A) El autor de la fotografía goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, aparece inmediatamente la posibilidad de reclamar conforme a la Ley de Propiedad Intelectual la indemnización por daños y perjuicios de toda clase, incluidos los morales, máxime si no hubo ningún intento de contactar con el autor de la fotografía ya que se tomó sin autorización, la fotografía se publica en un medio de comunicación de amplia difusión, y no consta si hubo compensación económica por utilizarla.
B) El art. 10.1 LPI comienza indicando que "Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas: ¿h) Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía ".
Pero luego el Título V de la ley, rubricado "La protección de las meras fotografías", establece en el art. 128 LPI que "Quien realice una fotografía u otra reproducción obtenida por procedimiento análogo a aquélla, cuando ni una ni otra tengan el carácter de obras protegidas en el Libro I, goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos reconocidos en la presente Ley a los autores de obras fotográficas ".
Como se aprecia, la norma protege la fotografía que merezca la consideración de obra artística, caracterizada por su originalidad, pero también la "mera fotografía ", por utilizar la expresión legal, que es simple reproducción de la realidad sin alcanzar la consideración de obra artística. La intensidad de la protección es distinta, menor en el caso de las meras fotografías , aunque desde luego existe.
C) El derecho de autor comprende un doble haz de facultades, unas de carácter moral y otra económico, como refleja el Capítulo II del Título II del Libro I LPI, que dedica su Sección 1ª (arts. 14 a 16), al "Derecho Moral", y la Sección 2ª (arts. 17 a 23), a los "Derechos de Explotación". Forman parte del "derecho moral" del autor, con carácter irrenunciable e inalienable, el derecho a decidir sobre la divulgación de la obra, el carácter con que pueda hacerse, el ser reconocido como autor, el derecho a que se respete su integridad, a modificarla, retirarla del comercio o acceder al ejemplar único o raro.
Pero tal característica del derecho de autor, aunque se denomine moral, nada tiene que ver con el "daño moral" que pueda sufrir el autor o cualquier otra persona. Esta clase de daño es un perjuicio de índole no material, derivada de padecimientos no visibles, como ha dicho la STS de 28 de febrero 2008, al indicar que "Los daños morales afectan a intereses espirituales del ser humano, es el daño no económico, que puede afectar a la dignidad de la persona ( sentencias de 17 de febrero de 2005) y 28 de marzo de 2005) o al dolor físico o anímico (pretium doloris)". Es por lo tanto un concepto diverso de los tradicionales daño emergente y lucro cesante previstos en el art. 1.106 del Código Civil.
Que las meras fotografías no gocen de los derechos morales que a su autor garantiza la LPI, como han afirmado las SAP Barcelona 29 julio 2005, SAP Alicante 19 junio 2006, y SAP Madrid 28 enero 2008, con criterio discutido por alguna doctrina, no significa que si hubiera daños indemnizables por vulneración de los derechos de explotación, que sí protege el art. 128 LPI, no pueda valorarse el daño moral padecido. En definitiva, si el autor de la fotografía "goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública", aparece inmediatamente la posibilidad de reclamar conforme al art. 140 LPI la indemnización por daños y perjuicios de toda clase, incluidos los morales, que además están expresamente previstos en el tan citado art. 140.2.a) LPI.
Este art. 140 está situado en el Libro III LPI, "De la protección de los derechos reconocidos en esta ley", bajo cuya rúbrica regula el derecho a solicitar indemnización por el "titular del derecho infringido" (art. 140.1 LPI). No cabe admitir, por lo tanto, que el art. 140 LPI se refiera solo a los derechos morales, pues habla de los derechos reconocidos en la ley, que comprende los de contenido económico, y también los del art. 128 LPI. Por otro lado dicho precepto no protege solo los derechos de quien se considere autor conforme al art. 5 LPI, es decir, al creador de obra literaria, artística o científica de las que desgrana el art. 10 LPI, sino a cualquier "titular del derecho infringido", concepto más amplio que permite reclamar a quien ha tomado meras fotografías de las previstas en el art. 128 LPI. Éste puede, por ello, solicitar indemnización con fundamento en el art. 140 LPI, y en particular en su apartado 2 letra a), de modo que decaen las razones expuestas en el recurso sobre este particular.
D) Para solicitar indemnización el demandante ha de acreditar la existencia del daños moral. Éste ha de ser cumplidamente acreditado, como sostiene la jurisprudencia (STS 31 mayo 2000, 11 noviembre 2003, 12 junio 2007). Recuérdese que la dicción del segundo párrafo del art. 140.2 a) LPI es "en el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra".
Como se desprende de la norma, el actor tiene que probar el daño moral, aún si no acreditara perjuicio económico.
El desprecio que la actuación de quien utilizó la fotografía orillando los derechos de quien la tomó, permite concluir el menosprecio padecido por el demandante, quien no resulta perjudicado tanto por la compensación económica que podría haber pedido, como por la justificada sensación de haber sido ignorado al no solicitarse autorización para la publicación de sus fotografías en un medio público.
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