La sentencia del la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2010, estima el recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Canarias contra la sentencia del TSJ de Canarias, por la que se reconoció el derecho de la entidad mercantil a ser indemnizada por el Gobierno de Canarias ante la imposibilidad de explotación del yacimiento minero con la declaración de caducidad del permiso de investigación, finalmente anulada en vía jurisdiccional.
.
La Sala considera que hasta que no se realiza el previo juicio administrativo de prevalencia de los intereses minero y medioambiental, no cabe considerar que existan ni derechos consolidados ni expectativas ciertas y seguras de explotación, y, por consiguiente, no se han incorporado al patrimonio del titular de los permisos de investigación, otros derechos que los que de éstos se deriven, ni pueden ser indemnizados otros perjuicios que los nacidos de la propia actividad realizada como consecuencia de tales permisos, en consecuencia, la Sala concluye que la inactividad de la entidad mercantil durante más de tres años en presentar un plan de restauración hace decaer su afirmación de que de no haber mediado las resoluciones administrativas anuladas en la sentencia de 14 febrero 1998, habría concluido con resolución favorable su solicitud de Concesión Directa de Explotación, y no obtuvo nunca un derecho consolidado a la explotación del yacimiento, sino que, además, tampoco cabe afirmar con la certeza que exigiría el acogimiento de su pretensión, que llegara a ostentar en momento alguno una expectativa cierta y segura a ello, y sí sólo, y a lo sumo, una expectativa remota, meramente posible, insegura, dudosa o contingente.
Hemos de recordar que la Sala 3ª del TS, en su sentencia de 14 de octubre de 1994 (recurso de apelación 7.318/90 -fundamento jurídico tercero, núm. 3), la raíz del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, configurada legalmente como una responsabilidad objetiva o por el resultado, se encuentra en la necesidad de que un ciudadano o “administrado” no soporte las consecuencias lesivas o dañosas de la actuación administrativa que tiene como finalidad el interés general, pero también la propia Sala (Sección Sexta) ha rechazado indemnizar las expectativas remotas, por ser meramente posibles, inseguras, dudosas o contingentes, al estar desprovistas de certidumbre (Sentencia de 18 de octubre de 1993 -recurso de apelación 8002/90- fundamento jurídico tercero “in fine”-).
Aplicada dicha doctrina al supuesto enjuiciado por la Sala de instancia, es conforme a derecho concluir que la empresa titular de los permisos de investigación no tiene que soportar las consecuencias dañosas para su patrimonio derivadas de la prevalencia declarada del interés general en la protección del medio ambiente sin que, no obstante, deba concederse indemnización alguna por un lucro que sólo obtendría hipotéticamente de llevarse a cabo la explotación minera en el caso de que no hubiese razones que lo impidiesen por la necesidad de proteger el medio físico.
Según la doctrina expuesta en el fundamento jurídico tercero de la sentencia del TS, cuando de explotar recursos mineros se trata, ha de efectuarse, en todo caso, un juicio de valor que pondere la importancia que para la economía tenga la concreta explotación minera y el daño que ésta pueda producir al medio ambiente a fin de cumplir lo dispuesto por el artículo 45.2 de la Constitución así como lo establecido por los artículos 66, 69.1 y 81 de la propia Ley de Minas y 17.1, 34.1 y 57.1 del entonces vigente Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, y, en la actualidad, por los artículos 84.3, 88 y 134 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, que prevén la vinculación de la Administración y de los particulares a las disposiciones sobre ordenación urbana contenidas en la legislación urbanística aplicable y en los Planes.
En definitiva, al ser imprescindible, para llevar a cabo una concreta explotación minera, el previo juicio administrativo de prevalencia de los indicados intereses enfrentados (minero y medioambiental), no cabe considerar que existan ni derechos consolidados ni expectativas ciertas y seguras de explotación hasta tanto no se haya efectuado el mencionado juicio de valor, y, por consiguiente, hasta que la Administración se pronuncia al respecto, no se han incorporado al patrimonio del titular de los permisos de investigación otros derechos que los que de éstos se deriven ni pueden ser indemnizados otros perjuicios que los nacidos de la propia actividad realizada como consecuencia de tales permisos (artículos 44 y 67 de la Ley 22/1973, de Minas).
Hemos de recordar que la Sala 3ª del TS, en su sentencia de 14 de octubre de 1994 (recurso de apelación 7.318/90 -fundamento jurídico tercero, núm. 3), la raíz del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, configurada legalmente como una responsabilidad objetiva o por el resultado, se encuentra en la necesidad de que un ciudadano o “administrado” no soporte las consecuencias lesivas o dañosas de la actuación administrativa que tiene como finalidad el interés general, pero también la propia Sala (Sección Sexta) ha rechazado indemnizar las expectativas remotas, por ser meramente posibles, inseguras, dudosas o contingentes, al estar desprovistas de certidumbre (Sentencia de 18 de octubre de 1993 -recurso de apelación 8002/90- fundamento jurídico tercero “in fine”-).
Aplicada dicha doctrina al supuesto enjuiciado por la Sala de instancia, es conforme a derecho concluir que la empresa titular de los permisos de investigación no tiene que soportar las consecuencias dañosas para su patrimonio derivadas de la prevalencia declarada del interés general en la protección del medio ambiente sin que, no obstante, deba concederse indemnización alguna por un lucro que sólo obtendría hipotéticamente de llevarse a cabo la explotación minera en el caso de que no hubiese razones que lo impidiesen por la necesidad de proteger el medio físico.
Según la doctrina expuesta en el fundamento jurídico tercero de la sentencia del TS, cuando de explotar recursos mineros se trata, ha de efectuarse, en todo caso, un juicio de valor que pondere la importancia que para la economía tenga la concreta explotación minera y el daño que ésta pueda producir al medio ambiente a fin de cumplir lo dispuesto por el artículo 45.2 de la Constitución así como lo establecido por los artículos 66, 69.1 y 81 de la propia Ley de Minas y 17.1, 34.1 y 57.1 del entonces vigente Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, y, en la actualidad, por los artículos 84.3, 88 y 134 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, que prevén la vinculación de la Administración y de los particulares a las disposiciones sobre ordenación urbana contenidas en la legislación urbanística aplicable y en los Planes.
En definitiva, al ser imprescindible, para llevar a cabo una concreta explotación minera, el previo juicio administrativo de prevalencia de los indicados intereses enfrentados (minero y medioambiental), no cabe considerar que existan ni derechos consolidados ni expectativas ciertas y seguras de explotación hasta tanto no se haya efectuado el mencionado juicio de valor, y, por consiguiente, hasta que la Administración se pronuncia al respecto, no se han incorporado al patrimonio del titular de los permisos de investigación otros derechos que los que de éstos se deriven ni pueden ser indemnizados otros perjuicios que los nacidos de la propia actividad realizada como consecuencia de tales permisos (artículos 44 y 67 de la Ley 22/1973, de Minas).
.
Así pues, si la Administración declara prevalente la protección del medio físico y por ello deniega la declaración de utilidad pública del Proyecto de Explotación Minera, el titular del permiso de investigación está legitimado para impugnar tal acuerdo administrativo si considera que el interés minero es prevalente frente a la protección medioambiental a fin de llevar a cabo la explotación de los recursos existentes, pero, si no se combate dicha resolución (cuál es el caso presente en virtud del desistimiento declarado por la sentencia recurrida) o al revisarla jurisdiccionalmente se declarase ajustada a derecho, el titular de los permisos de investigación no puede exigir el reconocimiento del lucro cesante por la imposibilidad de llevar a cabo la explotación minera, dado que legalmente está condicionada a que resulte su interés prevalente frente a la protección del medio físico, y, en consecuencia, ni aquél tenía derechos consolidados a la concreta explotación ni tampoco expectativas ciertas y seguras por cuya desaparición deba indemnizarse, lo que obliga a estimar, en relación al concepto de lucro cesante, los motivos de casación aducidos por la Administración recurrente por haber aplicado la Sala de instancia indebidamente, al conceder tal indemnización, lo dispuesto por los artículos 33.3 de la Constitución y 1.1 de la Ley de Expropiación Forzosa, pues no hubo, según acabamos de exponer, privación singular alguna de derechos consolidados ni de expectativas ciertas y seguras, y, consiguientemente, también ha infringido lo establecido concordadamente por los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, 121.1 y 122.1 de la Ley de Expropiación Forzosa al no existir perjuicio, en cuanto a tal extremo, evaluable económicamente e individualizado”.
Dicha sentencia, que reconoce el derecho a la indemnización por el concepto de “daño emergente” (en aquel caso: el precio que la actora había abonado por la adquisición de los permisos de investigación y por las inversiones efectuadas en investigación minera así como en la construcción y funcionamiento de la planta piloto, más las indemnizaciones abonadas por el despido de los trabajadores), pero no por el de “lucro cesante” (esto es, por la imposibilidad de llevar a cabo la explotación minera), refleja, pues, una doctrina que no es coincidente, sino, más bien, opuesta a aquélla que estiam más conforme a derecho el TS.
Dicha sentencia, que reconoce el derecho a la indemnización por el concepto de “daño emergente” (en aquel caso: el precio que la actora había abonado por la adquisición de los permisos de investigación y por las inversiones efectuadas en investigación minera así como en la construcción y funcionamiento de la planta piloto, más las indemnizaciones abonadas por el despido de los trabajadores), pero no por el de “lucro cesante” (esto es, por la imposibilidad de llevar a cabo la explotación minera), refleja, pues, una doctrina que no es coincidente, sino, más bien, opuesta a aquélla que estiam más conforme a derecho el TS.
El problema se limita, pues, a una cuestión de forma: si era procedente otorgar la concesión, pero sometida a la condición de que se presente un plan de restauración (tesis de la Administración) o, por el contrario, no concederla hasta tanto que, presentado aquel plan, la Administración lo aprobara junto con la concesión misma (tesis de la sentencia, apoyada por el Ayuntamiento codemandado). La respuesta viene dada en los artículos 2 y 4 del Real Decreto 2994/1982: a tenor del artículo 2, “con carácter previo” al otorgamiento del título concesional ha de presentarse el plan de restauración; según el artículo 4 el órgano competente, “a la vista del plan presentado podrá aprobarlo, exigir ampliaciones o introducir modificaciones al mismo”, pero, en todo caso, “la aprobación del Plan de Restauración se hará juntamente con el otorgamiento de la autorización de aprovechamiento o la concesión de explotación, y tendrá la consideración de condición especial de dichos títulos. No podrán otorgarse éstos si a través del Plan de Restauración no queda debidamente asegurada la restauración del espacio natural.”
La aplicación de estos preceptos no permite, pues, (incluso lo prohíbe, al utilizar la expresión “no podrá”) que la Administración otorgue concesiones de explotación sin la simultánea aprobación de los planes de restauración, cuando éstos sean necesarios. La “concesión condicionada” debe incluir ya los propios términos de la condición, esto es, la relación circunstanciada de las concretas exigencias de restauración que contenga el plan y se consideren oportunas: no puede, por el contrario, remitirse a una futura e hipotética aprobación ulterior del propio plan de restauración. Esta conclusión es, por lo demás, no sólo la que se deriva de la inmediata y lógica aplicación de las normas reglamentarias que regulan la materia, sino la que mejor protege las exigencias de seguridad jurídica, incluso para el mismo titular de la concesión de explotación.
En efecto, decisiones como la impugnada no sólo incumplen las exigencias reglamentarias sino que, además, generan inseguridad jurídica: pues, si bien es cierto que, en principio, nominalmente otorgan la concesión, el otorgamiento se hace subordinando su eficacia no sólo ya a la presentación del plan de restauración por parte del interesado, sino a la aprobación ulterior de aquel plan por la Administración que, a su vez, puede contener otros condicionamientos. Para evitar esta indeterminación, entre otros motivos, los preceptos reglamentarios antes transcritos disponen que ha de ser precisamente en el momento de otorgar la concesión de explotación cuando se apruebe, simultáneamente, el plan de restauración. Al haberlo entendido así, con toda corrección, la sentencia objeto de apelación, procede la desestimación de ésta”.
A su vez, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 1999, dictada en el recurso de casación núm. 3646/1993, dimanante de un proceso en el que no fue parte la aquí actora, se remitió a la jurisprudencia que exige una nueva información pública después de la aprobación provisional cuando se introducen en la definitiva modificaciones sustanciales que comportan un cambio esencial en el planeamiento provisionalmente aprobado. Y tras ello, razonó literalmente lo siguiente: “En el asunto que decidimos, e independientemente de las modificaciones que afectan al recurrente, se produce una modificación consistente en que de los cinco millones de metros previstos como suelo "Apto para Urbanizar" en la Aprobación Provisional, se pasa, en la Aprobación Definitiva, a un millón de metros cuadrados. Esta reducción del suelo "Apto para Urbanizar", que se reduce a la quinta parte de la provisionalmente aprobada, entendemos que constituye una modificación esencial del planeamiento provisionalmente aprobado, en materia que caracteriza la discrecionalidad del autor del planeamiento, y, que, al verse modificada hacía necesaria la información pública omitida, lo que comporta la estimación del recurso contencioso interpuesto”. Ni de ahí, ni de lo alegado en este proceso, se deduce que la razón de la anulación afectara o tuviera que ver con el régimen urbanístico aplicable a las Montañetas de Tebeto. Ni nada se nos dice, en fin, acerca de que ese régimen sufriera variación alguna en la posterior aprobación definitiva del año 2000.
Y el TS concluye que:
1º) Como primera, que carece de todo fundamento la afirmación que la actora hizo en la reclamación administrativa y en el escrito de demanda de que en el año 1993, de no haber mediado las resoluciones administrativas anuladas en la sentencia de 14 de febrero de 1998, habría concluido con resolución favorable su solicitud de CDE y hubiera entrado en aquel año en la explotación del yacimiento. Su prolongada inactividad desde junio de 1990 en el cumplimiento de su obligación de presentar un Plan de Restauración que pudiera ser aceptado por la Administración, es demostración más que suficiente de esa carencia absoluta de fundamento de esa tesis de partida de su reclamación y demanda.
2º) Y como segunda, que no sólo no obtuvo nunca un derecho consolidado a la explotación del yacimiento, sino que, además, tampoco cabe afirmar con la certeza que exigiría el acogimiento de su pretensión, que llegara a ostentar en momento alguno una expectativa cierta y segura a ello, y sí sólo, y a lo sumo, una expectativa remota, meramente posible, insegura, dudosa o contingente. Aquella prolongada inactividad en el cumplimiento de su obligación antes citada, de la que no cabe derivar certezas sobre el tiempo que realmente hubiera seguido prolongándose. La referencia que ya hacía en su escrito de 26 de mayo de 1993 a la paralización del expediente por actuaciones de diferentes Administraciones en razón a motivos de medio ambiente, y su anómala solicitud de que se retrotrajera al inicio de las actuaciones, es decir, a un año, 1988, en que ningún obstáculo medioambiental parecía haber aflorado. La incertidumbre, que el TS no ve despejada, sobre la incidencia real entre los años 1990 y 1999 de las Normas Subsidiarias de La Oliva para poder obtener las licencias y autorizaciones necesarias para llevar a cabo la explotación pretendida, unida a la eficacia jurídica de los hipotéticos actos administrativos firmes anteriores a la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 1999, derivada de lo que dispone el art. 73 de la Ley de la Jurisdicción. Y la prohibición surgida con toda rotundidad en agosto de 2001 de toda actividad extractiva en la zona, son razones más que suficientes para no calificar aquella expectativa como cierta y segura, y sí, sólo, como remota, y para aplicar, en definitiva, el criterio de interpretación del conjunto del ordenamiento jurídico expuesto para casos como el de autos en nuestra sentencia de 11 de febrero de 1995, desestimando, pues, la pretensión de indemnización por el concepto de lucro cesante, única deducida en el proceso.
.
http://www.canarias7.es/pdf/docs/sentencia13.pdf
