causas, la cual debe tenerse en cuenta en el momento de fijarse la indemnización )".

Y en el caso de autos, "no ha existido, o al menos no se ha demostrado en grado suficiente, la concurrencia de un elemento de anormalidad en el servicio público prestado, porque por las autoridades penitenciarias se observó un riguroso cumplimiento de los deberes que se imponen de adoptar las medidas de vigilancia y seguridad necesarias, tendentes a proteger a los reclusos, y en concreto para evitar el consumo y tráfico de drogas en la prisión, en concreto por lo que aquí interesa, durante los trimestres, primero y segundo, del año 2004, según se constata en los partes semanales del Centro Penitenciario, desde el 5 de enero hasta el 28 de junio de ese año, se procedió a efectuar requisas y cacheos por un total de 40.089 actuaciones, consiguiéndose aprehensiones de drogas en 36 ocasiones.

Así mismo, deben destacarse las demás medidas para evitar la entrada de drogas en el Centro Penitenciario, como las pruebas radiológicas, control de correspondencia de entrada por escáner, cacheo de paquetes, control de entrada de visitantes para comunicaciones, control de personal ajeno al centro y de vehículos, etc.

No puede olvidarse que ese deber público que la Ley impone a la Administración de velar por la salud e integridad físicas de las personas internadas en centros penitenciarios, es una obligación de actividad no de resultado, es decir no se impone una efectividad al cien por cien, porque ello es contrario a la propia razón de las cosas, si no que ha de ponerse en conexión con la supuesta infracción de los deberes de la Administración Penitenciaria, constituyendo un "no funcionamiento", o la adopción de una actitud pasiva o inactiva de la Administración.

Pues bien, en el caso de autos, el TS considera que no puede hablarse de una falta de vigilancia, descuido, desentendimiento o despreocupación por impedir el consumo o tráfico de drogas en la prisión, ni mucho menos, con respecto al fallecido, puesto que la Administración penitenciaria puso a su disposición los servicios de lucha contra la drogodependencia, sin embargo, el interno, en uso de su plena libertad, que no puede ser suplida por ninguna otra, se negó a seguir los programas de tratamiento de drogodependencia que se le ofertaron, siendo plenamente consciente de las consecuencias fatales que el consumo de droga le podría deparar.

Así, se dio de baja en 1997 del Programa de Metadona. Se le volvió a ofertar en 1998, y lo rechazó (folio 20), poco antes de ser regresado a primer grado (folio 320), tras cometer numerosas faltas disciplinarias. En el 2000 se le oferta otra vez el Programa de Mantenimiento de Metadona, no aceptándolo (folio 20). Ese año progresa a segundo grado (folio 330), tras cancelar las faltas, pero nuevamente es regresado tras agredir a otro interno en el 2001 (folio 338). Continuó cometiendo faltas hasta que, tras cancelarlas nuevamente, progresó a segundo grado en el 2004 y es trasladado al Centro Penitenciario de Zuera (Zaragoza) (folios 381 y 382), donde se le ofertó el Programa con Antagonistas y lo rechazó (folio 20).

La oferta de los programas de metadona y antagonistas, conforme al estado actual de la ciencia, se debía al perfil del interno, muy delincuenciado, en ese momento cumplía condenas por catorce responsabilidades penales, (folio 176), habiéndose apreciado la circunstancia de drogadicción en algunas de ellas, (folios 205, 211 y 237) y con historial de politoxicomanía desde muy temprana edad, (folios 235 y 49), prolongada en el tiempo y sin motivación para superarla y mala trayectoria penitenciaria (sin disfrute de permisos de salida, sin desempeño de destino, con reiteradas faltas y regresiones a primer grado), (folios 462 y 463).

Es por ello que no puede establecerse nexo causal entre hecho lesivo y la actuación de la Administración penitenciaria, o lo que es lo mismo entre pasividad y el perjuicio" (sentencia de la sala 3ª, Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, de 15 de julio de 1.991)".

Y añade el TS para cerrar la cuestión que: "no existió anormalidad por parte de la Administración en la obligación de velar por la vida e integridad física del interno, obligación que como hemos dicho anteriormente es de actividad y no de resultado, de ahí que no deba imputarse al funcionamiento del servicio de prisiones el fallecimiento hijo de los recurrentes, sino a la propia y libre decisión del interno de ingerir drogas, que produjo una descompensación orgánica con fallecimiento súbito".

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SEGUN EL ART. 294 DE LA LOPJ NO TODA PERSONA ABSUELTA DE UN DELITO TIENE DERECHO A UNA INDEMNIZACION

A) La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, de 21 de julio de 2010, estima conforme a derecho la resolución del Secretario de Estado de Justicia, que denegó la indemnización de daños y perjuicios solicitada por error judicial y por mal funcionamiento de la Administración de Justicia.

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La Sala 3ª del TS considera que el art. 294 LOPJ no contempla el supuesto de que cualquier persona que sufra prisión preventiva y luego fuera absuelta por el delito que se le imputaba, tenga derecho a una indemnización, sino que únicamente se refiere a aquellas personas que "sean absueltas por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre", y, en el caso que se enjuicia, ha quedado acreditado en autos que existían indicios racionales para acordar la prisión preventiva contra el recurrente por un hecho delictivo que existió y luego fue absuelto por la falta de las pruebas de cargo practicadas.

B) En concreto dice el art. 294.1 de la LOPJ: "1. Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios".

El artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no contempla el supuesto de que cualquier persona que sufra prisión preventiva y luego fuera absuelta por el delito que se le imputaba, tenga derecho a una indemnización, sino que únicamente se refiere a aquellas personas que "sean absueltas por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre", y, en este caso para el TS ha quedado acreditado que existían indicios racionales para acordar la prisión preventiva contra el recurrente por un hecho delictivo que existió y luego fue absuelto por la falta de las pruebas de cargo practicadas.

C) Es reiterada la doctrina de la Sala 3ª del TS, -entre otras, en las sentencias de doce de junio de mil novecientos noventa y seis, veintinueve de enero y cinco de abril de mil novecientos noventa y nueve, veintidós de diciembre de dos mil, veintiocho de febrero de dos mil uno, uno de octubre de dos mil dos, seis de octubre de dos mil seis y veintidós de junio del presente año-, la que proclama que son subsumibles en el artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por tanto deben genera derecho a la correspondiente indemnización, los supuestos en que se pruebe la inexistencia del hecho imputado -" inexistencia objetiva "- y aquellos en que resulte probada la falta de participación del inculpado, procesado o acusado -" inexistencia subjetiva "-, es decir, hecho delictivo existente con prueba de no haber participado en él.

Cuando la absolución en una sentencia penal del acusado se debió a la falta de pruebas de cargo practicadas, y no a la inexistencia objetiva ni subjetiva de los hechos imputados al recurrente o a su desconexión del delito de que era acusado, sino a la aplicación de los mencionados principios generales rectores del proceso penal que determinan la absolución en caso de duda, supuesto que no puede ser incluido en la interpretación jurisprudencial sobre el art. 294 LOPJ, que permite extender sus beneficios, como se ha dicho, tanto a la inexistencia objetiva del hecho, como a la subjetiva, pero no a los supuestos que, como el presente, no pueden ser incluidos en ninguna de las dos categorías, como ya declaró el TS en la sentencia de 11 de diciembre de 2.007 en un recurso similar planteado por otro acusado procesado, junto con el ahora demandante, en la misma causa penal.

Por otra parte, los artículos 106.2 y 121 de la Constitución que también se invocan como infringidos no son aplicables al supuesto que examinamos pues el derecho a la indemnización por prisión preventiva regulado en el artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no desarrolla ninguno de los preceptos constitucionales que también se consideran vulnerados por el recurrente.

D) Para el TS cuando se alega como precepto infringido el artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que regula la responsabilidad de la Administración de Justicia por excesiva duración del proceso penal, para justificar los daños morales que se reclaman por un importe de ochocientos noventa y un mil euros -891.000€-; tampoco es motivo para obtener una indemnización, cuando el sumario tuvo una prolongada duración que, sin embargo, se justifica por la complejidad de la causa, la participación de numerosas personas y de indicios aparecidos en distintas localidades que precisaron de una comprobación difícil, la práctica de una comisión rogatoria al Reino Unido, cuyas autoridades demoraron la respuesta pese a los insistentes recordatorios del instructor español y otras que resultan de los hechos probados expuestos en la sentencia así como del análisis de las numerosas pruebas practicadas y de la propia duración del juicio oral, todo lo cual da una idea de la complejidad de la causa y de su instrucción, en la cual no se han alegado, ni se denunciaron en ese momento, fases de inactividad injustificadas achacables al comportamiento del órgano judicial, por lo que no cabe hablar de funcionamiento anormal ni, por último la duración del procedimiento influyó en el tiempo de prisión preventiva ni los daños alegados y en particular la repercusión y difusión en los medios de comunicación serían imputables a esa duración, sino a la existencia misma del proceso.

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LOS PERMISOS MINEROS DE INVESTIGACION NO DAN DERECHO A INDEMNIZACION POR EL LUCRO CESANTE SEGUN EL TS

La sentencia del la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2010, estima el recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Canarias contra la sentencia del TSJ de Canarias, por la que se reconoció el derecho de la entidad mercantil a ser indemnizada por el Gobierno de Canarias ante la imposibilidad de explotación del yacimiento minero con la declaración de caducidad del permiso de investigación, finalmente anulada en vía jurisdiccional.

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La Sala considera que hasta que no se realiza el previo juicio administrativo de prevalencia de los intereses minero y medioambiental, no cabe considerar que existan ni derechos consolidados ni expectativas ciertas y seguras de explotación, y, por consiguiente, no se han incorporado al patrimonio del titular de los permisos de investigación, otros derechos que los que de éstos se deriven, ni pueden ser indemnizados otros perjuicios que los nacidos de la propia actividad realizada como consecuencia de tales permisos, en consecuencia, la Sala concluye que la inactividad de la entidad mercantil durante más de tres años en presentar un plan de restauración hace decaer su afirmación de que de no haber mediado las resoluciones administrativas anuladas en la sentencia de 14 febrero 1998, habría concluido con resolución favorable su solicitud de Concesión Directa de Explotación, y no obtuvo nunca un derecho consolidado a la explotación del yacimiento, sino que, además, tampoco cabe afirmar con la certeza que exigiría el acogimiento de su pretensión, que llegara a ostentar en momento alguno una expectativa cierta y segura a ello, y sí sólo, y a lo sumo, una expectativa remota, meramente posible, insegura, dudosa o contingente.

Hemos de recordar que la Sala 3ª del TS, en su sentencia de 14 de octubre de 1994 (recurso de apelación 7.318/90 -fundamento jurídico tercero, núm. 3), la raíz del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, configurada legalmente como una responsabilidad objetiva o por el resultado, se encuentra en la necesidad de que un ciudadano o “administrado” no soporte las consecuencias lesivas o dañosas de la actuación administrativa que tiene como finalidad el interés general, pero también la propia Sala (Sección Sexta) ha rechazado indemnizar las expectativas remotas, por ser meramente posibles, inseguras, dudosas o contingentes, al estar desprovistas de certidumbre (Sentencia de 18 de octubre de 1993 -recurso de apelación 8002/90- fundamento jurídico tercero “in fine”-).

Aplicada dicha doctrina al supuesto enjuiciado por la Sala de instancia, es conforme a derecho concluir que la empresa titular de los permisos de investigación no tiene que soportar las consecuencias dañosas para su patrimonio derivadas de la prevalencia declarada del interés general en la protección del medio ambiente sin que, no obstante, deba concederse indemnización alguna por un lucro que sólo obtendría hipotéticamente de llevarse a cabo la explotación minera en el caso de que no hubiese razones que lo impidiesen por la necesidad de proteger el medio físico.

Según la doctrina expuesta en el fundamento jurídico tercero de la sentencia del TS, cuando de explotar recursos mineros se trata, ha de efectuarse, en todo caso, un juicio de valor que pondere la importancia que para la economía tenga la concreta explotación minera y el daño que ésta pueda producir al medio ambiente a fin de cumplir lo dispuesto por el artículo 45.2 de la Constitución así como lo establecido por los artículos 66, 69.1 y 81 de la propia Ley de Minas y 17.1, 34.1 y 57.1 del entonces vigente Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, y, en la actualidad, por los artículos 84.3, 88 y 134 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, que prevén la vinculación de la Administración y de los particulares a las disposiciones sobre ordenación urbana contenidas en la legislación urbanística aplicable y en los Planes.

En definitiva, al ser imprescindible, para llevar a cabo una concreta explotación minera, el previo juicio administrativo de prevalencia de los indicados intereses enfrentados (minero y medioambiental), no cabe considerar que existan ni derechos consolidados ni expectativas ciertas y seguras de explotación hasta tanto no se haya efectuado el mencionado juicio de valor, y, por consiguiente, hasta que la Administración se pronuncia al respecto, no se han incorporado al patrimonio del titular de los permisos de investigación otros derechos que los que de éstos se deriven ni pueden ser indemnizados otros perjuicios que los nacidos de la propia actividad realizada como consecuencia de tales permisos (artículos 44 y 67 de la Ley 22/1973, de Minas).

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Así pues, si la Administración declara prevalente la protección del medio físico y por ello deniega la declaración de utilidad pública del Proyecto de Explotación Minera, el titular del permiso de investigación está legitimado para impugnar tal acuerdo administrativo si considera que el interés minero es prevalente frente a la protección medioambiental a fin de llevar a cabo la explotación de los recursos existentes, pero, si no se combate dicha resolución (cuál es el caso presente en virtud del desistimiento declarado por la sentencia recurrida) o al revisarla jurisdiccionalmente se declarase ajustada a derecho, el titular de los permisos de investigación no puede exigir el reconocimiento del lucro cesante por la imposibilidad de llevar a cabo la explotación minera, dado que legalmente está condicionada a que resulte su interés prevalente frente a la protección del medio físico, y, en consecuencia, ni aquél tenía derechos consolidados a la concreta explotación ni tampoco expectativas ciertas y seguras por cuya desaparición deba indemnizarse, lo que obliga a estimar, en relación al concepto de lucro cesante, los motivos de casación aducidos por la Administración recurrente por haber aplicado la Sala de instancia indebidamente, al conceder tal indemnización, lo dispuesto por los artículos 33.3 de la Constitución y 1.1 de la Ley de Expropiación Forzosa, pues no hubo, según acabamos de exponer, privación singular alguna de derechos consolidados ni de expectativas ciertas y seguras, y, consiguientemente, también ha infringido lo establecido concordadamente por los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, 121.1 y 122.1 de la Ley de Expropiación Forzosa al no existir perjuicio, en cuanto a tal extremo, evaluable económicamente e individualizado”.

Dicha sentencia, que reconoce el derecho a la indemnización por el concepto de “daño emergente” (en aquel caso: el precio que la actora había abonado por la adquisición de los permisos de investigación y por las inversiones efectuadas en investigación minera así como en la construcción y funcionamiento de la planta piloto, más las indemnizaciones abonadas por el despido de los trabajadores), pero no por el de “lucro cesante” (esto es, por la imposibilidad de llevar a cabo la explotación minera), refleja, pues, una doctrina que no es coincidente, sino, más bien, opuesta a aquélla que estiam más conforme a derecho el TS.

El problema se limita, pues, a una cuestión de forma: si era procedente otorgar la concesión, pero sometida a la condición de que se presente un plan de restauración (tesis de la Administración) o, por el contrario, no concederla hasta tanto que, presentado aquel plan, la Administración lo aprobara junto con la concesión misma (tesis de la sentencia, apoyada por el Ayuntamiento codemandado). La respuesta viene dada en los artículos 2 y 4 del Real Decreto 2994/1982: a tenor del artículo 2, “con carácter previo” al otorgamiento del título concesional ha de presentarse el plan de restauración; según el artículo 4 el órgano competente, “a la vista del plan presentado podrá aprobarlo, exigir ampliaciones o introducir modificaciones al mismo”, pero, en todo caso, “la aprobación del Plan de Restauración se hará juntamente con el otorgamiento de la autorización de aprovechamiento o la concesión de explotación, y tendrá la consideración de condición especial de dichos títulos. No podrán otorgarse éstos si a través del Plan de Restauración no queda debidamente asegurada la restauración del espacio natural.”

La aplicación de estos preceptos no permite, pues, (incluso lo prohíbe, al utilizar la expresión “no podrá”) que la Administración otorgue concesiones de explotación sin la simultánea aprobación de los planes de restauración, cuando éstos sean necesarios. La “concesión condicionada” debe incluir ya los propios términos de la condición, esto es, la relación circunstanciada de las concretas exigencias de restauración que contenga el plan y se consideren oportunas: no puede, por el contrario, remitirse a una futura e hipotética aprobación ulterior del propio plan de restauración. Esta conclusión es, por lo demás, no sólo la que se deriva de la inmediata y lógica aplicación de las normas reglamentarias que regulan la materia, sino la que mejor protege las exigencias de seguridad jurídica, incluso para el mismo titular de la concesión de explotación.

En efecto, decisiones como la impugnada no sólo incumplen las exigencias reglamentarias sino que, además, generan inseguridad jurídica: pues, si bien es cierto que, en principio, nominalmente otorgan la concesión, el otorgamiento se hace subordinando su eficacia no sólo ya a la presentación del plan de restauración por parte del interesado, sino a la aprobación ulterior de aquel plan por la Administración que, a su vez, puede contener otros condicionamientos. Para evitar esta indeterminación, entre otros motivos, los preceptos reglamentarios antes transcritos disponen que ha de ser precisamente en el momento de otorgar la concesión de explotación cuando se apruebe, simultáneamente, el plan de restauración. Al haberlo entendido así, con toda corrección, la sentencia objeto de apelación, procede la desestimación de ésta”.

A su vez, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 1999, dictada en el recurso de casación núm. 3646/1993, dimanante de un proceso en el que no fue parte la aquí actora, se remitió a la jurisprudencia que exige una nueva información pública después de la aprobación provisional cuando se introducen en la definitiva modificaciones sustanciales que comportan un cambio esencial en el planeamiento provisionalmente aprobado. Y tras ello, razonó literalmente lo siguiente: “En el asunto que decidimos, e independientemente de las modificaciones que afectan al recurrente, se produce una modificación consistente en que de los cinco millones de metros previstos como suelo "Apto para Urbanizar" en la Aprobación Provisional, se pasa, en la Aprobación Definitiva, a un millón de metros cuadrados. Esta reducción del suelo "Apto para Urbanizar", que se reduce a la quinta parte de la provisionalmente aprobada, entendemos que constituye una modificación esencial del planeamiento provisionalmente aprobado, en materia que caracteriza la discrecionalidad del autor del planeamiento, y, que, al verse modificada hacía necesaria la información pública omitida, lo que comporta la estimación del recurso contencioso interpuesto”. Ni de ahí, ni de lo alegado en este proceso, se deduce que la razón de la anulación afectara o tuviera que ver con el régimen urbanístico aplicable a las Montañetas de Tebeto. Ni nada se nos dice, en fin, acerca de que ese régimen sufriera variación alguna en la posterior aprobación definitiva del año 2000.

Y el TS concluye que:

1º) Como primera, que carece de todo fundamento la afirmación que la actora hizo en la reclamación administrativa y en el escrito de demanda de que en el año 1993, de no haber mediado las resoluciones administrativas anuladas en la sentencia de 14 de febrero de 1998, habría concluido con resolución favorable su solicitud de CDE y hubiera entrado en aquel año en la explotación del yacimiento. Su prolongada inactividad desde junio de 1990 en el cumplimiento de su obligación de presentar un Plan de Restauración que pudiera ser aceptado por la Administración, es demostración más que suficiente de esa carencia absoluta de fundamento de esa tesis de partida de su reclamación y demanda.

2º) Y como segunda, que no sólo no obtuvo nunca un derecho consolidado a la explotación del yacimiento, sino que, además, tampoco cabe afirmar con la certeza que exigiría el acogimiento de su pretensión, que llegara a ostentar en momento alguno una expectativa cierta y segura a ello, y sí sólo, y a lo sumo, una expectativa remota, meramente posible, insegura, dudosa o contingente. Aquella prolongada inactividad en el cumplimiento de su obligación antes citada, de la que no cabe derivar certezas sobre el tiempo que realmente hubiera seguido prolongándose. La referencia que ya hacía en su escrito de 26 de mayo de 1993 a la paralización del expediente por actuaciones de diferentes Administraciones en razón a motivos de medio ambiente, y su anómala solicitud de que se retrotrajera al inicio de las actuaciones, es decir, a un año, 1988, en que ningún obstáculo medioambiental parecía haber aflorado. La incertidumbre, que el TS no ve despejada, sobre la incidencia real entre los años 1990 y 1999 de las Normas Subsidiarias de La Oliva para poder obtener las licencias y autorizaciones necesarias para llevar a cabo la explotación pretendida, unida a la eficacia jurídica de los hipotéticos actos administrativos firmes anteriores a la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 1999, derivada de lo que dispone el art. 73 de la Ley de la Jurisdicción. Y la prohibición surgida con toda rotundidad en agosto de 2001 de toda actividad extractiva en la zona, son razones más que suficientes para no calificar aquella expectativa como cierta y segura, y sí, sólo, como remota, y para aplicar, en definitiva, el criterio de interpretación del conjunto del ordenamiento jurídico expuesto para casos como el de autos en nuestra sentencia de 11 de febrero de 1995, desestimando, pues, la pretensión de indemnización por el concepto de lucro cesante, única deducida en el proceso.

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http://www.canarias7.es/pdf/docs/sentencia13.pdf

DERECHO A INDEMNIZACION POR LAS INJURIAS GRAVES REALIZADAS POR ESCRITO EN INTERNET

LAS INJURIAS GRAVES REALIZADAS POR ESCRITO Y CON PUBLICIDAD EN INTERNET:

A) El delito de injurias graves con publicidad de los arts. 208, 209 y 211 del Código Penal se consuma justamente cuando se produce la lesión de la dignidad, o el menoscabo de la fama y consideración ajena, lo que en esencia exige que la publicación salga de la esfera y dominio de su autor, de manera que la dinámica comisiva abarca un periodo más o menos largo que admite supuestos de coautoría respecto de quiénes, sin intervenir en la redacción del artículo ofensivo, tienen igualmente el dominio de su difusión.

En cualquier caso, la responsabilidad que el CP 95 acoge en tal sentido es escalonada, excluyente y subsidiaria, de modo que al margen de la responsabilidad civil solidaria que se extiende a la persona física o jurídica propietaria del medio difusor -art. 212 CP 95 -, la penal solo podrá alcanzar al autor material, y solo en cuanto sea imposible la identificación de éste, a los responsables de la difusión.

A la hora de apreciar la gravedad de las injurias, es patente el carácter circunstancial del necesario análisis, como se encarga de precisar el artículo 208 del Código Penal cuando en su segundo apartado proclama que "solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves".

Esta naturaleza circunstancial de las injurias la perfila la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo prescribiendo que sean tenidos en cuenta cuantos factores o datos personales, de ocasión, lugar, tiempo, forma, etc., valorativamente apreciados, contribuyan, de una parte, a esclarecer la verdadera intención o propósito que animaba al sujeto proferidor de la ofensa, y, de otra, coadyuven a determinar la importancia y magnitud de los tipos del Código Penal (sentencias de 29-11-85, 2-12-89 y 21-12-90, que cita la de 21-5-1997).

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B) Si las expresiones injuriosas a través de internet, se hacen en el ámbito del ejercicio de la libertad de expresión, pero rebasan el marco del derecho constitucionalmente protegido a la libertad de expresión, entrando en colisión con el derecho al honor de otra persona, serán constitutivas de un delito continuado de injurias, pues como tiene declarado la doctrina legal (V. entre otras STS. 25-10-999) siendo de citar asimismo la Sentencia de 26-4-95 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, este derecho legítimo a la libertad de expresión, no debe exceder los límites que le son propios, o dicho de otra manera, se puede opinar y criticar libremente, sobre lo molesto o inconveniente, si en su tenor, no se utilizan términos por sí mismos insultantes que como tal se tienen en el concepto público. En el caso que nos ocupa la utilización de los vocablos era absolutamente innecesaria, evidenciando el ánimo insultante del autor.

Máxime si el acusado vino a admitir que las expresiones de que se trataba eran injuriosas, existiendo publicidad en las mismas, porque, pese a insertarse en una página web de uso restringido, de hecho llegó fácilmente a conocimiento de los ofendidos, y no ha probado el apelante esa pretendida reserva o acceso restringido a las comunicaciones injuriosas.

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C) RESPONSABILIDAD CIVIL: En relación a la responsabilidad civil, el art. 9.3 de la LO 1/1982, de 5 de mayo es claro al indicar que "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima", luego, existiendo la injuria, obviamente acreditada con escrupuloso respeto al principio de presunción de inocencia, el perjuicio se presumirá salvo prueba en contrario, de modo que no es el denunciante quién tenga que acreditar ningún daño moral, sino el declarado como responsable penal deberá acreditar que no lo hubo.

Cosa distinta es la cuantificación del daño, para lo que el citado art. 9.3 establece unos criterios que aún ciertamente indeterminados permiten al juzgador, y a las propias partes, concretar el alcance del daño moral, sin más exigencia, en esta alzada, que la exteriorización por el Tribunal sentenciador de las razones que lo llevaron, en el caso concreto, a fijar la cuantía que señala.

Así, es consolidada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara que el daño moral tiene un amplio espectro y acoge el sentimiento de la dignidad lastimada o vejada, el deshonor, el desprestigio, la deshonra o el descrédito, siendo un sentimiento de dolor, anímico e íntimo que debe indemnizarse.

Y debe de tenerse en cuenta además que el importe o cuantía de la indemnización ha de fijarse en función no del patrimonio o posibilidades económicas del responsable, sino en función del daño generado.

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DOCTRINA DEL TS SOBRE INDEMNIZACION A UN MENOR DE EDAD CUANDO AMBOS PADRES FALLECEN EN ACCIDENTE DE TRAFICO

El Tribunal Supremo, por sentencia nº 294/2010, de 17 de mayo de 2010, establece la doctrina jurisprudencial respecto a la indemnización que ha de concederse a un menor en casos de fallecimiento en accidente tráfico de ambos padres, sin intervención de ningún otro vehículo, y fija como doctrina que el fallecimiento en el accidente de ambos padres conlleva que, en aplicación del Anexo de la LRCSCVM, la indemnización debe fijarse incluyendo al grupo familiar en el grupo II de la Tabla I -víctima sin cónyuge-, cuando uno de ellos sea el causante del accidente, y que es aplicable el factor de corrección de fallecimiento de ambos padres en el accidente contemplado en la Tabla II, aún cuando uno de ellos sea el causante del accidente.

La Sala estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que determinó la indemnización correspondiente al menor cuyos padres fallecieron en un accidente de tráfico de acuerdo con el grupo I de la Tabla I del Anexo de la LRCSCVM -víctima con cónyuge-, sin aplicar el factor de corrección por fallecimiento de ambos padres en accidente de la Tabla II -dado que no intervino ningún otro vehículo en el siniestro-, al considerar que carecían de cobertura los daños causados por el fallecimiento de la conductora culpable del siniestro. Así, que debe acudirse al Grupo II de dicha Tabla, esto es, "víctima sin cónyuge y con hijos menores".

A) Se discute, en primer lugar, el grupo que debe aplicarse dentro de la Tabla I del anexo con la actualización determinada en Resolución de 21 de enero de 2002 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones; Tabla I del anexo, que recoge las indemnizaciones básicas por muerte incluidos daños morales.

Se plantea en primer término la cuestión relativa a si, en aplicación del Sistema de valoración de daños corporales sufridos en accidente de circulación establecido en el Anexo de la LRCSCVM (usualmente llamado “baremo”), el fallecimiento en el accidente de ambos padres, cuando uno de ellos es causante del mismo, conlleva que la indemnización deba fijarse incluyendo al grupo familiar en el grupo II de la Tabla I (víctima sin cónyuge) o en el grupo I (víctima con cónyuge).

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B) La sentencia recurrida considera que es aplicable el grupo I (víctima con cónyuge) apoyándose en el principio de que los daños indirectos sufridos por los familiares del conductor causante del accidente no pueden dar lugar a responsabilidad civil de acuerdo con la jurisprudencia y, hoy, con el artículo 5 LRCSCVM en relación con el seguro de suscripción obligatoria.

Esta argumentación no puede ser aceptada por la Sala 2ª del TS por las siguientes razones:

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1º) La falta de cobertura por el seguro de suscripción obligatoria por accidentes de circulación de los daños morales sufridos por el fallecimiento del conductor tomador del seguro y único implicado en el accidente no tiene únicamente su fundamento en razones derivadas del régimen del contrato de seguro, sino en el régimen de imputabilidad de la responsabilidad por daños, que comporta que, por coincidir el agente y la víctima, no puede ser imputado al conductor único causante del accidente el daño causado a los perjudicados indirectos por su fallecimiento.

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El Sistema de valoración determina la cuantía de las indemnizaciones básicas por fallecimiento teniendo en cuenta como circunstancia objetiva la existencia o no de cónyuge de la víctima, pero no tiene en cuenta consideraciones jurídicas sobre la existencia o el grado de responsabilidad de dicho cónyuge en la producción del accidente o de imputabilidad a él de los daños causados.

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2º) En los primeros grupos de la Tabla I no se fija la indemnización que corresponde al perjuicio indirecto causado a los hijos por el progenitor causante del accidente, sino la indemnización que les corresponde por el perjuicio indirecto causado por el fallecimiento del otro progenitor. Para determinar su importancia se tienen en cuenta las circunstancias objetivas que rodean a este fallecimiento y el grado de daño moral presumible derivado de las mismas. Así, se atiende de manera fundamental a la situación de desamparo y de menor atención económica desde el punto de vista del patrimonio familiar que supone para el hijo la ausencia del otro cónyuge, cualquiera que sea la causa, incluso la separación, que la determine, en la medida en que va a recibir una menor atención y su situación patrimonial no va a verse compensada indirectamente mediante el reconocimiento de una indemnización al cónyuge sobreviviente del que presumiblemente recibirá custodia y amparo.

Así se deduce del hecho de que, como pone de manifiesto la SAP Madrid de 13 de diciembre de 2001, citada por la sentencia de primera instancia, en la nota que acompaña a la Tabla I se equipara a la ausencia del cónyuge la situación de separación legal haciendo constar expresamente que no es circunstancia que impida la consideración de esta ausencia el hecho de que el cónyuge separado legalmente tenga derecho a una indemnización reducida.

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3º) Esta interpretación es acorde con el principio de total indemnidad, recogida en el anexo, primero, 7 del Anexo de la LRCSCVM, en virtud del cual el legislador puede tomar en consideración causas no imputables al causante del accidente para valorar la intensidad del daño moral causado, como ocurre cuando se configura “en su caso, la subsistencia de incapacidades preexistentes” como factor corrector de aumento de la indemnización que corresponde por lesiones permanentes.

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4º) Las circunstancias de imputación que acompañan a la generación de responsabilidad civil objetiva como consecuencia del accidente deben tenerse en cuenta, en la forma que establece la LRCSCVM, para la determinación de si existe o no responsabilidad. Sin embargo, una vez reconocida la responsabilidad, salvo disposición expresa o implícita del legislador (como ocurre en el caso de concurrencia de conductas), no pueden tomarse en consideración las circunstancias de imputación para graduar la cuantía de la indemnización, pues el artículo 1.2 LRCSCVM ordena incluir en ella, de acuerdo con las pautas de valoración establecidas en el Anexo, sin salvedad alguna, “[l]os daños [...] previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador”.

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NO EXISTE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL CGPJ POR LA DIFUSION EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN DE UN EXPEDINTE SANCIONADOR A UN JUEZ

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NO EXISTE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL POR LA DIFUCIÓN EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN DE UN EXPEDIENTE SANCIANADOR A UN MAGISTRADO:
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Para la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de mayo de 2010, no existe responsabilidad patrimonial del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) por la publicidad en medios de comunicación, tanto nacionales como regionales, de la apertura de expediente sancionador contra un Juez o Magistrado, aunque este resulte nulo por caducidad del mismo, al tratarse de un caso de interés público.

No aprecia la Sala un acto lesivo capaz de generar la responsabilidad patrimonial del CGPJ que ha sido reclamada por el actor, como consecuencia del procedimiento sancionador que fue seguido contra el mismo, sin que el hecho de la difusión o publicidad del expediente sancionador en los medios de comunicación implique la responsabilidad patrimonial del CGPJ, toda vez que es un hecho de verdadero interés público, que la ciudadanía tiene derecho a conocer, la forma en que el Consejo ejerce la actividad investigadora, cuando se producen denuncias sobre posibles comportamientos profesionales reprochables por parte de algún Juez o Magistrado; así, la información que el recurrente censura se mantiene dentro de los parámetros y límites constitucionales del art. 20.1 d) de la CE.

A) La cuestión a decidir es si el procedimiento sancionador que fue seguido a un Magistrado, con independencia de la caducidad que determinó la anulación de la sanción, puede considerarse en sí mismo un acto lesivo capaz de generar la responsabilidad patrimonial que ha sido reclamada en la vía administrativa al Consejo General del Poder Judicial y ahora se reitera en el actual proceso jurisdiccional.

Lo cual circunscribe el litigio a dar respuesta a este principal interrogante: si es de apreciar en la iniciación y desarrollo de la actuación que fue seguida por el Consejo, en ese procedimiento cuya caducidad fue posteriormente declarada, la nota de antijuridicidad que resulta necesaria para que pueda hablarse de lesión y responsabilidad y que, según la jurisprudencia, equivale a que se trate de una lesión que el administrado no tenga el deber jurídico de soportar (sentencias de la Sección Sexta de esta Sala Tercera de 13 de enero de 2000, Recurso 7837/1995, y 28 de octubre de 2002, recurso 5956/1998, entre otras).

B) La respuesta tiene que ser negativa, porque el CGPJ actuó en el marco de la actividad investigadora que le corresponde para ejercer debidamente la competencia que legalmente tiene atribuida sobre el régimen disciplinario de Jueces y Magistrados (artículo 107.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), que es, a su vez, manifestación de su función constitucional de gobierno del poder judicial (artículo 122.2 de la Constitución).

Así tiene que ser considerado porque, en el caso enjuiciado, no sólo se está ante la manifestación de una potestad legal sino que, además, no consta que el expediente que en ejercicio de la misma le fue seguido al aquí recurrente fuera iniciado de una manera gratuita, injustificada o arbitraria; y buena prueba de esto es que en la demanda formalizada en el actual proceso no se hacen alegaciones dirigidas a poner de manifiesto que la incoación del expediente fue indebida porque estuvo carente de cualquier fundamento.

C) Descartada por el TS la existencia de lesión antijurídica en el expediente sancionador, por lo que acaba de exponerse, tampoco ese presupuesto de responsabilidad patrimonial puede ser apreciado en el hecho de la difusión o publicidad que ese expediente tuvo en los medios de comunicación.

Pues efectivamente es un hecho de verdadero interés público, que la ciudadanía tiene derecho a conocer, la forma en que el Consejo ejerce la actividad investigadora que es inherente a su función constitucional de gobierno cuando se producen denuncias sobre posibles comportamientos profesionalmente reprobables por parte de algún Juez o Magistrado; y la información que el recurrente censura, como apunta el acuerdo recurrido, se mantiene dentro de los parámetros y límites constitucionales del artículo 20.1.d) CE: veracidad, interés público, proporcionalidad y adecuada ponderación en relación con los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen.

Siendo también aquí de reiterar lo que antes se ha dicho de que el actor no ha argumentado eficazmente sobre que la iniciación de su expediente careciera de un fundamento o una base objetiva que merezca calificarla de injustificada o arbitraria.

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EL PLAZO DE PRESCRIPCION DE LA ACCION DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL PARA SOLICITAR UNA INDEMNIZACION ES DE UN AÑO.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2010 revoca la sentencia que no consideró prescrita la acción de responsabilidad civil extracontactual ejercitada cuando habían transcurrido escasos días desde el término del año (365 días) previsto en el art. 1968 del Código Civil.

El TS estimó el recurso de casación contra sentencia que condenó a los demandados a pagar a la actora parte de la cantidad por ésta reclamada en el ejercicio de una acción de responsabilidad civil extracontactual, como consecuencia de diversas intervenciones quirúrgicas practicadas por uno de los demandados.

A) El Juez de Instancia, tras exponer las ventajas e inconvenientes de aplicar a los actos médicos los plazos de prescripción respectivos de la responsabilidad contractual y extracontractual, opta por esta última, entendiendo que el dies a quo sería a partir de la fecha en que se notificó la confirmación, por parte de la Audiencia Provincial, del auto de archivo de las diligencias penales, lo que estima que en todo caso hubo de ser después del 21 de diciembre de 1995; y si bien pone de manifiesto que existen dos momentos en que se aprecia una falta de puntualidad, considera que el plazo transcurrido no es excesivo y que, en consecuencia, no puede apreciarse la existencia de una dejación de su derecho por parte de la actora.

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La sentencia de primera instancia hace un análisis detallado de la prescripción y llega a la conclusión de no considerar prescrita la acción porque, aun habiéndose formulado la demanda una vez transcurrido el término de un año previsto en el artículo 1968 del Código Civil, este hecho no resulta " trascendente ni esencial los escasos y exigües días que transcurren entre dos tramos de la prescripción cursada -5 días y 7 días respectivamente- puesto que la parte demandante manifestó su voluntad de exigir a las demandadas las responsabilidades derivadas del evento dañoso".

B) Para los recurrentes, como estamos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual, el hecho de que en dos ocasiones se sobrepasara el término anual en cinco y siete días respectivamente, era un hecho trascendente por cuanto los plazos de prescripción son improrrogables por pequeña que sea la demora en efectuar las reclamaciones anuales a efectos de evitar la prescripción, sin que quepa realizar ninguna interpretación extensiva de los supuestos de interrupción.

C) Para el Tribunal Supremo, lo cierto es que son hechos probados de la sentencia que en dos ocasiones tuvo lugar la misma por haber transcurrido el plazo de un año previsto para las obligaciones derivadas de culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1902 del CC, y una cosa es que el plazo de prescripción de un año establecido en nuestro ordenamiento jurídico para las obligaciones extracontractuales sea indudablemente corto y que su aplicación no deba ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, y otra distinta que la jurisprudencia pueda derogar, por vía de interpretación, el instituto jurídico que nos ocupa, pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurídico (STS 22 de febrero 1991).

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El plazo prescriptivo es improrrogable y lo propio sucede con los iniciados en virtud de interrupciones anteriores como es el caso, y sería contrario a la seguridad jurídica distinguir entre pequeñas y grandes demoras, algo que no tiene el mínimo apoyo legal ni jurisprudencial, por lo mismo que siempre se ha negado la posibilidad de interpretación extensiva de los supuestos de interrupción (SSTS de 17 abril 1989; 26 septiembre 1997; 26 de febrero 2002).

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HORARIO DE VERANO DE INDEMNIZACION GLOBAL SL

Horario en agosto de 2010 de Indemnizacion Global.

Comunicamos a nuestros clientes colaboradores y amigos que durante el mes de agosto de 2010 estaran abiertas las oficinas de Indemnizacion Global SL en la Avenida Néstor, nº 6, local, de Las Palmas de Gran Canaria, de lunes a viernes, de 9:00 a 15:00 horas, donde seran atendidos por nuestros abogados y personal administrativo. Y en septiembre de 2010 volveremos al horario normal de 9:00 a 15:00 y de 16:00 a 19:30 horas.

Aprovechando para desear a todos unas felices vacaciones.
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LOS HEREDEROS DE UN INTERNO DE UN ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO TIENEN DERECHO A INDEMNIZACION POR SU FALLECIMIENTO EN LA CARCEL

Los herederos tienen derecho a reclamar una indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración por el fallecimiento de un interno en Centro Penitenciario, que fue apuñalado por otro preso tras una discusión, según la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2010.

El Tribunal Supremo manifiesta que en los supuestos de fallecimiento de internos en establecimientos penitenciarios, especialmente si ha tenido lugar la intervención de una tercera persona como agente activo, la jurisprudencia del TS es constante en exigir la presencia de algún elemento de anormalidad en el servicio penitenciario suficiente para establecer un nexo de causalidad entre la omisión administrativa y el fallecimiento, y determinar con ello el carácter antijurídico del daño producido a pesar de haber intervenido terceras personas en su producción. Pues bien, en el supuesto controvertido el perjuicio económico y el daño moral producido a la hija menor del interno fallecido tiene como causa el hecho imputable a un tercero, pero también a un defectuoso funcionamiento del servicio público penitenciario, sobre el que pesa el deber de velar por la integridad de los detenidos, presos y penados. En este caso no fue capaz de controlar de modo eficaz una situación de discusión, riña y agresión entre internos, ni, sobre todo, impedir que en el Centro Penitenciario existieran armas blancas a disposición o en posesión de alguno de ellos. Por ello, el TS aprecia la responsabilidad patrimonial de la Administración por causa del fallecimiento de un interno en Centro Penitenciario, al concurrir relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio público.

En esa misma línea y como complemento de lo anterior, añade también que no es obstáculo a la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración en los casos de fallecimiento de internos en establecimientos penitenciarios, ya por obra de otra persona, ya por su propia voluntad suicida, el carácter directo, inmediato y exclusivo con que la jurisprudencia viene caracterizando el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión, pues, como afirman las sentencias citadas de 25 de enero de 1997, 4 de mayo de 1999 y 22 de octubre de 2004, entre otras, la imprescindible relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes (aunque admitiendo la posibilidad de una moderación de la responsabilidad en el caso de que intervengan otras causas, la cual debe tenerse en cuenta en el momento de fijarse la indemnización).

En este sentido, el TS manifiesta que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél, por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (así también en la sentencia de 5 de junio de 1997). E igualmente hemos declarado en ellas que el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o “conditio sine qua non” esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del precedente, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar el concreto evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 ).

Por último, la repetida sentencia de 25 de enero de 1997, enjuiciando un supuesto en el que la Administración ponía en tela de juicio la existencia de nexo causal entre el funcionamiento del servicio público penitenciario y la muerte producida a consecuencia de la herida sufrida por el recluso, valoró como determinante de la cuestionada relación de causalidad que dicho servicio "no fue capaz de eliminar de la prisión la existencia de armas susceptibles de producir tan brutal agresión ni de percatarse del peligro que corría el recluso agredido por la presencia de otra u otras personas capaces de perpetrar tamaño atentado a su integridad".

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LA CONCURRENCIA DE CULPAS ENTRE EL CONDUCTOR DEL VEHÍCULO Y LOS PASAJEROS

CONCURRENCIA DE CULPAS ENTRE EL CONDUCTOR DEL VEHICULO Y EL PASAJERO SI EL OCUPANTE ERA CONSCIENTE DE QUE EL CONDUCTOR DEL VEHÍCULO ESTABA EN ESTADO DE EMBRAGUEZ:

Siendo evidente que deben aceptarse las reclamaciones ejercitadas en concepto de daños personales por el actor en su condición de tercero perjudicado que viajaba como ocupante del vehículo frente a la aseguradora del conductor causante del siniestro y que viajaba con él, pero la cuantía de la indemnización debe reducirse si existe contribución o concurrencia de la víctima en la causación del resultado lesivo, al subir a un vehículo a pesar de conocer el estado de embriaguez del conductor y no utilizar el cinturón de seguridad asumiendo el riesgo de la agravación de las consecuencias dañosas.

A) El apoyo legal se encuentra, en primer lugar, en el art. 1. 1 Párrafo 4º de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor, tras la modificación efectuada por la Ley 30/95, en cuanto establece que en caso de concurrencia de negligencia del conductor y del perjudicado, se procederá (en lo que aquí interesa), al "reparto de la cuantía de la indemnización, atendida la respectiva entidad de las culpas concurrentes".

Se trataría por tanto de valorar como conducta concurrente en la producción de las lesiones y secuelas del demandante, su propia conducta como ocupante que sube al vehículo conociendo el estado de embriaguez del conductor y por tanto asumiendo un riesgo cierto.

La SAP Las Palmas, sección 5ª, de 22 de febrero de 2008, sentencia que, ante la alegación de la aseguradora de que "podía existir una concurrencia de culpas de la víctima al asumir cierta responsabilidad por subirse a un vehículo cuyo conductor sobrepasaba la tasa de alcoholemia", se rechaza tal argumentación afirmando que "no cabe moderar ni rebajar la suma antes establecida atendiendo a una supuesta concurrencia de culpas, como pretende la aseguradora demandada, dado que, como se deriva del atestado de la policía local la causa del accidente fue consecuencia de la velocidad inadecuada a la vía por la que circulaba el vehículo siniestrado, causa que es imputable únicamente al conductor y no al acompañante; significando que, si bien es cierto que el resultado de las muestras de sangre recogidas a ambos fallecidos dan un resultado positivo en alcoholemia, en modo alguno se deriva que tal circunstancia, en lo que se refiere al ocupante, haya tenido incidencia directa ni indirecta en la dinámica comisiva del evento dañoso que nos ocupa ni tampoco en la agravamiento de sus consecuencias".

Sin embargo, parece que la Sala en este último caso se desvía del argumento de la compañía aseguradora y no resuelve sobre la incidencia que el conocimiento por parte del ocupante del estado de embriaguez del conductor tuviera en las consecuencias resultantes para aquel, pues la Audiencia en lo que centra sus argumentos es en una cuestión distinta, es decir en que el estado de embriaguez del ocupante "haya tenido incidencia directa ni indirecta en la dinámica comisiva del evento dañoso ni tampoco en la agravamiento de sus consecuencias", afirmación que es incuestionable, ya que la embriaguez del ocupante no incide para nada en la causa del accidente ni siquiera en las consecuencias, pero realmente no era esa la cuestión planteada.

Para esta parte, la concurrencia de culpas debe de tenerse en cuenta, pues al igual que no existe discrepancia alguna en cuanto a la valoración que merece el que un ocupante de un vehículo asuma un riesgo mayor al no usar el cinturón de seguridad, o un ocupante de una moto lo haga sin usar el casco, supuestos en los que la jurisprudencia ha admitido la reducción de las indemnizaciones, de igual manera podría entenderse que si un ocupante sube a un vehículo conociendo el estado de embriaguez del conductor lo hace asumiendo un riesgo, ya que la prudencia aconsejaría a no hacerlo, excluyendo así la posibilidad de sufrir las consecuencias dañosas para su persona, es decir, aun cuando el hecho de subir al vehículo no tuviera ninguna incidencia en la causa del accidente si la tendría en cuanto a lo que supone asumir la probabilidad de la ocurrencia del mismo y de las consecuencias que para su persona pueden producirse, como sucede con el ocupante que no utiliza el cinturón de seguridad o no usa el casco en una moto, que asume el riesgo de la agravación de las consecuencias dañosas.

Algún autor (Reglero Campos), llega incluso a afirmar que se trata de una situación relativamente análoga a la de aceptación voluntaria del riesgo por la víctima, si bien reconociendo que no es idéntica, ya que concurre un comportamiento gravemente negligente de otra persona, el conductor del vehículo.

B) En segundo lugar, el encaje legal de este supuesto, aparte del citado art. 1.1 párrafo 4º de la LRC, lo encontramos en el mismo texto refundido, aprobado por el RDL 8/2004 , en el Anexo por el que se establece el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y en concreto en el apartado primero 7 donde se dice que "son elementos correctores de disminución en todas las indemnizaciones, incluso en los gastos de asistencia médica y hospitalaria y de entierro y funeral, la concurrencia de la propia víctima en la producción del accidente o en la agravación de sus consecuencias".

Como ya se ha dicho antes, no se trataría de concurrencia de la víctima en la producción del accidente, que en este caso ocurre por el exceso de velocidad y el estado del conductor, pero si en la agravación de sus consecuencias, como son sus propias lesiones, ya que habría asumido el riesgo cierto de resultar lesionado al subir a un vehículo a pesar de conocer el estado de embriaguez del conductor.

C) En tercer lugar, como último argumento a favor de la tesis defendida por esta parte, hay que señalar que la posible incidencia en la indemnización por la asunción de un riesgo por parte del ocupante que conoce el estado de embriaguez del conductor, parece estar admitida implícitamente en la normativa comunitaria que regula el seguro de responsabilidad civil del automóvil y en concreto en la llamada Quinta Directiva (2005/14 / CE, de 11 de mayo de 2005) que modificó el Texto refundido de la LRC por medio de la Ley 21/2007, de 11 de julio, y que en el párrafo añadido al art. 6 sobre "Inoponibilidad del asegurador" dice ahora, refiriéndose a la compañía de seguros, que "tampoco podrá oponer aquellas cláusulas contractuales que excluyan de la cobertura del seguro al ocupante sobre la base de que éste supiera o debiera haber sabido que el conductor del vehículo se encontraba bajo los efectos del alcohol o de otra sustancia tóxica en el momento del accidente".

Esta norma sirve para apoyar la hipótesis formulada por esta parte ya que incluso el legislador comunitario, en la Directiva que es origen de la reforma legal citada, deja a salvo las posibles consecuencias que el conocimiento del estado de embriaguez del conductor por parte del ocupante pudiera tener en orden a la indemnización, ya que el preámbulo de la Directiva 2005/14/CEE, en su apartado 15 y después de explicar la razón de mantener la cobertura del seguro obligatorio a los ocupantes aun cuando conocieran el estado de embriaguez del conductor, dice que "la cobertura de estos ocupantes por el seguro obligatorio de vehículos automóviles no prejuzga ninguna responsabilidad en que pudieran haber incurrido en virtud de la legislación nacional vigente, ni el nivel de indemnización por daños en un accidente concreto". Es decir una cosa es que la aseguradora no pueda exonerarse de responsabilidad incluyendo en el clausulado del seguro el conocimiento del ocupante sobre el estado de embriaguez del conductor, y otra distinta y sí admisible, la valoración que conforme a la legislación nacional se haga de esa circunstancia a los efectos de responsabilidad o indemnización.

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