LA NEGLIGENCIA MEDICA DE LOS DENTISTAS

OBLIGACION DE INDEMNIZAR LOS DENTISTAS Y SUS ASEGURADORAS POR MALA PRAXIS EN LA COLOCACION DE UNOS IMPLANTES CUANDO EXISTIÓ FRACASO DEL TRATAMIENTO:

A) DOCTRINA JURISPRUDENCIAL: La doctrina del Tribunal Supremo -sentencias de 2 de diciembre de 1996 y 11 de abril de 2000-, ha señalado que "no obstante sea la profesión médica una actividad que exige diligencia en cuanto a los medios empleados para la curación, adecuados según la "lex artis ad hoc", no se excluye la presunción desfavorable que puede generar un mal resultado, cuando éste por su desproporción con lo que es usual comparativamente según las reglas de la experiencia y el sentido común, revela inductivamente la penuria negligente de los medios empleados, según el estado de la ciencia y las circunstancias de tiempo y lugar, o el descuido en su conveniente utilización".

Nuestra jurisprudencia estima que la obligación del médico es una obligación de medios, esto es, de intentar todo lo posible por curar, entendiendose por tal la correcta aplicación de la llamada lex artis ad hoc, de modo que si ello tiene lugar el médico no es responsable; ahora bien, cuando el facultativo haya prometido un resultado determinado, como suele suceder en cirugía estética, análisis clínicos, radiología vasectomía y -en lo que ahora concierne- algunos actos en odontología, responderá por el incumplimiento de su actividad o resultado prometido y no cumplido, de modo que puede afirmarse que en la medicina de satisfacción o voluntaria la obligación es de resultado y en la medicina necesaria o curativa la obligación es de medios (Vid, en términos de generalidad las sentencias del T.S. de 9 de diciembre de 1998, 13 de diciembre, 22 de abril y 19 de febrero de 1998, y con mayor detalle, a propósito de especialidades concretas, las de 2 de diciembre y 28 de febrero de 1997, así como las que en ellas se citan y, más recientemente la de 11 de diciembre de 2001 recogida en el fallo apelado).

Por lo demás, en linea con lo expuesto, el quehacer del odontólogo es susceptible de las dos señaladas clases de obligaciones en su ejercicio profesional, la de medios para aquellas enfermedades bucales en donde el facultativo no garantiza ni puede hacerlo, la curación de los males, sino se limita exclusivamente a poner al alcance del paciente los remedios que la ciencia dispone en ese momento, y la de resultado, cuando el facultativo se compromete a la instalación de prótesis, colocación de piezas dentarias o similares, que al igual que ocurre en la cirugía estética compromete un concreto resultado u opus (al respecto, muy señaladamente y por todas, se produce la sentencia del T.S. de 28 de junio de 1999 ).

B) CASO CONCRETO: El dentista el responsable de que las prótesis que coloca en la boca sirvan para su finalidad (la que tienen los dientes) y por tanto de eliminar la opción menos adecuada para obtener el resultado de la funcionalidad de la boca según las circunstancias de cada paciente, en este caso la funcionalidad de la boca posteriormente se obtuvo por otro dentista al que acudió la demandante, con colocación de prótesis removibles.P or ello, debe entenderse acreditado por lo expuesto que el demandado no cumplió de forma adecuada sus obligaciones contractuales, arts 1258 y 1544 Cc , por lo que procede la condena solidaria del dentista y su aseguradora, a indemnizar a la actora.

No se discute que la actora acudió a la consulta del medico dentista demandado, para la realización de un tratamiento dental, tampoco se discute que el tratamiento realizado por el doctor, transcurrió durante tres años y resulta plenamente acreditado que el propuesto por el demandado, tal como se describe en el hecho segundo de la contestación a la demanda, "el dentista propone como tratamiento reparativo la colocación de un puente tanto superior como inferior" no produjo el resultado reparador de la boca de la actora, y así se desprende de la propia relación de hechos que se efectua en la contestación donde se admite que el puente que se coloco en el maxilar inferior se tuvo que sustituir cuatro veces, rompiéndose en ocasiones a los pocos días de su colocación.

La relación contractual entre medico y paciente en los casos de tratamiento dental con colocación de prótesis, ha sido calificada por el Tribunal Supremo, Sentencia de 28 de junio de 1999, citando la de 7 de febrero de 1990, de contrato de arrendamiento de obra y señala que si bien es cierto que normalmente la relación contractual entre medico y paciente deriva de un contrato de prestación de servicios y el medico tiene la obligación de actividad, de prestar sus servicios profesionales en orden a la salud del paciente sin obligarse al resultado de curación que no siempre esta dentro de sus posibilidades, hay casos en que se trata de una obligación de resultado, y cita los tratamientos odontológicos con colocación de prótesis, situación que es aplicable en este supuesto, un tratamiento reparador de la boca de la actora consistente en la colocación de prótesis, cuyo resultado no se logro.

Debe de señalarse en primer lugar que es doctrina jurisprudencial que el resultado de la prueba pericial ha de ser apreciado por el juzgador según las reglas de la sana critica que como modulo valorativo establece el art 348 de la LEC, sin estar sujeto al mismo. El dictamen pericial, no refleja mala praxis del demandado, pero si constata el fracaso del tratamiento, y en las aclaraciones que realizo el perito en el acto del juicio este preciso que la placa de descarga debía instalarse junto con la prótesis, en el presente supuesto no se hizo así y precisa asimismo que la intención del dentista demandado fue de realizar una buena praxis aunque podía haber sido de mas calidad y aunque el bruxismo que padece la actora se señala como una causa probable del fracaso, la obligación contractual que asumió el demandado fue la colocación de las prótesis dentales para que estas realizasen la función que les es propia, consiguientemente las que resultaran adecuadas ante el problema, que según reconoce el demandado al ser interrogado percibió ya el día en que se realizo la primera visita para el tratamiento dental correspondiente a las prótesis, por lo que como profesional conocedor de las circunstancias que se daban en la paciente se obligo a la realización de las prótesis en la boca de la paciente con el problema de bruxismo, y la reiteración en la colocación de las prótesis fijas en el maxilar superior, (cinco veces según la contestación a la demanda), una vez que se constata el fracaso, pues se rompe la primera dos semanas después de su colocación, y sabedor el medico demandado del problema de bruxismo y de que seria aconsejable, así lo afirma al ser interrogado, la prótesis fija, la continuación con las prótesis móviles, y el consiguiente fracaso en su colocación, ya que no basta con situarlas en la boca sino que deben de permanecer en la misma, hacen imputable la no obtención del resultado.

Es el dentista el responsable de que las prótesis que coloca en la boca sirvan para su finalidad (la que tienen los dientes) y por tanto de eliminar la opción menos adecuada para obtener el resultado de la funcionalidad de la boca según las circunstancias de cada paciente, en este caso la funcionalidad de la boca posteriormente se obtuvo por otro dentista al que acudió la demandante, con colocación de prótesis removibles. Debe de entenderse acreditado por lo expuesto que el demandado no cumplió de forma adecuada sus obligaciones contractuales, arts 1258 y 1544 Cc , por lo que procede la condena solidaria del dentista y su aseguradora, a a indemnizar a la actora.

La indemnización queda fijada en el importe de los honorarios del demandado, pero no en los del dentista que posteriormente la atendió. La indemnización en cuanto se refiere a los honorarios satisfechos al demandado debe de acogerse ya que este no cumplió de forma adecuada su obligación, pero no en cuanto a lo honorarios satisfechos por el dentista que posteriormente la atendió y que realizo el tratamiento que soluciono el problema dental de la actora, ya que en cualquier caso requería este.

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LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA OFICINA DEL DEFENSOR DEL PUEBLO POR ANORMAL FUNCIONAMIENTO DE LA MISMA

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA OFICINA DEL DEFENSOR DEL PUEBLO POR ANORMAL FUNCIONAMIENTO DE LA MISMA:

Según el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2009, dictada en el recurso de casación nº 603/2007, la responsabilidad en que pueda incurrir la Oficina del Defensor del Pueblo ha de dirigirse frente al Consejo de Ministros, cuya resolución es fiscalizable por Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Es decir, corresponde a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo conocer en única instancia de los recursos que se deduzcan, entre otros, frente a los actos dictados por los órganos competentes del Congreso de los Diputados y del Defensor del Pueblo. Afirma el TS que, en este caso, habiéndose reclamado la responsabilidad patrimonial de la Administración, por el anormal funcionamiento del servicio público de la Oficina del Defensor del Pueblo, dicha responsabilidad es una actividad típica de “administración”, sujeta a derecho público, por lo que la Sala Tercera del Tribunal Supremo es competente para conocer de la actividad administrativa desarrollada por el Defensor del Pueblo, pudiendo los ciudadanos resarcirse de toda lesión que les cause la actuación de dicho órgano. Por lo que se refiere a la instancia adecuada para solicitar la reclamación, al estar el Defensor del Pueblo vinculado con las Cortes Generales, no puede ser adscrito a ningún departamento ministerial en particular, por lo que las reclamaciones dirigidas contra el mismo han de ser resueltas por el Consejo de Ministros.

“Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.3.a) de la LJCA, el ámbito de esta jurisdicción se extiende a las pretensiones que se susciten en relación con los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial sujetos al derecho público adoptados por los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo, así como de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo.

Y dentro de esta jurisdicción, corresponde a esta Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Supremo, ex artículo 12.1.c) de la LJCA, conocer en única instancia de los recursos que se deduzcan en relación con los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial, sujetos al derecho público y adoptados, por lo que ahora interesa, por los órganos competentes del Congreso de los Diputados y del Defensor del Pueblo, integrando la remisión legal realizada por el artículo 58 primero de la LOPJ.

Pues bien, las actividades que realizan los órganos constitucionales que menciona el citado artículo 12.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción, y significadamente el Defensor del Pueblo -al que se imputa la responsabilidad patrimonial presentada por el recurrente- y el Congreso de los Diputados -cuya Comisión de Peticiones archiva el caso-, no son esencialmente administrativas, sino constitucionales. Ahora bien, para el desarrollo y cumplimiento de tales funciones constitucionales encomendadas precisan realizar una serie de funciones de carácter instrumental y naturaleza administrativa, con competencias de autoorganización que comportan una propia y genuina actividad administrativa. De manera que realizan la selección de personal, celebran contratos, gestionan su patrimonio y, en fin, responden de la lesión que sufran los ciudadanos en cualquiera de sus bienes y derechos si es consecuencia de tal actividad administrativa, pues tal es el alcance de la expresión en "materia de personal, administración y gestión patrimonial".

En este sentido, la responsabilidad patrimonial es una actividad típica de "administración" prevista en el expresado inciso legal, que está sujeta al derecho público, y que, en consecuencia, determina que sea esta Sala Tercera el órgano judicial que tiene atribuida legalmente la competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo interpuesto en materia de responsabilidad patrimonial contra la actividad administrativa desarrollada por el Defensor del Pueblo.”

Esta última afirmación trae implícitamente a colación el artículo 2.e) de la propia Ley jurisdiccional, conforme al que, cualquiera que fuere la calificación que se otorgue a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, el conocimiento de los litigios que se susciten en torno a la misma corresponde siempre a dicha jurisdicción. De este modo, en la medida en que los órganos constitucionales que se enuncian en el artículo 1.3.a ) [entre los que se cuentan el Congreso de los Diputados y el Defensor del Pueblo] se reputan "Administración" a los efectos de la revisión judicial de los actos y disposiciones que produzcan en los ámbitos que menciona, pues participan de la misma sustancia que los propios de una Administración pública (“no sólo la Administración administra”), la eventual responsabilidad derivada de la actividad desenvuelta en dichos ámbitos, de los que forma parte, sin mayor precisión, la "administración", ha de ventilarse ante esta jurisdicción.

A) Y para facilitar esa respuesta no queda más remedio que analizar si el Defensor del Pueblo puede ser centro de imputación de la responsabilidad del Estado, de modo que este último deba resarcir a los ciudadanos que sufran alguna lesión antijurídica por el funcionamiento de los servicios de aquel comisionado parlamentario. Si llegamos a una solución positiva, habrá que determinar el cauce adecuado para tramitar y resolver la correspondiente pretensión.

El artículo 9.3 de nuestra Carta Magna positiviza el máximo nivel un conjunto de principios generales del derecho, entre los que se cuenta el de responsabilidad de los poderes públicos, de valor normativo directo y, por consiguiente, con virtualidad inmediata, en cuanto constituyen las bases sobre las que se estructura todo el sistema jurídico político que la Constitución diseña. Como todo principio general del derecho, el de responsabilidad de los poderes públicos cumple la triple función de (a) expresar uno de los fundamentos del orden jurídico, (b) servir de fuente inspiradora del ordenamiento y criterio orientador en su interpretación, así como (c) operar en cuanto fuente supletoria del derecho para los casos de inexistencia o de insuficiencia de la regulación legal.

El juego de esas tres funcionalidades autoriza a afirmar que no hay en nuestro sistema constitucional ámbitos exentos de responsabilidad. El Estado está obligado a reparar los daños antijurídicos que tengan su origen en la actividad de los poderes públicos, sin excepción alguna. No sólo por las actuaciones del poder ejecutivo ( artículo 106.2 de la Constitución ), sino también por las del judicial ( artículo 121 ) y las del legislativo [ sentencias del Pleno de esta Sala de 25 de septiembre (recurso 144/86, FJ 4.º ), 7 de octubre (recurso 142/86, FJ 4.º ) y 19 de noviembre de 1987, (recurso 141/86, FFJJ 7.º y 8.º ) entre otras], alcanzando a todo órgano constitucional, incluido el máximo intérprete de la Norma Fundamental, según resolvemos en el día de hoy en la sentencia dictada en el recurso de casación 585/08. Las únicas excepciones son las que la propia Constitución contempla (v.gr.: la persona del Rey - artículo 64.2 -) y aquellas otras que puedan prever las leyes que la desarrollan.

Ciertamente, la garantía que el principio de responsabilidad de los poderes públicos comporta permite al legislador un margen de maniobra en cuanto a su concreción, en atención al poder público del que se predique. No puede recibir el mismo tratamiento la responsabilidad de unas organizaciones serviciales, sometidas plenamente a la ley y al derecho ( artículo 103.1 de la Constitución ), como son las Administración públicas, que la que pueda emanar de los actos de los poderes legislativos, que representan directamente al pueblo y, por lo tanto, esencialmente soberanos ( artículo 66 de la Constitución ), con un gran libertad de configuración, sin más limites que la Constitución y, en su caso, los Estatutos de Autonomía; de igual modo, ha de responder a pautas propias el diseño de la responsabilidad de un poder disperso como el judicial, sustentado en la independencia de sus miembros para garantía de los justiciables y en su exclusivo y total sometimiento a la ley, empezando por la primera de ellas, la Constitución ( artículo 117.1 de la misma ), y que constituye un pilar central en la realización de la seguridad jurídica, consagrado también como principio constitucional en el artículo 9.3 de la Carta Magna.

Ahora bien, aquel margen de maniobra que se reconoce al legislador no autoriza, por lo dicho, a concluir que si se abstiene de regular la responsabilidad de un determinado poder o de un servicio haya querido crear un espacio inmune a las reclamaciones de los que sufran daños por su actuación, pues tal entendimiento queda impedido por la cláusula general del artículo 9.3 de la Constitución. En esa tesitura, si los tribunales detectan la existencia de una lesión antijurídica que deba resarcirse, así lo deben declarar, sin riesgo alguno de suplantar la labor de los legisladores, pues la acción ejercitada se enmarca en el núcleo indisponible que resulta del artículo 9.3 de la Constitución.

Llegados a este punto, estamos en condiciones de afirmar que el mencionado precepto constitucional ofrece a los ciudadanos una garantía para resarcirse de toda lesión que les cause la actuación del Defensor del Pueblo en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas.

Además, en el caso de esta institución, creada por el artículo 54 de la Constitución, la aplicación del principio general de responsabilidad de los poderes públicos fluye con toda normalidad habida cuenta de la tarea que se le ha encomendado. En su condición de comisionado de las Cortes Generales tiene como función nuclear la de defender los derechos de los ciudadanos incluidos en el título I de la Constitución, a cuyo efecto supervisa la actividad de la Administración. Esta supervisión se desenvuelve mediante la iniciación y el impulso, de oficio o a petición de parte, de las investigaciones conducentes al esclarecimiento de los actos y resoluciones de la Administración pública y de sus agentes en relación con los ciudadanos a la luz del artículo 103.1 de la Constitución. A tal fin, sus atribuciones alcanzan a los ministros, autoridades, funcionarios y cualquier persona que actúe al servicio de las administraciones públicas ( artículos 1 y 9 de la Ley Orgánica 3/1981).

Siendo así, estando justificada su existencia por la defensa de los derechos constitucionales de los ciudadanos frente a la actividad de la Administración, a la que supervisa, su ocupación entronca directamente con esa actividad, observándola con los lentes que le proporcionan los principios a que, conforme al artículo 103.1 de la Constitución, debe ajustarse la Administración cuando actúa. Desde esta perspectiva, su función se presenta como una prolongación natural de la tarea administrativa para la defensa de los derechos ciudadanos, sugiriendo, cuando fuere menester, la adopción de las medidas oportunas a fin de enderezar el proceder torcido o inadecuado de la Administración, formulando las advertencias, las recomendaciones y los recordatorios necesarios a tal fin ( artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981 ). Presenta así una dimensión “prestacional” que autoriza a incluir esta institución en la cláusula general del artículo 106.2 de la Constitución.

La jurisprudencia comunitaria, en relación con las funciones del Defensor del Pueblo Europeo, que cumple respecto de las instituciones de Unión la misma tarea que el nuestro para la Administración doméstica [véase el artículo 195 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (texto consolidado publicado en el Boletín Oficial de la Unión Europea, serie C, número 321 E, de 29 de diciembre de 2006)], y teniendo a la vista el artículo 288, párrafo 2.º, del propio Tratado, donde se proclama la responsabilidad extracontractual de la Comunidad, que habrá de declararse “de conformidad con los principios generales comunes a los derechos de los Estados miembros”, ha dejado sentado que la actividad de aquel mediador puede ser determinante de esa responsabilidad, naciendo para los afectados el derecho a la reparación [ sentencia del Tribunal de Justicia de 23 de marzo de 2004, Médiateur/Lamberts (asunto C-234/02 P, apartado 52) y sentencias del Tribunal de Primera Instancia de 10 de abril de 2002, Lamberts/Médiateur (asunto T-209/00, apartado 57), y 24 de septiembre de 2008, M/Médiateur (asunto T- 412/05, apartados 101 y siguientes)].

B) Determinada la posibilidad de exigir responsabilidad por daños antijurídicos causado por la Oficina del Defensor del Pueblo, el segundo dilema a esclarecer estriba en determinar el órgano llamado a pronunciarse sobre la reclamación formulada por el actor.

El silencio del legislador no ofrece ninguna pista. Cabría sostener la competencia del Ministerio de la Presidencia, en el que se encuadra la Secretaría de Estado de Asuntos Constitucionales y Parlamentarios, con una Dirección General de Relaciones con las Cortes [ artículo 11.1.a) del Real Decreto 438/2008, de 14 de abril, por el que se aprueba la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales (BOE de 16 de abril)], pues al fin y al cabo el Defensor del Pueblo es un alto comisionado de las cámaras legislativas ( artículo 54 de la Constitución ), teniendo sus servidores la condición de personal de las Cortes Generales y siendo la dotación económica precisa para su funcionamiento una partida de los presupuestos de las mismas ( artículos 35.1 y 37 de la Ley Orgánica 3/1981 ).

Así lo autorizaría el artículo 142.2 de la Ley 30/1992, donde, tratándose de procedimientos de responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, la competencia se atribuye al ministro respectivo, admitiéndose únicamente la competencia del Consejo de Ministros cuando así lo disponga una ley. No obstante, esta norma, prevista para los supuestos de responsabilidad expresamente regulados por el legislador, no resulta operativa para un caso, como el actual, en el que existe un vacío normativo.

El Defensor del Pueblo, vinculado, como acabamos de ver, con las Cortes Generales, no sólo por su condición de comisionado o delegado suyo, sino en razón de sus medios personales y económicos, se resiste a ser adscrito, a los efectos que nos ocupa, a un departamento ministerial en particular. En esta encrucijada, parece lógico considerar que las reclamaciones se resuelvan por el órgano que personifica el poder ejecutivo en su máximo rango, por dos razones. La primera reside en que tal solución, la del Consejo de Ministros, es la que ha adoptado esta Sala en el caso de la responsabilidad del Estado por actos normativos del poder legislativo estatal. En efecto, hemos declarado repetidamente [por todas, sentencias de 8 de enero de 1998 (recurso 310/95, FJ 2.º) y 20 de abril de 2007 (recurso 6289/02, FJ 3.º )] que en tales supuestos, por tratarse de una responsabilidad resultante de una actividad que no puede atribuirse a ningún ministerio en concreto, corresponde pronunciarse al Consejo de Ministros como órgano que encarna al mayor nivel las tareas de gobierno. Razones de parecida sustancia aconsejan adoptar aquí idéntica solución, ya que se reclama la responsabilidad por los actos de un órgano constitucional del Estado sobre la que no existe una previsión legal expresa, no siendo posible residenciarla en un ramo específico.

La segunda razón, que abunda en la primera, atiende al vínculo estrecho que el Defensor del Pueblo mantiene con las cámaras legislativas, en cuyo nombre actúa y de cuyo presupuesto participa, teniendo su personal la condición de servidores de aquellas, por lo que, si ante productos de las mismas (los actos legislativos) la jurisprudencia ha residenciado la decisión sobre la existencia de responsabilidad en el Consejo de Ministros, parece coherente situarla en el mismo órgano tratándose de los daños derivados de la actividad de una institución tan estrechamente ligada a las Cortes Generales.

C) En suma, el Estado queda obligado a reparar las lesiones antijurídicas que los ciudadanos sufran en su patrimonio como consecuencia del funcionamiento de la Oficina del Defensor del Pueblo, responsabilidad que corresponde declarar y, en su caso, cuantificar y hacer efectiva al Consejo de Ministros, con la eventual revisión por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional competente para controlar la actividad del Gobierno [ artículo 12.1.a) de la Ley 29/1998 ].

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CONCEPTO Y REQUISITOS PARA SOLICITAR INDEMNIZACION POR ACOSO LABORAL O MOBBING

CONCEPTO Y REQUISITOS PARA EL MOBBING O ACOSO LABORAL:

Siguiendo el concepto jurídico de mobbing, aceptado ya en múltiples sentencias (,S.J.S. n°2 de Girona de 17-9-02, S.J.S. n°12 de Barcelona de 16-12-02, S.J.S. n°7 de Murcia de 7-3-03, S.J.S. n°3 de Santa Cruz de Tenerife de 31-3-03,...) por mobbing se entiende aquella presión laboral tendente a la autoeliminación de un trabajador mediante su denigración.

Analizando esta terminología, en sus requisitos conceptuales, puede decirse lo siguiente:

1.- Presión: Para que podamos hablar de mobbing, es necesario que se ejerza una presión, y que la víctima sienta esa presión.

-Por presión se entiende toda conducta que desde un punto de vista objetivo puede ser percibida como un ataque. Es irrelevante a efectos de afirmar, la existencia de presión que ésta haya llegado a generar o no, bajas laborales en la víctima, u otros estigmas, pues ello tiene aquí un carácter accesorio; tiene importancia y mucha, para otras vertientes del problema como es la prueba, o la cuantificación de la indemnización resarcitoria, pero no para afirmar que ha existido un ataque a la persona. Si ha existido dicho ataque sobre la víctima -y se reúnen el resto de los requisitos que se analizan a continuación-, se habrá producido una presión laboral tendenciosa.

-La contundencia semántica anterior; obliga así a descartar supuestos de roces laborales que por su nimiedad, no pueden ser aquí incardinados; la presión requiere un comportamiento severo, con peso específico propio, y por ende una simple broma -incluso de mal gusto- no quedaría aquí incluida.

- Tampoco quedarían incluidos los supuestos que podríamos denominar de presión frustrada o en grado de tentativa, en los que el sujeto destinatario -por los motivos que sean- no llega a sentir la misma. El mobbing exige una víctima, un presionado, porque si éste no existe, lo único que tendremos será un comportamiento malintencionado, o maledicente por parte del sujeto activo, pero no una presión.

-La presión puede ser explícita o implícita. Tanto si ésta se produce mediante malas palabras, como si se produce mediante miradas, risas, o "dándose la vuelta", estamos ante una presión, y en este sentido no se debe olvidar que una de las formas más efectivas del mobbing, es hacer el vacío a la víctima.

- La presión normalmente es sin contacto físico, pero también puede darse el caso de que sea con contacto físico. Actitudes repetidas de un trabajador sobre otro, como puede ser el estirón de orejas respecto a quien es objeto de mofa por las mismas, el pisotón o la "colleja" diaria a quien se le dice que está siempre en medio, u otras conductas similares, entran de lleno en lo que es presión, y por lo tanto pueden dar lugar a mobbing. El mobbing físico existe, y tiene, que estar previsto en la normativa, y en la mente del jurista.

2.- Laboral: La presión sufrida debe ser consecuencia de la actividad laboral que se lleva a cabo, entendida en sentido amplio (trabajadores por cuenta ajena, funcionarios, estatutarios), y en el lugar de trabajo.

-Que sea consecuencia de la actividad laboral, implica que sea cometida por miembros de la empresa, entendida ésta en sentido amplio, es decir, por personas que dependan funcionalmente de la empresa, aunque orgánicamente dependan de otra entidad. El ejemplo a tener en cuenta en este sentido es el de los trabajadores de empresas de trabajo temporal; éstos, en el desempeño de su trabajo dependen de la empresa usuaria, y en esa situación pueden y deben ser objeto de control al respecto por ella.

Pero también el supuesto de trabajadores de otras empresas con las que se presta servicios, pues siempre que la empresa de la víctima tenga capacidad de reacción; se le exigirá ésta al amparo del deber de preservación de la integridad física de los trabajadores (art.4-2-d ET) y del deber de preservación de su intimidad y consideración debida a su dignidad (art.4-2-e ET).

-Que la presión se realice en el lugar trabajo supone un límite geográfico a su comisión. La razón de ser de ello radica, en que fuera de la empresa la persona tiene una mayor libertad, tanto de reacción, corno para su elusión; pero también, en que fuera del lugar de trabajo -fuera del ámbito de organización y dirección- , la capacidad de supervisión empresarial y reacción, disminuye drásticamente.

3.- Tendenciosa: Es sin duda el requisito más importante; es el requisito que adjetiva toda la expresión; y es el requisito que conceptúa más nítidamente, cuál es el problema al que nos enfrentamos: la no admisibilidad por la conciencia social de dicha presión laboral.

La tendenciosidad, tanto en su vertiente finalista, como en su vertiente de comportamiento abyecto, se convierte en la columna vertebral del mobbing.

Tendenciosidad en su acepción finalista. significa que la presión laboral "tiende a" o dicho de otra forma, que responde a un Plan.

Dicho plan, puede ser explícito o implícito. Es decir habrá casos en los que el mismo sea manifestado al sujeto pasivo mediante frases como 'Te voy a hacer la vida imposible", "si no te vas, te arrepentirás", etc. En estos casos tenemos la constatación expresa de que existe un plan que responde a una finalidad manifestada. Pero ello no siempre es así; en ocasiones la víctima no es comunicada de dicha finalidad, sino que ve un cambio de actitud cuyo origen desconoce o simplemente intuye, pero sobre el que nadie le da certeza. El carácter explícito o implícito de dicho plan, es indiferente, pues lo relevante es su existencia. Obviamente que ante una transmisión pública de dicho ardid, la víctima tendrá la constatación de lo que sospechaba, y 'puede conseguir más fácilmente algún tipo de prueba para su acreditación posterior. Pero insisto, aunque no sea así, la existencia de un plan, o en otras palabras la existencia de un comportamiento alineado en un plan de sistemático hostigamiento, será una cuestión de prueba, y como tal, el Juez la apreciará ponderando la totalidad de los indicios probatorios de mobbing que se le presenten, con lo que la existencia del mismo siempre será una conclusión y no una premisa.

Dicho plan requiere de una permanencia en el tiempo. Para que se pueda hablar de un comportamiento "tendente a", es necesario que tales manifestaciones de voluntad se repitan a lo largo de un período, pues de lo contrario estaríamos ante un hecho puntual y no ante una, situación de mobbing.

En este punto me parece importante rechazar de forma franca la exigencia temporal de uno de los pioneros en la divulgación del mobbing, Heinz Leymann. Para el profesor Leymann, y así ha sido transcrito por muchos de quienes han tratado el mobbing, para que éste exista es necesario que se trate de una conducta que se repita de forma sistemática y recurrente -al menos una vez por semana y durante un tiempo prolongado -más de seis meses-. Considero, además de que no existiría ningún caso de mobbing prácticamente por su gran dificultad probatoria ante los Tribunales, que dicha exigencia temporal es arbitraria e, injustificada. Arbitraria porque es un plazo de tiempo que no responde a razonamiento alguno, o acaso dicha conducta de acoso psíquico deja de ser mobbing, por el hecho de que durante una semana la víctima haya dejado de ser el punto de atención de los hostigadores, o porque dicho comportamiento sólo haya perdurado cinco meses -seguramente por no haber aguantado más la víctima-. La respuesta, es única. Pero además de arbitraria, es injustificada respecto a la víctima; ¿por qué debemos obligar al sujeto pasivo que aguante tanto tiempo para poder decir que hay mobbing y consecuentemente sancionarlo? ¿Hasta qué punto esta concepción no llega a ser finalmente cómplice de la situación que se genera por haber impedido la labor preventiva? En fin, una cosa es que se lleguen a apreciar casos especialmente graves o finales de mobbing, y otra cosa es decir que hasta que no se llega a ese punto, no estamos ante una situación de mobbing. La presión laboral tendenciosa se produce tras un cierto tiempo que requiere todo plan, pero sin necesidad de un tiempo concreto.

Dicho plan precisa de una reiteración de comportamientos. Ya se ha expresado que una de las diferencias entre el conflicto laboral simple y el mobbing, es que el primero es puntual y el segundo reiterado; y que por otro lado se rechazan exigencias numéricas de justificación nunca explicadas, como que el mismo se lleve a cabo, al menos una vez por semana. La reiteración de comportamientos no es mas que la consecuencia lógica de un plan, de un actitud tendente a un resultado, pero será en el caso concreto, y sólo en él, donde se analizará esa reiteración de comportamientos como evidenciadores de dicho fin.

Dicho plan evidencia que el mobbing es doloso. El mobbing es un conjunto de comportamientos destinados a un fin, y esos comportamientos se realizan consciente y voluntariamente. Independiente de que su origen sea accidental o empresarialmente ordenado, iniciado éste, nos encontramos ante un comportamiento reiterado, sistematizado, del que es consciente el sujeto activo, y que pese a ello lo mantiene voluntariamente. Otra cosa es que el sujeto activo no crea que esté haciendo nada ilegal, sino ejerciendo su trabajo de forma diligente; pero esta creencia, que por otro lado es muy frecuente, no exonera que tal conducta, precisamente por ser finalista, se realice de forma consciente y voluntariamente, es decir, de forma dolosa.

- Tendenciosidad en su vertiente de comportamiento abyecto significa que no es admisible por la conciencia social el resultado que se busca con dicha presión laboral.

Desbriznar los supuestos en los que concurre tal comportamiento tendencioso, de aquellos otros en los que no concurre, obliga a profundizar en el objeto final del mobbing.

Para muchos autores lo que 'se pretende con el mobbing es provocar el vacío al trabajador, en la idea de que no lo resistirá psicológicamente y así se marchará de la empresa. A mi modo de ver, hacer el vacío al trabajador es una de las formas más eficaces de medrar la autoestima de todo ser humano, que por definición es un ser sociable y necesita de sus sermejantes. Lo que ocurre es que el vacío es un comportamiento tendencioso que se da claramente en. el mobbing horizontal -el que se da entre trabajadores- e incluso en el ascendente -eI que se acomete por los inferiores respecto a un superior no aceptado-, pero es más difícil de ver, cuando la presión laboral tendenciosa es descendente. En estos casos, el hostigamiento del jefe al trabajador (broncas desmedidas, rigideces injustificables, tareas vacuas para la empresa...), no suele ser fruto del vacío precisamente, y además la víctima suele tener el apoyo "in off' de sus compañeros de trabajo; el sujeto pasivo no está afecto a un vacío, y sin embargo no hay duda de que puede estar siendo objeto de una presión laboral tendenciosa.

Para otros autores lo tendencioso del mobbing es que busca dañar la salud psicológica del trabajador; una vez más estamos muy cerca de qué es la tendenciosidad, pero en puridad el mobbing no busca el daño por el daño, busca que ese daño genere un resultado.

Existen otros pronunciamientos, pero a mi modo de ver, la esencia del mobbing, la tendenciosidad de este comportamiento abyecto, es la búsqueda de la autoeliminación del trabajador (abandono laboral o en su defecto la baja médica) mediante su denigración. Este elemento teleológico, me parece fundamental tenerlo siempre presente en toda definición de mobbing, pues si algo caracteriza a éste es el objetivo: que la persona se elimine laboralmente, mediante su ataque psicológico. De aquí se extrae; que el repudio por parte de la conciencia social laboral, deriva de dos vías: por buscar la autoeliminación de un trabajador, como por realizarlo mediante su denigración laboral.

- La búsqueda de la autoeliminación laboral es su aspecto esencial, su "FIN", y es especialmente repugnante para la moral social colectiva, tanto por las consecuencias que tiene para la víctima, como por su cobardía. En lugar de plantear el conflicto de forma que se resuelva con las reglas laborales vigentes (indemnización por despido improcedente, acuerdo pactado para la extinción de la relación laboral, ..., etc), se busca alcanzar un acto unilateral del adversario, con la obvia pretensión de sortear su amparo legal. Una vez que es el propio sujeto pasivo de la presión, quien solicita el abandono del puesto de trabajo -definitivo o médico- , el objetivo se ha cumplido, y el fraude a la ley se ha consumado.

- La utilización de la denigración laboral, es la herramienta o "MECANISMO" para alcanzar el objetivo antedicho. El concepto de denigración laboral es más amplio que la referencia supraescrita del vacío laboral, pues entiendo que comprende mejor todos los supuestos posibles de tendenciosidad, -los cuales no siempre pasan por el mecanismo del vacío laboral. A su vez la utilización de la denigración laboral, es una acepción que se queda en la esfera laboral, con lo que también me parece más ajustada que las referencias a la patología de la víctima (búsqueda del daño psicológico)-, la cual puede llegar a producirse o no.

La denigración laboral es aquel comportamiento que se lleva a cabo en el trabajo, sin respetar la integridad moral; esto es, sin respetar el derecho que tiene todo trabajador a recibir un trato acorde con ,su condición de ser humano social, libre y digno (S.TC 215/94). En consecuencia, la denigración laboral o trato degradante en el trabajo, es aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso, su resistencia física o moral (S.2aTS de fecha 29-8-98).

Resumiendo todo Io anterior en una sola frase, esta sería: Mobbing es la presión laboral tendente a la autoeliminación de un trabajador mediante su denigración.

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EL BAREMO DE ACCIDENTES DE TRAFICO NO ES DE OBLIGADA APLICACION EN LOS ACCIDENTES AEREOS SEGUN EL TS

Según el Tribunal Supremo, en los casos de responsabilidad patrimonial de la administración derivada de un accidente aéreo militar, no es de obligada aplicación el baremo sobre responsabilidad civil derivada de accidentes de circulación.

La sentencia del TS de 18 de septiembre de 2009 (recurso 604/2007), estima parcialmente el recurso contencioso administrativo promovido frente a acuerdo del Consejo de Ministros reconociendo una indemnización por concepto de responsabilidad patrimonial, derivada de un accidente aéreo militar, en el sentido de elevar su cuantía. Considera la Sala que debe darse prevalencia a los informes psicológicos emitidos a instancia de parte, señalando que el baremo sobre responsabilidad civil derivada de accidentes de circulación, tiene un simple valor referencial u orientativo que requiere su adaptación al caso concreto; previsto para determinar la responsabilidad civil derivada de accidentes de circulación de vehículos a motor, mal cabe su aplicación o al menos sin correcciones al supuesto examinado, en el extremo relativo a la indemnización de las secuelas del recurrente.

Es de indicar que la Sala 3ª del TS con reiteración viene proclamando que, si bien la utilización de los baremos sobre responsabilidad civil derivada de accidentes de circulación puede ser admisible, tienen un carácter orientativo y no vinculante, por lo que su aplicación requiere una adaptación al caso concreto de que se trate (sentencias de 2 de marzo de 2009 -recurso de casación 6180/2004-; de 2 de diciembre de 2.008 -recurso de casación 6180/2004- y de 10 de abril de 2.008 -recurso de casación 7045/2003 -, entre otras muchas).

Y es conveniente indicarlo, pues con independencia de la naturaleza dolosa que el recurrente atribuye a la conducta originadora de los perjuicios causados, por cierto sin reparar en que tal valoración corresponde a la jurisdicción penal cuyo pronunciamiento al respecto no consta, nada cabe objetar a su alegación relativa al carácter referencial del baremo que se aplica en la resolución administrativa impugnada. En sentencia del TS de 9 de junio de 2009 (recurso de casación 1822/2005 ), la Sala 3ª decía que "la cuantificación de la indemnización, cuya insuficiencia se denuncia por la recurrente y que ha de calcularse con arreglo a los criterios establecidos en el art. 141 de la Ley 30/92, como señala la sentencia de 25 de noviembre de 2004, debe cubrir todos los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la reparación integral de los mismos, y con ello la indemnidad del derecho subjetivo o del interés lesionado, o como señala la sentencia de 6 de noviembre de 1998, "la aplicación del principio de la reparación integral implica que la misma comprende, dentro del ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración, los daños alegados y probados por el perjudicado, lo que supone la inclusión de los intereses económicos valuables, partiendo de reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, las sentencias de 7 de octubre y 4 de diciembre de 1980, 14 de abril y 13 de octubre de 1981, 12 de mayo y 16 de julio de 1982, 16 de septiembre de 1983, 10 de junio, 12 y 22 de noviembre de 1985 )", que "Ello incluye la reparación del daño moral, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo (S.S. del T.S. de 20 de julio de 1996, 26 de abril y 5 de julio de 1997 y 20 de enero de 1998, citadas por la de 18 de octubre de 2000 ), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso", que "A la hora de efectuar la valoración, como señala la sentencia de 10 de abril de 2008, "la Jurisprudencia (SSTS 20 de octubre de 1987; 15 de abril de 1988 ó 5 de abril y 1 de diciembre de 1989) ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la STS 3 de enero de 1990, derive de una "apreciación racional aunque no matemática" pues, como refiere la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 27 de noviembre de 1993, se "carece de parámetros o módulos objetivos", debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo, como hace la S 23 de febrero de 1988, "las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas" en una suma dineraria. La STS de fecha 19 de julio de 1997 habla de la existencia de un innegable "componente subjetivo en la determinación de los daños morales", y que "En todo caso, cabe convenir que la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, pero siempre y cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial, sin perjuicio, claro está, de la incidencia que debe tener la existencia de precedentes jurisprudenciales aplicables al caso concreto.

Por tanto, el baremo de accidentes de tráfico, en los temas de accidentes aéreos, de conformidad con reiterada jurisprudencia, tiene un simple valor referencial u orientativo que requiere su adaptación al caso concreto. Previsto para determinar la responsabilidad civil derivada de accidentes de circulación de vehículos a motor, mal cabe su aplicación o al menos sin correcciones al caso de autos, en el extremo relativo a la indemnización de las secuelas de los que sufren un accidente aéreo.

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LA INDEMNIZACION DEL LUCRO CESANTE SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

LA INDEMNIZACION DEL LUCRO CESANTE SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO:

La Sala 1ª del Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 5 de junio de 2008, tiene declarado que la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción genérica del art. 1106 CC (La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor), sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes (Sentencias de 17 de noviembre de 1954, de 6 de mayo de 1960, de 30 de diciembre de 1977, mencionadas en la de 30 de octubre de 2007 (Recurso 5049/2000)). Define qué ha de entenderse por lucro cesante la Sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2003 -reiterada en la de 30 de octubre de 2007-, al considerar que "a diferencia del daño emergente, daño real y efectivo, el lucro cesante se apoya en la presunción de como se habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso; y añade esta sentencia que el fundamento de la indemnización de lucro cesante ha de verse en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, lo que exige, como dice el art. 1106, que se le indemnice también la ganancia dejada de obtener". Y la sentencia de 8 de julio de 1996 señala "que las ganancias que pueden reclamarse son aquellas en que concurre similitud suficiente para ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación o su certeza efectiva, siempre que se acredite la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo, con relación a la pérdida del provecho económico".

El Tribunal Supremo tiene reiteradamente establecido (STS de 7-6-98 y 5-11-98, entre otras), que el lucro cesante tiene una significación económica; trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto éste distinto del correspondiente a daños materiales, cuya indemnización debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado. El lucro cesante , como el daño emergente, debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido; no incluyéndose los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna, añadiéndose que las ganancias que puedan reclamarse son aquellas en las que concurren verosimilitud de entidad suficiente para poder ser consideradas como probables. Por ello, la Jurisprudencia ha destacado la prudencia rigorista e incluso el criterio restrictivo para apreciar el lucro cesante. En sentencia de 29-12-00 el Alto Tribunal determinó que para la exigencia del lucro cesante es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes. El lucro cesante o ganancia frustrada ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios, orientándose nuestra jurisprudencia en un prudente sentido restrictivo de la estimación del lucro cesante , declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, por lo que esas pretendidas ganancias han de ser acreditadas y probadas mediante la justificación de la realidad de tal lucro cesante , resaltándose la apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de probar con rigor, (STS de 17-12-90, 30-11-93 , 29-9-94, 8-6-96 y la ya citada de 29-12-2000 ).

En relación al lucro cesante la STS de 12 de noviembre de 2003 reitera que: "Dice la sentencia de 5 de noviembre de 1998 que "el lucro cesante tiene una significación económica; se trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daños materiales (así, sentencia de 10 de mayo de 1993), cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado (así, sentencias de 21 de octubre de 1987 y 29 de septiembre de 1994). El lucro cesante, como el daño emergente, de no ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios cubiertos, concretos y acreditados que el percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna.

Por ello, la Sala 1ª del TS ha destacado la prudencia rigorista (así sentencia de 30 de junio de 1993) o incluso el criterio restrictivo (así sentencia de 30 de noviembre de 1993) para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo, que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión (así, sentencias de 8 de julio de 1996 EDJ1996/3549 y 21 de octubre de 1996 EDJ1996/6432 )".

El lucro cesante abarca a todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia, perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, tanto en la esfera contractual como en la extracontractual. La Jurisprudencia se ha orientado en esta materia con un prudente criterio restrictivo, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas. En tal sentido, dice la sentencia de 24 de abril de 1.997 que la integración del "lucrum cessans", como elemento de indemnización, no permite incluir eventos de futuro no acreditados, rayanos en los conocidos "sueños de ganancia", ni referirse sólo a acontecimientos reales o de indiscutible dación, sino que, en una posición intermedia, se requiere que los eventos determinantes de una aportación de medios o recursos truncados por la realización del ilícito obtengan la prueba indiscutible de que generarán ese monto económico, al cual, ya totalmente predeterminado, sólo le falta su real materialización. De lo acabado de mencionar resulta que el reconocimiento del lucro cesante se encuentra supeditado al acreditamiento de factores y circunstancias reveladoras de que el ilícito ha motivado la no obtención de ganancias relacionadas causalmente con tal hecho con las correspondientes consecuencias patrimoniales negativas para el perjudicado. Según se expresa en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.998 la indemnización de daños y perjuicios comprende las ganancias frustradas o lucro cesante que, con cierta probabilidad, fueran de esperar en el desarrollo normal de las circunstancias del caso, buscando un punto de vista objetivo que obliga a una interpretación restrictiva y excluyendo lo meramente dudoso, contingente o basado en meras esperanzas, añadiendo la Sentencia del mismo Tribunal de 29 de diciembre de 2000 que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas, que no han de ser dudosas y contingentes".

- PRUEBA: La petición de lucro cesante, es una obligación indemnizatoria derivada del incumplimiento de la obligación principal, artículo 1101 del Código Civil, en relación con el artículo 1106 del mismo texto legal. Para ello es preciso que el perjudicado acredite la realidad de los daños y perjuicios y que estos tengan su nexo causal con el incumplimiento de sus obligaciones por el demandado. Deben ser perjuicios ciertos y probados por lo que a tenor del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil incumbe su prueba a las partes que los alega, debiendo soportar la falta de prueba la parte obligada a ello. Así el apelante reclamó los daños y perjuicios pero no probó la realidad de los mismos y consiguiente nexo causal con la acción del demandado.

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LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION SANITARIA POR DAÑOS AL FETO POR RETRAZO EN LA PRACTICA DE UNA CESAREA

A) INTRODUCCION: La Sala 3ª del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de diciembre de 2007, estima que ha lugar al recurso de casación, casa y revoca la sentencia de la AN impugnada y, en su lugar, declara el derecho de los recurrentes a ser indemnizados por la Administración recurrida en concepto de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios sanitarios, toda vez que una valoración lógica y razonable de la prueba pone de manifiesto que no se adoptaron oportunamente las medidas que la situación aconsejaba, habiéndose producido una demora en la práctica de la cesárea que, atendidas las circunstancias, debió llevarse a cabo con anterioridad, privando con ello a la paciente de la atención adecuada y de un medio que podía contribuir a un resultado satisfactorio de la prestación sanitaria.

Pues el Tribunal Supremo estima que lo que quiera que ocurriese para que el bienestar del feto se deteriorara ocurrió estando ya bajo la custodia de los servicios médico-sanitarios ya que la madre y el feto estaban en buen estado en el momento del ingreso hospitalario y estuvieron más de 29 horas ingresados antes del nacimiento.

B) HECHOS RECLAMADOS: Con fecha 3 de mayo de 2000, en nombre de su hija una mujer, se dirigió al INSALUD solicitando indemnización por la incapacidad temporal, secuelas, minusvalía, gastos y daños morales sufridos, alegando al efecto que el 23 de octubre de 1996, sobre las 9,30 horas, ingresó en el Servicio de Urgencias del Hospital Santa Cristina de Madrid, con pródromos de parto y rotura de bolsa en gestación de 37,3 semanas. Al día siguiente a las 14,20 horas, le fue practicado parto por cesárea, naciendo una niña de 3.100 kilogramos, señalando el Servicio de Neonatología en el informe de alta que la recién nacida procedía de parto por cesárea , detenido, con 35 horas de bolsa rota, con test de Apgar 5-4-7, hipotonía global, regular vitalidad, llanto débil, precisando reanimación profunda con intubación endotraqueal. El 6 de mayo de 1997, ante los problemas físicos que presentaba la niña, le fue practicado un TAC craneal en el Hospital del Niño Jesús, apreciándose lo que parece corresponder a una leucomalacia secundaria a un proceso anóxico perinatal. Señala que pese a la evidente necesidad de haber provocado el parto a la madre a las pocas horas de ingreso, la cesárea no se practicó hasta el día siguiente, 35 horas después de la rotura de bolsa y 29 horas después del ingreso hospitalario. Entiende que la negligente actuación médica tuvo como consecuencia una deficiente aportación de oxígeno al feto que provocó el síndrome de sufrimiento fetal con secuelas físicas y psíquicas, habiéndosele reconocido una minusvalía del 33% con dos años, por una hemipesia derecha por parálisis cerebral de etiología sufrimiento fetal perinatal, presentando dificultades para el lenguaje, teniendo que acudir regularmente a consultas de logopeda, presenta un patrón hemiparético leve en miembros inferiores con apoyo plantígrado sin realizar braceo automático acompañando la marcha, con el consiguiente perjuicio estético, sufre afectación severa en mano derecha, con una presión burda y poco funcional, estando incapacitada para coger objetos con esa mano, y padece un déficit de desarrollo psíquico.

Partiendo de que no se discute que la madre permaneció con la bolsa rota 35 horas antes de que fuese provocado el parto y tampoco que las lesiones cerebrales que padece la niña se deben a un proceso anóxico perinatal, la parte actora mantiene la tesis de que este proceso anóxico se causó como consecuencia de que la paciente permaneció durante un periodo de tiempo muy superior al establecido por la doctrina médica con la bolsa rota, sin que se procediese a la provocación del parto, invocando al efecto el informe pericial aportado por dicha parte, que llega a la conclusión de que ante una situación de parto lento con ruptura de bolsa debe procederse, lo más rápidamente posible, a provocar el parto para evitar que el feto sufra daños cerebrales y en ningún caso esta situación puede retrasarse más allá de, a lo sumo, 15 ó 20 horas desde la ruptura.

Por su parte el perito judicial concluye que el periodo de 35 horas en que la madre permaneció desde la rotura de membrana hasta la intervención es excesivo, considerando que la intervención no se debería haber practicado más allá de las 12 ó 14 horas desde la rotura de la bolsa, señalando en su ratificación que las secuelas que padece la niña son consecuencia de un mal y deficiente funcionamiento de los servicios públicos del Hospital Santa Cristina de Madrid.

C) CUANDO CABE RECURSO DE CASACION: Al respecto es jurisprudencia constante del TS, que la interpretación de la voluntad manifestada en los dictámenes, en los informes y en los documentos obrantes en las actuaciones judiciales y en el expediente administrativo, es una labor que corresponde a la Sala de instancia y la revisión que de esa previa valoración de la prueba en su conjunto hace el Tribunal a quo, no tiene cabida objetiva en sede casacional después de la Ley 10/92, de 30 de abril, pues como ha reiterado la jurisprudencia de este Tribunal (en sentencias de 25 de enero, 8 y 26 de mayo, 2 de diciembre de 1989, 2 y 13 de marzo de 1990, 11 de marzo, 7 de mayo y 30 de julio de 1991, 7 y 20 de mayo de 1994 EDJ1994/4626 ), han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, siendo inadmisible la casación cuando se parte de conclusiones fácticas contrarias o distintas, pues la Sala de casación ha de atenerse a la resultancia probatoria apreciada por la sentencia de instancia.

La valoración de la prueba sólo es susceptible de revisión en casación en los concretos supuestos que la jurisprudencia señala, caso de que se alegue el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la incongruencia o falta de motivación de la sentencia; se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento que obliga al juzgador a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica (vgr., sentencia de 21 de diciembre de 1999).

D) Esta última vía es la que se invoca por la parte en este recurso, invocando la parte la infracción de las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC), que impide las valoraciones que llegan a conclusiones ilógicas o irrazonables, planteamiento que en este caso resulta fundado, en cuanto justifica que la Sala de instancia no ha considerado en todo su contenido la prueba pericial aportada por la parte y practicada en el proceso, pues si bien realiza un contraste entre la misma y los informes que figuran en las actuaciones, en los términos que antes han sido transcritos, para concluir que no se ha demostrado suficientemente la existencia de mala praxis médica, ello supone no tomar en consideración las claras apreciaciones de tales peritos sobre el excesivo tiempo transcurrido hasta que se adoptó la decisión de proceder al alumbramiento mediante cesárea , señalando el Médico Forense informante que "la rotura prematura o precoz no interfiere seriamente el proceso de dilatación, pero sí es un elemento altamente desfavorable que ensombrece el pronóstico del parto especialmente en mujeres de más de 30 años, como fue el caso de Dª Marisol y de ahí que fuese ingresada en la Unidad de Alto Riesgo", y si bien señala que nadie ha podido fijar las características para considerar un parto como lento, sí existen unos parámetros horarios manejados por los distintos autores, fijando un mínimo que para las multíparas coinciden en unas 10 horas, razona que sobrepasadas las horas de un parto que pudiera ser lento y llegada la detención del mismo, debe instaurarse una profilaxis eficaz, que la niña nació con un test de Apgar bajo, regular vitalidad, llanto débil y precisó de reanimación profunda con intubación, es decir, era un feto deprimido, que debería haberse evitado por la simple decisión de terminar el parto mucho antes, mediante la intervención obstétrica, que se realizó, pero tardíamente, y concluye que habiendo estado ingresada la madre desde las 9,30 horas del día 23-10-96 y realizado la cesárea a las 14,20 horas del día siguiente, no se llevó a cabo a su debido tiempo, por lo que siendo correctos los actos médicos realizados, el largo tiempo que permaneció en la situación de parto prolongado hasta que se produjo la paralización del mismo convirtiéndose en parto detenido, motivó el sufrimiento fetal reseñado y con él la hemiparexia que padece por anoxia isquémica y la lesión cerebral.

Por su parte el perito procesal D. Plácido, señala que nos encontramos ante un parto lento con bolsa rota, que esta rotura es una complicación obstétrica que sucede al menos en un 10% de los embarazos, lo que implica un aumento del riesgo perinatal y materno, y si bien reconoce que no existe una aptitud estándar ni protocolizada, indica que en gestaciones de 36 semanas o más un test de Bishop inferior a 5 como es el caso valorado, se recomienda esperar 12 horas hasta ver si se desencadena de forma espontánea el parto, tras lo cual se puede indicar la inducción. En este caso nos encontramos con una mujer con rotura de membranas sobre las seis de la mañana del día 23-10-1996, con antecedentes de cesárea anterior, que presenta ausencia de trabajo de parto, que transcurridas más de 12 horas sigue sin trabajo de parto, sin que se proceda a inducir el mismo, informándose que a las 23,45 horas no presentaba progresión alguna respecto del momento de entrada, habiendo transcurrido desde la rotura de la membrana 19 horas, lo que le lleva a apreciar la excesiva lentitud en la toma de decisiones, razona que la situación podía haber sido considerada con anterioridad a las 35 horas de rotura de membranas, que la niña presentó una anoxia isquémica perinatal y en cuanto a la afirmación de la Dra. Estela , al considerar que el periodo perinatal abarca desde la 28 semana hasta el 7º día de vida y que el déficit de oxigenación debió producirse en cualquier momento de este periodo excepto en el parto, por la ausencia de pruebas de hipoxia, entiende que es una contradicción en sí misma, "ya que es en el momento del parto hacía momentos anteriores; ya que desde que nace la niña se realiza la intubación endotraqueal, lo que nos indica que tenemos que referirnos a las posibles causas que actúan con anterioridad". Concluye el perito en el acto de ratificación y aclaraciones, que las secuelas que padece la niña son consecuencia de un mal y deficiente funcionamiento de los servicios hospitalarios, ya que existe lentitud en la toma de decisiones.

E) Pues bien tales apreciaciones ponen de manifiesto una clara demora en la adopción de las medidas terapéuticas adecuadas al caso, que no se desvirtúa por los demás informes examinados en la instancia, que tratan de justificar la postura adoptada y la ausencia de hipoxia durante el parto según los controles realizados, pero no contradicen fundadamente ese concreto aspecto de la excesiva demora en la solución del mismo, antes al contrario, el informe del Jefe del Servicio de Obstetricia y Ginecología del Hospital Santa Cristina, viene a confirmar que a las 23,45 horas del día 23-10-1996 la situación era la misma que al momento del ingreso de la madre por la mañana, habiendo transcurrido, según señala el perito judicial, 19 horas desde la rotura de aguas y más de 12 horas desde el ingreso, que se efectuó en la Unidad de Alto Riesgo, lo que indica una valoración de la situación.

Por otra parte, en el mismo informe del Hospital se dice que es imposible determinar con exactitud cuando comienza la fase latente del parto y no debe ser confundido con la rotura prematura de membranas, ya que, si bien este hecho suele desencadenar la fase latente, son independientes, y sitúa el inicio de dicha fase alrededor de las 1,30 horas y su final a las 5,45 horas en que persiste la dilatación de 3 centímetros, localizando el inicio de la fase activa alrededor de las 7 horas, siendo que previamente señala que la fase de latencia se sitúa hasta alcanzar los 3 cm., lo que según el propio informe tuvo lugar a las 4 horas. Por otra parte, señala que se habla de fase activa prolongada cuando el progreso de la dilatación sea menor a 1,2 cm. por hora, reflejándose en el informe que a las 11,55 del día 24 la dilatación era de 8 cms., con lo que había progresado cinco centímetros en siete horas y un cm. desde las 4 hasta las 7,30 horas, lo que no se corresponde con la dinámica regular a que se refiere el mismo.

En estas circunstancias ha de concluirse que una valoración lógica y razonable de dichos informe pone de manifiesto que no se adoptaron oportunamente las medidas que situación aconsejaba, habiéndose producido una demora en la práctica de la cesárea que atendidas las circunstancias debió llevarse a cabo con anterioridad, privando con ello a la paciente de la atención adecuada y de un medio que podía contribuir a un resultado satisfactorio de la prestación sanitaria demandada, por lo que no puede considerarse lógica ni conforme a las reglas de la sana crítica la valoración de la prueba efectuada en la instancia, que al no considerar tal demora llega a un resultado contrario al que razonablemente y según se ha expuesto se desprende de tales elementos de prueba.

F) Por otra parte, ha de tenerse en cuenta igualmente la constante jurisprudencia (Ss. 3-10-2000, 21- 12-2001, 10-5-2005 y 16-5-2005, entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Pero cuando ello no sucede y, como en este caso por demora en el tiempo, no se hace uso adecuado de los medios al alcance de los profesionales sanitarios para atender la situación planteada, ha de entenderse que el perjuicio finalmente causado responde a tales deficiencias en la prestación sanitaria y que ese daño cuya reparación se pretende, resulta antijurídico al no existir un deber de soportarlo por parte de la recurrente, dado que la actuación médica no se ajustó a las condiciones y empleo de medios de los que podía disponerse y que las circunstancias del caso requerían. Por lo que ha de concluirse, en contra de lo apreciado por la Sala de instancia, que concurren los requisitos exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria demandada y el derecho de los perjudicados a la correspondiente indemnización de los daños y perjuicios sufridos. En consecuencia también el segundo motivo de casación debe ser estimado.

G) La estimación de dichos motivos determina que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción, haya de resolverse lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, que en este caso supone el reconocimiento de la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, dado que, como se ha expuesto, concurren los requisitos establecidos al efecto y concretamente los que se habían cuestionado en la instancia, por lo que procede fijar la correspondiente indemnización, por los daños y perjuicios sufridos por la menor y cuya reparación reclaman sus padres como representantes legales, para cuya cuantificación ha de estarse a las previsiones del art. 141.2 y 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en este caso, teniendo en cuenta las secuelas y alcance de la minusvalía que padece la menor, las consiguientes limitaciones en el desarrollo de su vida habitual y sus circunstancias personales, entiende la Sala que resulta prudente la cantidad solicitada de 260.000 euros en la que se fija la indemnización, que comprende todos los daños físicos y morales.

Tal cantidad deberá actualizarse aplicando los índices de precios al consumo establecidos por el Instituto Nacional de Estadística desde la reclamación a la Administración de 3 de mayo de 2000 hasta la notificación de la sentencia de instancia, cantidad actualizada que devengará desde esta última fecha el interés legal establecido en el art. 106.2 de la Ley de la Jurisdicción

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LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL POR RETRASOS Y DILACIONES INDEBIDAS

Responsabilidad patrimonial del Tribunal Constitucional por haber incurrido en dilaciones indebidas.

A) Por sentencia del fecha veintiséis de Noviembre de dos mil nueve, la Sala 3ª del Tribunal Supremo, manifiesta que la responsabilidad patrimonial del Tribunal Constitucional por haber incurrido en dilaciones indebidas en una resolución dictada con ocasión de un recurso de amparo, por un lado, aborda la cuestión de si alcanza al TC el principio general de responsabilidad de todos los poderes públicos que proclama y garantiza el art. 9.3 CE; pues ese precepto deriva una garantía para el particular de ser resarcido por toda lesión que le haya causado una actuación, ello, a cargo del Estado, que es quien deber responder ante la situación aquí planteada. LO cual se recoge en el nuevo párrafo quinto del art. 139.5 LPAC 30/1992, párrafo que ha sido añadido por la Ley 13/2009 de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, y el cual dispone que "El Consejo de Ministros fijará el importe de las indemnizaciones que proceda abonar cuando el TC haya declarado, a instancia de parte interesada, la existencia de un funcionamiento anormal en la tramitación de los recursos de amparo o de las cuestiones de inconstitucionalidad. El procedimiento para fijar el importe de las indemnizaciones se tramitará por el Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado".

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B) La primera cuestión que resolvió el TS es si el principio general de responsabilidad de todos los poderes públicos que proclama y garantiza el artículo 9.3 CE alcanza o no al Tribunal Constitucional, por no haber sido desarrollado por el legislador ordinario este precepto en cuanto a dicho Tribunal y no resultar de aplicación lo dispuesto en el Título V del Libro III de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al no estar integrado el Tribunal Constitucional entre los órganos de la Administración de Justicia a que se refieren los preceptos contenidos en ese título. Conviene advertir que la postura del Ministerio Fiscal y del Abogado del Estado es contraria a la que ha defendido el Gobierno español ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) en los casos en que se ha reclamado ante él responsabilidad por retraso indebido en decisiones del Tribunal Constitucional, conforme al artículo 6.1 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante, el Convenio). Entonces (asuntos Caldas Ramírez de Arellano y Soto Sánchez), el Gobierno de España solicitó la inadmisibilidad de los recursos interpuestos por no haber agotado los recurrentes las vías de reclamación disponibles en la legislación interna, considerando que dichas vías eran precisamente las contenidas en los artículos 292 a 297 LOPJ. En tales casos el Gobierno de España no negó ante el TEDH lo que ahora niega el Abogado del Estado ante esta Sala: que pueda exigirse responsabilidad patrimonial a la Administración como consecuencia de dilaciones indebidas en que haya incurrido el Tribunal Constitucional, pese a que no haya una ley que expresamente desarrolle en el ámbito de ese Tribunal el mandato general establecido en el artículo 9.3 CE, ni cuestionó que la ausencia de esa regulación pudiera suplirse por la aplicación de lo dispuesto para el Poder Judicial en el Título V del Libro III LOPJ.

La Sala 3ª del TS no puede compartir la tesis que mantiene el Abogado del Estado en este proceso. El artículo 9.3 CE constitucionaliza unos principios generales del derecho, entre ellos el de la responsabilidad de los poderes públicos, que tienen una virtualidad inmediata en cuanto constituyen las bases sobre las que se estructura todo el sistema jurídico político que la Constitución diseña. Como todo principio general del derecho, el de responsabilidad de los poderes públicos despliega la triple funcionalidad de representar uno de los fundamentos del ordenamiento jurídico, servir como criterio orientador en la labor interpretativa y poder ser utilizado como fuente de derecho supletoria en caso de inexistencia o insuficiencia de la regulación legal.
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Del artículo 9.3 CE deriva una garantía para el particular de ser resarcido por toda lesión que le haya causado una actuación del Tribunal Constitucional que pueda considerarse irregular, pero en cambio de ese precepto constitucional no se deriva en modo alguno que la Administración pueda repetir contra un miembro de ese Tribunal si se considerase que la actuación del mismo pudiera calificarse como dolosa o gravemente culposa. Esta es una solución adoptada por el legislador al regular la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia, pero no es una consecuencia que se derive inevitablemente del artículo 9.3 CE (ni del 120, por lo que se refiere al Poder Judicial).

Por el contrario, sí deriva directamente del artículo 9.3 CE que el Estado debe responder por los daños que los particulares hayan sufrido como consecuencia de las dilaciones en que el Tribunal Constitucional haya incurrido al resolver algún recurso de amparo interpuesto por ellos, si esas dilaciones pueden calificarse como indebidas. Dicha calificación incluye el supuesto con toda evidencia dentro del concepto mas amplio del funcionamiento anormal de Tribunal Constitucional, como ha declarado el TEDH, entre otras, en su sentencia de 25 de noviembre de 2003, antes citada, (caso Soto Sánchez contra España), en interpretación del artículo 6.1 del Convenio, cuya doctrina debe tenerse en cuenta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.2 CE, en la interpretación del artículo 24 CE, cuyo contenido comprende el derecho a que la tutela judicial impetrada se conceda en un plazo razonable.

La Sala 3º del TS ha declarado en alguna ocasión (sentencia de 30 de noviembre de 1992, entre otras) que no puede construirse por los tribunales una responsabilidad de la Administración por acto legislativo partiendo del principio general de responsabilidad de los poderes públicos reconocido en el artículo 9.3 CE. Sin embargo, en otras (sentencias de 15, 25, 30 de septiembre, 7 de octubre, y 17 y 19 de noviembre de 1987 ) ha declarado que "consagrada en el artículo 9.3 de la Constitución la responsabilidad de los Poderes Públicos, sin excepción alguna, resulta evidente que cuando el acto de aplicación de una norma, aun procedente del Poder Legislativo, supone para sus destinatarios un sacrificio patrimonial que merezca el calificativo de especial, en comparación con el que puede derivarse para el resto de la colectividad, el principio constitucional de la igualdad ante las cargas públicas impone la obligación del Estado de asumir el resarcimiento de las ablaciones patrimoniales producidas por tal norma y el acto de su aplicación, salvo que la propia norma, por preferentes razones de interés público, excluya expresamente la indemnización". Por otra parte, aun sin citar expresamente el artículo 9.3 CE esta Sala ha declarado repetidamente y con diferentes matices según las circunstancias del caso, que la Administración del Estado es responsable por los daños sufridos por los particulares por actos de aplicación de leyes declaradas después inconstitucionales.

En todo caso la responsabilidad del Estado por actos del Poder Legislativo presenta perfiles propios, cuenta con la regulación derivada del artículo 139.3 LPAC y las decisiones de esta Sala al respecto no condicionan lo que antes hemos alcanzado respecto al recurso que ahora debemos resolver.

C) Determinada la posibilidad de exigir responsabilidad por daños antijurídicos causados por el Tribunal Constitucional, la segunda cuestión a resolver es qué órgano debe pronunciarse sobre la reclamación formulada.

El Tribunal Constitucional devolvió el expediente al Ministerio de Justicia, ante el que el recurrente había presentado su reclamación, argumentando que "el Tribunal Constitucional no cuenta con habilitación legal para conocer de la reclamación, de la que se nos ha dado traslado", y esta Sala comparte dicha decisión. El Tribunal Constitucional no tiene otras competencias que las que le atribuye el artículo 161 CE y 10 y 15 de su Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, entre las que no se encuentran las de dar respuesta a las reclamaciones por daños atribuidos a un funcionamiento anormal del mismo. El artículo 1.3. a) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, encomienda a los Juzgado y Tribunales de este orden jurisdiccional el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial sujetos al Derecho publico adoptados, entre otros, por los órganos competentes del Tribunal Constitucional, pero en modo alguno puede incluirse en esta categoría la decisión sobre peticiones de resarcimiento provocadas por la actuación del propio Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional no es competente para conocer de la reclamación que le remitió el Ministerio de Justicia y por ello su contestación a dicho Ministerio fue ajustada al ordenamiento jurídico. Por ello, debemos desestimar el recurso interpuesto, en cuanto al acuerdo del Vicesecretario General del Tribunal Constitucional de 18 de octubre de 2006 impugnado en este proceso.

Ni el Tribunal Constitucional tiene un régimen patrimonial que le permita asumir las consecuencias de los daños antijurídicos que pueda originar, ni el legislador le ha atribuido competencia para adoptar decisiones en tal sentido. Tratándose de un órgano constitucional la competencia para resolver la reclamación interpuesta debe situarse, sin género alguno de duda, en la Administración General del Estado como personificación de éste, aunque, dentro de ella, cabe plantearse si el órgano competente para resolver debe ser algún departamento ministerial o el Consejo de Ministros.

En ausencia de regulación legal cabría sostener la competencia del Ministerio de Justicia en atención a lo dispuesto en el artículo 142.2 LPAC que establece que cuando se trata de un procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado la competencia para su resolución corresponde al Ministro respectivo y sólo será competente el Consejo de Ministros si una Ley así lo dispone. Sin embargo, este precepto no resulta aplicable a la reclamación presentada por el recurrente puesto que se está refiriendo a los supuestos en los que la responsabilidad de la Administración está expresamente regulada por el legislador lo que no sucede en el presente caso.

Por otro lado, dada la imposibilidad de adscribir ni directa ni indirectamente el Tribunal Constitucional a algún departamento ministerial en concreto y en ausencia de regulación legal parece lógico considerar que las reclamaciones deber ser resueltas por el órgano que representa al Poder Ejecutivo a su máximo nivel, como hemos apreciado para decidir que precisamente el Consejo de Ministros es el órgano competente para resolver las reclamaciones por responsabilidad patrimonial del Estado por actos normativos del Poder Legislativo. En efecto, hemos declarado repetidamente (sentencias de 8 de enero de 1998 y 20 de abril de 2007, entre otras) que "... corresponde al Consejo de Ministros como órgano que encarna al mayor nivel el Poder Ejecutivo y por tratarse de una responsabilidad resultante no de una actividad de la Administración sino de un acto legislativo no atribuible a ningún departamento ministerial".

Esta ha sido la solución que ha adoptado el artículo noveno de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, que añade un apartado 5 al artículo 139 LPAC, con la siguiente redacción: "El Consejo de Ministros fijará el importe de las indemnizaciones que proceda abonar cuando el Tribunal Constitucional haya declarado, a instancia de parte interesada, la existencia de un funcionamiento anormal en la tramitación de los recursos de amparo o de las cuestiones de inconstitucionalidad. El procedimiento para fijar el importe de las indemnizaciones se tramitará por el Ministerio de Justicia, con audiencia del Consejo de Estado".

La decisión de atribuir al Consejo de Ministros la competencia para resolver las reclamaciones de responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de daños producidos por funcionamiento anormal del Tribunal Constitucional responde a una lícita opción del legislador (lo mismo que la de encomendar al Ministro de Justicia la instrucción del correspondiente procedimiento), que podría haber elegido otra distinta, como la que para el Poder Judicial establece el artículo 293.2 LOPJ. El riesgo de que la decisión del órgano competente para resolver comprometa la independencia de los magistrados del Tribunal Constitucional no tiene que ver con la jerarquía del órgano que resuelve sino con la existencia o no en el procedimiento seguido para declarar la responsabilidad del Estado por esa causa de mecanismos que aseguren que la decisión adoptada no ha de suponer intromisión alguna en el funcionamiento del Tribunal.

El nuevo apartado 5 del 139 LPAC responde a esta misma idea al imponer al Ministro de Justicia la remisión del expediente al Tribunal Constitucional para que se pronuncie sobre si ha existido funcionamiento anormal en la tramitación de los recursos de amparo de las cuestiones de inconstitucionalidad, pero es una exigencia consustancial al sistema porque deriva del principio constitucional de separación de poderes y responde a la necesidad de preservar al Tribunal Constitucional de posibles perturbaciones procedentes del Poder Ejecutivo, por lo que, aunque el citado precepto no estuviera en vigor cuando se presentó la reclamación que da origen a este proceso, ni lo esté en el momento de dictar esta resolución, la garantía que representa la intervención del Tribunal Constitucional debe considerarse exigible, en ausencia de dicha regulación legal.

La decisión del Tribunal Constitucional respecto a si ha incurrido o no en funcionamiento anormal, como la del Consejo General del Poder Judicial a que antes nos referimos, acaso sea vinculante para el Consejo de Ministros, pero es una decisión no jurisdiccional sino gubernativa con las consecuencias que de esta naturaleza se derivan en orden a su posible revisión jurisdiccional.

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BAREMO ACCIDENTES DE CIRCULACION DE 2010

En el Boletin Oficial del Estado del viernes 5 de febrero de 2010, se ha publicado la Resolución de 31 de enero de 2010, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2010 el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

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LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION Y EL BAREMO DE ACCIDENTES DE TRAFICO

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES Y OBLIGATORIEDAD DE SUJECCION AL BAREMO DE ACCIDENTES DE TRAFICO PARA CUANTIFICAR LA INDEMNIZACION:

El art. 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece respecto a las indemnizaciones a pagar por las administraciones publicas por responsabilidad patrimonial de las mismas que:
“1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.
2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado.
3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria.
4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado”.

- En relación al cálculo de la indemnización, debemos señalar que, tratándose de daños personales, los tribunales vienen acudiendo con carácter orientativo al baremo establecido para los daños personales derivados de accidentes de circulación, en la línea que viene observándose en la jurisprudencia.

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Así, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, la aplicación por analogía de lo establecido para las secuelas derivadas de accidentes de circulación, y reguladas en la Ley 30 de 1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los seguros privados, modificada por Ley 34/2003, de 8 de noviembre, y de conformidad con lo previsto en su anexo, que incorpora el que denomina "Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, es criterio que se recoge en la STS 2 julio 2004; STS 20 diciembre 2004 o en las SSTSJ Navarra 4 diciembre 2001; STSJ Navarra 18 febrero 2005; STSJ Madrid 20 abril 2005, entre otras.

- Pero la Sala 3ª del TS - ver Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 6ª, S 18-9-2009- con reiteración viene proclamando que, si bien la utilización de los baremos sobre responsabilidad civil derivada de accidentes de circulación puede ser admisible, tienen un carácter orientativo y no vinculante, por lo que su aplicación requiere una adaptación al caso concreto de que se trate (sentencias de 2 de marzo de 2009 -recurso de casación 6180/2004-; de 2 de diciembre de 2008 -recurso de casación 6180/2004- y de 10 de abril de 2008 -recurso de casación 7045/2003-, entre otras muchas). Y es conveniente indicarlo, pues con independencia de la naturaleza dolosa que el recurrente atribuye a la conducta originadora de los perjuicios causados, por cierto sin reparar en que tal valoración corresponde a la jurisdicción penal cuyo pronunciamiento al respecto no consta, nada cabe objetar a su alegación relativa al carácter referencial del baremo que se aplica en la resolución administrativa impugnada.

En sentencia del TS de 9 de junio de 2009 (recurso de casación 1822/2005), decía, y debemos reiterar ahora, que "la cuantificación de la indemnización, cuya insuficiencia se denuncia por la recurrente y que ha de calcularse con arreglo a los criterios establecidos en el art. 141 de la Ley 30/92, como señala la sentencia de 25 de noviembre de 2004, debe cubrir todos los daños y perjuicios sufridos hasta conseguir la reparación integral de los mismos, y con ello la indemnidad del derecho subjetivo o del interés lesionado, o como señala la sentencia de 6 de noviembre de 1998, "la aplicación del principio de la reparación integral implica que la misma comprende, dentro del ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración, los daños alegados y probados por el perjudicado, lo que supone la inclusión de los intereses económicos valuables, partiendo de reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras, las sentencias de 7 de octubre y 4 de diciembre de 1980, 14 de abril y 13 de octubre de 1981, 12 de mayo y 16 de julio de 1982, 16 de septiembre de 1983, 10 de junio, 12 y 22 de noviembre de 1985)", que "Ello incluye la reparación del daño moral, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta que el resarcimiento del daño moral por su carácter afectivo y de pretium doloris, carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo (S.S. del T.S. de 20 de julio de 1996, 26 de abril y 5 de julio de 1997 y 20 de enero de 1998, citadas por la de 18 de octubre de 2000), debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso", que "A la hora de efectuar la valoración, como señala la sentencia de 10 de abril de 2008, "la Jurisprudencia (SSTS 20 de octubre de 1987; 15 de abril de 1988 ó 5 de abril y 1 de diciembre de 1989) ha optado por efectuar una valoración global que, a tenor de la STS 3 de enero de 1990, derive de una "apreciación racional aunque no matemática" pues, como refiere la Sentencia del mismo Alto Tribunal de 27 de noviembre de 1993, se "carece de parámetros o módulos objetivos", debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo, como hace la S 23 de febrero de 1988, "las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas" en una suma dineraria.

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La STS de fecha 19 de julio de 1997 habla de la existencia de un innegable "componente subjetivo en la determinación de los daños morales", y que "en todo caso, cabe convenir que la utilización de algún baremo objetivo puede ser admisible, pero siempre y cuando se utilice con carácter orientativo y no vinculante, ya que debe precisarse y modularse al caso concreto en el que surge la responsabilidad patrimonial, sin perjuicio, claro está, de la incidencia que debe tener la existencia de precedentes jurisprudenciales aplicables al caso que nos ocupe."

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