domingo, 30 de junio de 2019

El retraso de diagnóstico, aunque no tuviera incidencia en el tratamiento a seguir ha privado del conocimiento del verdadero estado de salud en tiempo real, que es causa cuando menos de un perjuicio moral que debe ser compensado con una indemnización económica


A) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 29 de abril de 2019, nº 335/2019, rec. 231/2018, considera que el retraso de diagnóstico, aunque no tuviera incidencia en el tratamiento a seguir, ha producido una progresión de los tumores y ha privado del conocimiento del verdadero estado de salud en tiempo real, que es causa cuando menos de un perjuicio moral que debe ser compensado con una indemnización económica de 4.000 euros.

B) El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial por cuantía de 100.000 euros, formulada por el recurrente al Servicio de Salud del Principado de Asturias, dependiente de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, por el retraso injustificado de cuatro meses en la comunicación de los resultados de una resonancia realizada el 26 de julio de 2016, de los cuales se aprecia la existencia de un cáncer en el pulmón y en el hígado, así como por la falta de tratamiento de tal enfermedad durante esos cuatro meses, no indicando el tratamiento hasta enero de 2017 y el desconocimiento por parte del paciente sobre el estado de su salud, que además provocó el desarrollo de metástasis cerebral.

La parte actora, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, basa su demanda, en síntesis, en que el HUCA tardó más de cuatro meses en dar a conocer los resultados de una prueba médica de la cual se dedujo la existencia de cáncer de pulmón y de cáncer de hígado junto con más pruebas practicadas con posterioridad, a raíz de aquella, también se apreció la existencia de metástasis cerebral. En definitiva, denuncia la ausencia de un sistema proactivo para establecer mecanismos de seguridad apropiados ante resultados radiológicos con patología no sospechada que según reconoce el Jefe de Servicio de Aparato Digestivo del HUCA sigue a fecha de hoy sin implementarse; y así, tras ser diagnosticado en julio de 2016 el cáncer de pulmón e iniciado tratamiento en noviembre cuando el correo del médico especialista, es recibido, la pérdida de oportunidad de cuatro meses es más que relevante, pues se pasa de un estadio II a un estadio IV en ese breve periodo de tiempo, siendo el tumor resecable. Por lo que, tras invocar el artículo 106.2 de la Constitución, en relación con el 32 de la Ley 40/2015 , en materia de responsabilidad patrimonial, que considera de aplicación al caso, entendiendo que concurren los requisitos necesarios que analiza, con apoyo en constante y repetida doctrina jurisprudencial, solicita que se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda se declare no conforme a derecho la resolución impugnada presunta desestimatoria, declarando el derecho del actor a ser indemnizado en concepto de daños y perjuicios en la cantidad de 100.000 euros a que ascienden, incluido el daño moral y el perjuicio causado por el retraso en la comunicación del diagnóstico objetivado al paciente en el mes de julio de 2016, no comunicado hasta noviembre de 2016, y con todo lo demás que en derecho proceda.

C) El núcleo de la controversia en el presente caso ha de centrarse en la alegada insuficiente atención recibida por el recurrente en los términos antes indicados, lo que plantea la cuestión relativa a no haberse ajustado a la lex artis la asistencia sanitaria que le fue prestada en cuanto usuario del servicio público de salud y sobre la que conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , (hoy sería el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre ), viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor.

En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 "La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos". Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006, no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

D) A los efectos que ahora interesan, ninguna duda cabe que el demandante sufrió una demora en la notificación del resultado de un TAC que se practicó el día 29 de julio de 2016 y que no se informó hasta cuatro meses después, momento en que se inició el tratamiento correspondiente, que hubiese sido el mismo de haberse comenzado en aquel primer momento. Así se desprende de los distintos informes hospitalarios y de los practicados a instancia de la aseguradora codemandada.

E) VALORACION DE LA PRUEBA: La valoración de los medios probatorios pasa por la consideración previa de que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece necesariamente sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, y en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio no por ello queda privada de todo valor, ya que puede ser ponderada como elemento de juicio en la valoración conjunta de la prueba, siempre que el juicio emitido se revele realizado con criterios de profesionalidad y rigor científico, precursores siempre de la necesaria objetividad, e imparcialidad.

De esta forma, se ha de partir de la consideración debidamente contrastada que hace este Tribunal de Justicia sobre la idoneidad y corrección de las técnicas médicas dispensadas al paciente en la atención prestada, ajustadas en todo momento a la ex artis ad hoc, toda vez que el tratamiento a seguir, tanto en julio como en noviembre, hubiese sido el mismo con quimioterapia y TACE (quimioembolización transarterial) teniendo en cuenta el impacto sobre la supervivencia global y toda vez que ambos tumores detectados tendrían un mal pronóstico a medio plazo en los estadios de diagnóstico de julio de 2016, aunque el hepatocarcinoma tendría una consideración de tratamiento paliativo y cualquier otro tratamiento a nivel del pulmón no hubiese modificado este mal pronóstico a medio plazo y, por ello, aunque en julio de 2016 el adenocarcinoma de pulmón estaba en un estadio IIB que sería potencialmente quirúrgico, el pronóstico del HCC no se habría modificado y no existiría indicación quirúrgica, dado que se expondría al paciente a una cirugía mayor, no exenta de complicaciones, a expensas de no modificar su pronóstico vital limitado por un hepatocarcinoma con tratamiento con intención paliativa. De ello se desprende que, aunque existió un retraso diagnóstico de 4 meses que modificó el estadio de adenocarcinoma de pulmón desde un IIB hasta un IV, el mal pronóstico del hepatocarcinoma hubiese contraindicado la resección quirúrgica en julio de 2016, y el tratamiento recomendado con quimioterapia hubiese sido el mismo tanto en julio de 2016 (CP estadio IIB), como en noviembre del mismo año (CP estadio IV).

Por tanto, habrá que coincidir con las partes demandadas y en base a los informes médicos emitidos, ahora parcialmente transcritos en lo que aquí importa, que no puede invocarse propiamente la existencia de una pérdida de oportunidad terapéutica en los términos expuestos por el Tribunal Supremo: "la caracterización de la "pérdida de oportunidad" se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" (STS de 26 de septiembre de 2014, rec. 3637/2012), y también como "la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" (STS de 19 de octubre de 2011, rec. 5893/2006).

Ahora bien, asumido que hubo un retraso diagnóstico de 4 meses, por más que el mismo no tuviera incidencia reseñable en el tratamiento a seguir, es indudable que en ese tiempo se ha producido una progresión de los tumores que el paciente sufría y que al mismo se le ha privado del conocimiento de su verdadero estado de salud en tiempo real e inmediato al momento de habérsele realizado las pruebas analíticas correspondientes, con adelanto del tratamiento aconsejable desde luego, evitándole la zozobra y posible angustia que durante ese tiempo pudo experimentar acerca de su situación real y probabilidades de curación, incertidumbre injustificadamente provocada por la referida demora en el tiempo y causante cuando menos de un perjuicio moral que debe ser compensado con una indemnización económica. De ahí que, en el presente caso, atendidas las expresadas circunstancias, consideramos ajustada a ese daño moral sufrido la valoración por todos los conceptos de una indemnización a tanto alzado, actualizada a la fecha de sentencia (como admitió la STS de 18 de junio de 2012, rec. 676/2011), de cuatro mil euros, sin perjuicio de los intereses legales procedentes por demora en el pago, en los términos del artículo 106.2 de la Ley Jurisdiccional.


Autor: Pedro Torres Romero

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domingo, 23 de junio de 2019

Procede la indemnización de daños y perjuicios cuando la entidad financiera incumple las obligaciones surgidas de la relación de asesoramiento financiero, causando en el inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión realizada mediante un swap de inflación.


A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, sec. 1ª, de 28 de mayo de 2019, nº 303/2019, rec. 4112/2016, declara procedente la indemnización de daños y perjuicios cuando la entidad financiera incumple las obligaciones surgidas de la relación de asesoramiento financiero, causando en el inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión realizada mediante un swap de inflación.

Un swap, o permuta financiera, es un contrato por el cual dos partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras. Normalmente los intercambios de dinero futuros están referenciados a tipos de interés, llamándose IRS (Interest Rate Swap) aunque de forma más genérica se puede considerar un swap cualquier intercambio futuro de bienes o servicios (entre ellos de dinero) referenciado a cualquier variable observable.

Surge la responsabilidad civil de la entidad bancaria al amparo del art. 1101 del Código Civil, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.

B) Resumen de antecedentes. El 20 de junio de 2008, la compañía mercantil Promociones Illaper S.L. suscribió con Caixa dŽEstalvis del Penedés (actualmente, Banco Mare Nostrum S.A.) un contrato de permuta financiera, denominado "swap de inflación", con un nocional de 8.500.000 euros.

Durante la vigencia del contrato se produjeron liquidaciones negativas para el cliente por importe total de 582.325,80 euros.

Promociones Illaper interpuso una demanda contra Banco Mare Nostrum, en la que ejercitó las siguientes acciones: (i) nulidad de pleno derecho por infracción de normas imperativas; (ii) nulidad radical del contrato por falta de causa; (iii) nulidad por vicio del consentimiento; (iv) acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de obligaciones contractuales. Solicitó la restitución de las prestaciones o, en su caso, la indemnización por los daños y perjuicios sufridos.

La sentencia de primera instancia estimó la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, y condenó a la demandada a restituir a la actora la suma de 678.956,15 euros, más sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Recurrida la sentencia por la entidad demandada e impugnada por la sociedad demandante, la Audiencia Provincial desestimó la acción de nulidad absoluta y consideró que la acción de anulabilidad había caducado, por lo que entró a examinar la acción de indemnización por daños y perjuicios, que estimó. En consecuencia, condenó a la demandada a indemnizar a la demandante en la suma establecida en la primera instancia.

Banco Mare Nostrum interpuso recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

C) Recurso de casación. Consecuencias del incumplimiento del deber de información en la comercialización de productos financieros complejos. Procedencia de la acción de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

La cuestión jurídica planteada en el recurso de casación ha sido ya tratada en las sentencias de la Sala de lo Civil del TS nº 479/2016, de 13 de julio , 491/2017, de 13 de septiembre (pleno), 172/2018, de 23 de marzo , y 62/2019, de 31 de enero.

Conforme a dicha jurisprudencia, ya consolidada, en la comercialización de los productos financieros complejos sujetos a la normativa MiFID, el incumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento. Pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.

En concreto, en las sentencias del TS nº 677/2016, de 16 de noviembre, y 62/2019, de 31 de enero , declaramos que, en el marco de una relación de asesoramiento prestado por una entidad de servicios financieros y a la vista del perfil e intereses de inversión del cliente, puede surgir una responsabilidad civil al amparo del art. 1101 del Código Civil, por el incumplimiento o cumplimiento negligente de las obligaciones surgidas de esa relación de asesoramiento financiero, que causa al inversor un perjuicio consistente en la pérdida total o parcial de su inversión, siempre y cuando exista una relación de causalidad entre el incumplimiento o cumplimiento negligente y el daño indemnizable.


Autor: Pedro Torres Romero

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El Tribunal Constitucional avala la exclusión de la indemnización complementaria que prevé la ley de protección integral a las víctimas de terrorismo, cuando estas participen en delincuencia organizada o pertenezcan a una organización terrorista dedicada a perpetrar delitos violentos.


A) El AUTO del Tribunal Constitucional Pleno, de 27 de febrero de 2017, rec. 5299/2015, avala la exclusión de la indemnización complementaria que prevé la ley de protección integral a las víctimas de terrorismo, cuando estas participen en delincuencia organizada o pertenezcan a una organización dedicada a perpetrar delitos violentos.

Para que se vulnere el derecho a la presunción de inocencia debe existir un vínculo entre el proceso penal de origen y el proceso en el que supuestamente se produce la vulneración.

El Tribunal Constitucional (TC) ha inadmitido los recursos de amparo presentados por familiares de Lasa y Zabala, militantes de ETA asesinados por los GAL en 1983, contra la decisión de que no reciban la indemnización complementaria prevista en la ley de víctimas del terrorismo.

El TC rechaza que las resoluciones recurridas vulneren el derecho a la presunción de inocencia por denegar la indemnización de acuerdo con el artículo 8 del Convenio Europeo sobre Indemnización a las Víctimas de Delitos Violentos. Explica que este precepto excluye de las ayudas a la víctima cuando ésta "participa en la delincuencia organizada o pertenece a una organización que se dedica a perpetrar delitos violentos".

B) El recurso de amparo se funda en un único motivo consistente en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (arts. 24.2 CE y 6.2 CEDH). Para los demandantes el juicio de culpabilidad respecto de D. Rafael, realizado en el orden contencioso-administrativo sin que exista una previa sentencia firme dictada por el tribunal penal competente, supone una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, tal y como ha sido interpretado este derecho fundamental por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos al aplicar el art. 6.2 CEDH. Destaca la parte recurrente que el TEDH ha ampliado las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, convirtiéndola en una regla de tratamiento y reconociendo su dimensión extraprocesal, en cuanto que sostiene su lesión por conductas y actuaciones desarrolladas fuera del proceso penal. Tras la cita y trascripción de parte de las SSTEDH de 10 de febrero de 1995 (asunto Allenet de Ribemont c Francia), de 12 de abril de 2011 (asunto Çelik c. Turquía), de 25 de abril de 2006 (asunto Puig Panella c. España), de 13 de julio de 2010 (asunto Tendam c. España) y de 28 de junio de 2011 (asunto Lizaso Azconobieta c. España), de donde extrae que las exigencias de la presunción de inocencia deben extenderse respecto de actos de los poderes públicos carentes de carácter o contenido sancionador, argumenta que “la motivación efectuada por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en una decisión relativa a indemnizaciones en materia de víctimas del terrorismo, pone de manifiesto no sólo un ‘estado de sospecha’ sobre la víctima del asesinato terrorista, sino una ‘culpabilidad declarada’ de haber sido integrante de la organización terrorista ETA y, por tanto, de la comisión de un delito de integración en organización terrorista tipificado en el actual art. 572 Código Penal”. Esta constatación, continúa afirmando, conlleva “un claro e inequívoco veredicto de culpabilidad” del fallecido, sin que haya existido persecución ni procedimiento penal, en el haya podido defenderse, que así lo haya establecido por sentencia.

Concluye la demanda afirmando que la lesión de este derecho fundamental de presunción de inocencia de D. Rafael constituye el presupuesto para desestimar la pretensión de los recurrentes; y finalmente interesa que se reconozca del derecho de aquél a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE y se declare la “la nulidad de la Sentencia de 24 de junio de 2015, dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el Procedimiento Ordinario núm. 53/2014, restableciendo el derecho de las demandantes a ser beneficiarias de las ayudas e indemnizaciones que establece la Ley 29/2011, de 22 de septiembre en su Disposición Adicional Primera”.

C) El presente recurso de amparo se dirige contra la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 24 de junio de 2015 (rec. núm. 53-2014), que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las resoluciones del Ministerio del Interior que denegaron la indemnización solicitada por los recurrentes, con base en la disposición adicional primera de la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo.

Formalmente, la demanda imputa la lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) a la referida Sentencia judicial en cuanto que, según se afirma, lleva a cabo un juicio de culpabilidad de D. Rafael. Sin embargo, tal y como se ha dejado constancia en los antecedentes, ya las resoluciones administrativas precedentes estimaron, como causa de denegación de la indemnización pretendida, la pertenencia del fallecido a la organización terrorista ETA. Asimismo, la parte recurrente tuvo ocasión de aclarar, en el trámite conferido en el recurso de súplica ya reseñado, al igual que el propio Ministerio Fiscal, en el escrito de interposición de este último, que la lesión referida se denunció ya en la demanda del recurso contencioso-administrativo, promovido contra las resoluciones del Ministerio del Interior que denegaron la indemnización reclamada.

D) El Tribunal Constitucional, en una de sus primeras Sentencias, la 31/1981, de 28 de julio, FJ 2, aunque dictada en relación a un proceso penal, hizo reconocimiento de la eficacia del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) más allá de este ámbito, señalando que tras su consagración constitucional “la presunción de inocencia ha dejado de ser un principio general del derecho que ha de informar la actividad judicial (…) para convertirse en un derecho fundamental que vincula a todos los poderes públicos y que es de aplicación inmediata, tal como ha precisado este Tribunal en reiteradas Sentencias. En este sentido la presunción de inocencia está explícitamente incluida en el ámbito del amparo y al Tribunal Constitucional corresponde estimar en caso de recurso si dicha presunción de carácter iuris tantum ha quedado desvirtuada. Esta estimación ha de hacerse respetando el principio de libre apreciación de la prueba por parte del Tribunal de instancia y la propia configuración del recurso de amparo que impide entrar en el examen de los hechos que dieron lugar al proceso”. Poco tiempo después, la STC 13/1982, de 1 de abril, FFJJ 2, 3 y 5, hizo aplicación de este postulado en un recurso de amparo que se refería a actuaciones judiciales civiles (asunto: guarda y custodia de menores).

Más recientemente, en nuestra STC 8/2017, de 19 de enero, FJ 6, hemos vuelto a reiterar “que el derecho fundamental del art. 24.2 CE es aplicable a aquellos actos del poder público, sea administrativo o judicial, mediante los que se castiga la conducta de las personas definidas en la Ley como infracción del ordenamiento jurídico, lo que tiene su juego aplicativo en el proceso penal así como en el procedimiento y proceso contencioso-administrativo sancionador (por todas, SSTC 44/1983, de 24 de mayo, FJ 3; 276/2000, de 16 de noviembre, FJ 7; 54/2003, de 24 de marzo, FJ 3, y 272/2006, de 25 de septiembre, FJ 2). No obstante, como se ha apuntado anteriormente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que el ámbito de aplicación del derecho a la presunción de inocencia del art. 6.2 CEDH no se limita a los procedimientos penales pendientes…”. Se remite por tanto esta última Sentencia, así como la posterior STC 20/2017, de 30 de enero, dictada en su inmediata aplicación, a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) acuñada en torno al derecho a la presunción de inocencia, en la definición dada a este por el citado art. 6.2 del Convenio de Roma, conforme al cual: “Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada”.

E) A este respecto, el TEDH ha venido distinguiendo los distintos campos que pueden ser de aplicación, y los resultados que se alcanzan en cada uno, no siempre lesivos del art. 6.2 del Convenio. El supuesto que se corresponde con el asunto de este amparo, como luego se verá, difiere sustancialmente del que ha sido enjuiciado por las SSTC 8/2017 y 20/2017, relativo a los casos de denegación de indemnización por haber sufrido prisión preventiva, tras la finalización del proceso penal mediante pronunciamiento absolutorio. Esas sentencias se refieren, sin embargo, a supuestos en que se cuestionaba la responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de la privación provisional de libertad seguida de un pronunciamiento penal absolutorio.

Los principios que ordenan el tratamiento extraprocesal penal de la presunción de inocencia han sido sistematizados por el TEDH, con recapitulación de diversos pronunciamientos suyos anteriores, en la Sentencia dictada por la Gran Sala el 12 de julio de 2013 en el asunto Allen contra el Reino Unido. En ella se establecen las siguientes consideraciones:

a) El Tribunal recuerda en el § 93 que el art. 6.2 del Convenio tiene un primer ámbito de proyección, cual es el operar como “una garantía procesal en el contexto de un proceso penal”, del que deriva una serie de consecuencias en orden al reparto de la carga de la prueba, la fijación de hechos por medio de presunciones legales, etc., a las que en este amparo no precisa hacer referencia. Junto a él, prosigue en el § 94, y con el fin de asegurar que el derecho sea “práctico y efectivo”, aparece una “segunda dimensión” cuya finalidad “es evitar que los funcionarios y las autoridades públicas traten como si fueran de hecho culpables de la acusación formulada en su contra a las personas que han sido absueltas de cargos penales, o respecto a las cuales sus procesos penales han sido sobreseídos”.

b) Centrándonos en esa segunda faceta o dimensión de la presunción de inocencia, el Tribunal recuerda que “ha sido requerido en el pasado para valorar la aplicabilidad del artículo 6 § 2 a decisiones judiciales que se tomaron después de la finalización de un proceso penal, ya sea por el sobreseimiento de este o por la obtención de la absolución”. Y menciona entre ellos las solicitudes de “indemnización por los efectos de la prisión preventiva u otros inconvenientes causados por el proceso penal”, en cuyo grupo incluye a las SSTEDH de 25 de abril de 2006, asunto Puig Panella contra España y de 13 de julio de 2010, asunto Tendam contra España.

Formula entonces el Tribunal uno de los criterios que, si bien no es condición suficiente sí que lo es necesaria para poder hablar de lesión del art. 6.2 del Convenio. Precisa en el § 99 de esta misma Sentencia, que “el Tribunal determinó que las decisiones sobre el derecho de los demandantes a resarcirse de los costes y a recibir una indemnización eran ‘consecuencia y derivaban necesariamente de’, o bien eran ‘una secuela directa de’, la finalización de un proceso penal”; siendo así que se vinculaban “…‘las dos cuestiones -la responsabilidad penal del acusado y su derecho a indemnización - de tal manera que la decisión sobre el derecho a indemnización podía ser considerada como una consecuencia y, en cierta medida, un concomitante de la decisión sobre la responsabilidad penal’ y, por tanto, resultaba aplicable el artículo 6 § 2 al procedimiento de solicitud de indemnización ”.

c) Enfatiza asimismo esta STEDH del asunto Allen contra el Reino Unido, que el Tribunal ha venido deduciendo efectos distintos según que el proceso penal seguido contra el acusado haya finalizado con una “absolución definitiva” o por el sobreseimiento de las actuaciones. Así, explica en el § 121 que en tres casos (SSTEDH todas ellas de 25 de agosto de 1987, asunto Englert contra Alemania; asunto Lutz contra Alemania, y asunto Nölkenbockhoff contra Alemania) en los que la causa había terminado por sobreseimiento, “(e)l Tribunal no declaró la violación del artículo 6 § 2 y determinó que los tribunales nacionales habían descrito un ‘estado de sospecha’ y que sus decisiones no contenían ninguna declaración de culpabilidad”. Y añade en el § 122 que en desarrollo de este criterio, la posterior Sentencia dictada en el asunto Sekanina contra Austria, de 25 de agosto de 1993, “estableció una distinción entre casos en los que el procedimiento penal es sobreseído y aquellos otros en los que se dicta una absolución definitiva, y clarificó que expresar sospechas sobre la inocencia del acusado es admisible siempre y cuando la terminación del proceso penal no haya finalizado en una decisión sobre el fondo de la acusación, pero no es admisible mantener estas sospechas en el caso que la absolución sea definitiva (…). La distinción establecida en el caso Sekanina entre los procesos que se han sobreseído y aquellos otros en los que se ha dictado una absolución se ha aplicado en la mayoría de los casos posteriores al caso Sekanina en los que el proceso penal en cuestión había finalizado en absolución”. Procede puntualizar que en la citada Sentencia Sekanina contra Austria, el Tribunal Europeo precisó el concepto de absolución del acusado, como el resultado de una “decisión definitiva sobre el fondo” (“final decisión on the merits” § 28).

Abundando sobre este criterio, lo que el Tribunal pone de manifiesto en algunas de sus resoluciones es que, cuando el proceso penal no se ha cerrado con una decisión definitiva sobre la culpabilidad del acusado sino por cualquier otro motivo, y con posterioridad se presenta una solicitud de éste (o de sus herederos) para ser indemnizado por el tiempo que estuvo privado de libertad, si tal petición se desestima por la evidencia de las sospechas delictivas que pesaban en su contra mientras estuvo abierto el proceso penal y en vigor la medida cautelar, tal denegación no puede considerarse contraria al art. 6.2 del Convenio. Así, entre otras, SSTEDH de 25 de agosto de 1987, asunto Nölkenbockhoff contra Alemania, 39 y 40 (archivo por fallecimiento del acusado); 28 de noviembre de 2002, asunto Marziano contra Italia, §§ 31 y 32 (archivo a petición de la Fiscalía, ante la posible debilidad de la prueba de cargo); y 28 de abril de 2005, asunto A.L. contra Alemania, § 34 (archivo por pago de dinero del acusado a un fondo en beneficio de las víctimas).

d) En cuanto al lenguaje utilizado por la resolución que se pretenda impugnar por vulneradora del art. 6.2 del Convenio, precisa el § 126 de la misma STEDH de la Gran Sala de 12 de julio de 2013, asunto Allen contra el Reino Unido, que “incluso el uso desafortunado del lenguaje puede no ser un elemento determinante (…). La jurisprudencia del Tribunal muestra algunos ejemplos en los que no se declaró la violación del artículo 6 § 2 a pesar de que el lenguaje utilizado por los tribunales y autoridades nacionales fuera criticado”; cita en este sentido la Decisión de 8 de julio de 2004, en el asunto Reeves contra Noruega, y la STEDH de 28 de abril de 2005, asunto A.L. contra Alemania, §§ 38-39.

e) Finalmente, ha de completarse este recorrido por la jurisprudencia del TEDH indicando, a los efectos que conciernen al presente recurso de amparo, que dicho Tribunal ha precisado también que la regla sobre carga de la prueba que favorece al acusado en sede penal, ex art. 6.2 del Convenio, no se extiende al ejercicio de acciones de responsabilidad civil, las cuales han de regirse por las reglas de distribución del onus probandi propias de dicho ámbito judicial. De este modo, la mera absolución penal no es suficiente para tener derecho a una indemnización; y ésta de hecho no procede si se demuestra en vía civil que la persona, con su actuación en los hechos, contribuyó de alguna manera a justificar su incriminación penal (Decisiones de 8 de julio de 2004, asunto Reeves contra Noruega; y 17 de noviembre de 2015, asunto Rupp contra Alemania).

Pero además y en todo caso, el acusado (o sus herederos) tienen la carga de probar el fundamento de su petición resarcitoria. Con palabras de la STEDH de 18 de enero de 2011, asunto Bok contra Países Bajos, luego de advertir (§§ 41 y 42) la diferencia que transcurre entre este supuesto y el enjuiciado en los asuntos Puig Panella contra España y Tendam contra España, recuerda (§ 43) que “en los procedimientos civiles normalmente es el demandante en una acción ejercitada quien asume la carga de la prueba (affirmmanti non neganti incumbit probatio…)”; en el caso concreto (§ 44) “(e)l demandante basó su pretensión en la premisa de que cualquier sospecha contra él había sido infundada desde el principio (…). Para que su reclamación tuviera éxito, el demandante debía probar su posición por cualquiera de los medios que el procedimiento interno puso a su disposición”.

Y remacha esta idea diciendo (§ 45): “El Tribunal no puede considerar irrazonable que el demandante tuviera que probar, en conjunto, la verdad de su alegación de que nunca había habido ninguna razón para sospechar de él en las circunstancias por las que reclamó daños y perjuicios a este respecto (…). Su absolución en el proceso penal no significa que se le haya dispensado de la obligación de tener que probar su reclamación por daños y perjuicios en un procedimiento civil, en concordancia con las normas internas relativas a la carga de la prueba”.

F) CONCLUSION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: La aplicación de la anterior jurisprudencia al caso aquí planteado impide apreciar la conculcación del derecho a la presunción de inocencia de los recurrentes en amparo, por el hecho de haberse denegado la indemnización que solicitaron con arreglo a la Ley 29/2011, de 22 de septiembre, de Reconocimiento y Protección Integral a las Víctimas del Terrorismo, decisión adoptada por resoluciones del Ministerio del Interior que fueron confirmadas en vía judicial por la Sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo. La ausencia de lesión constitucional atendible tiene su razón de ser en las circunstancias siguientes:

a) En primer lugar, no concurre el vínculo entre procesos que exige la jurisprudencia del TEDH para poder considerarse afectada la presunción de inocencia fuera del proceso penal de origen, pues, en este caso, no existe ni puede existir proceso penal, dado el fallecimiento de D. Rafael. No se trata aquí de una solicitud de indemnización por haber sufrido detención o prisión durante la causa penal abierta contra el hermano de los recurrentes, ni por los perjuicios, materiales o morales que a aquél hubiera podido significarle ese proceso penal. La solicitud la formulan sus familiares directos con base en un hecho distinto: el fallecimiento de la persona como consecuencia de un acto terrorista, lo que permite en principio a dichos familiares ser destinatarios de las ayudas contempladas en la Ley 29/2011 arriba citada, si no concurre causa legal que lo impida.

Lo que se plantea aquí no es, por tanto, si el procedimiento administrativo subsiguiente ha respetado o no un pronunciamiento previo de inocencia emanado de los Tribunales penales sino si, en defecto de procedimiento penal, es posible atribuir al fallecido la comisión de un hecho penalmente relevante, concretamente su pertenencia a la organización terrorista ETA, a los solos efectos de resolver sobre la indemnización pretendida por los demandantes. Por tanto, el procedimiento administrativo no se puede en ningún caso calificar de “secuela directa”, o “consecuencia necesaria” del proceso penal previo.

b) El fallecimiento D. Rafael haría imposible la terminación de un eventual proceso penal dirigido contra el mismo. Por tanto, la afirmación de que aquél fue integrante de la organización terrorista ETA se basó, exclusivamente, en los informes policiales tenidos en cuenta para denegar la solicitud de indemnización de sus familiares, sin que el contenido de los mismos haya sido desvirtuado por los recurrentes. Por tanto, las resoluciones del Ministerio del Interior y la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional no formulan ningún juicio de culpabilidad contrario a lo establecido en una decisión penal definitiva sobre la inocencia de aquél.

c) El lenguaje empleado por las resoluciones combatidas en esta sede tampoco resulta vulnerador del derecho fundamental invocado. Por de pronto, el referido “lenguaje” es el que estrictamente debe emplearse para dar respuesta, en términos legales, a la pregunta de si concurre o no la cláusula de exclusión del art. 8 del Convenio Europeo sobre Indemnización a las víctimas de delitos violentos; en concreto el supuesto de su apartado 2 que es el aplicado por las autoridades competentes: “Se podrá reducir o suprimir asimismo la indemnización si la víctima o el solicitante participa en la delincuencia organizada o pertenece a una organización que se dedica a perpetrar delitos violentos”.

En el Informe explicativo del Consejo de Europa sobre este apartado 2 del art. 8 de la Convención (“Série des traités européens”, núm. 116, Estrasburgo, 24-11-1983), se ilustra acerca de la finalidad de esta norma, diciendo: “La víctima, que pertenece al mundo del crimen organizado (por ejemplo, el tráfico de drogas) o a organizaciones que participan en actos de violencia (por ejemplo, las organizaciones terroristas), se aliena de la simpatía y se priva de la solidaridad de la sociedad. Por este hecho, la víctima puede ver rechazada la indemnización en todo o en parte, aun cuando el delito que ha causado el daño no está directamente relacionado con las actividades mencionadas”.

Consecuentemente, tanto el hecho de atribuir la comisión de un delito, como el que este sea el de pertenencia a una organización terrorista, no son expresiones que de manera artificial o indebida manejen por su cuenta las resoluciones aquí recurridas en amparo, sino que las mismas se ajustan al lenguaje técnico utilizado por el Convenio Europeo de Indemnización a las víctimas y, sin salirse de él, se razona sobre la denegación de la ayuda solicitada. Cuestionar que las autoridades puedan emplear estas expresiones, llevaría al absurdo de prohibir la propia aplicación de la norma citada.

Si, como ilustra la STEDH en el asunto Allen contra el Reino Unido, el uso desafortunado del lenguaje no tiene por qué ser un elemento determinante de la lesión del derecho, según sea el contexto en el que éste se emplea, en el presente caso no se puede hablar de “uso desafortunado”, sino antes bien, de un “uso necesario”, para poder permitir la aplicación del art. 8.2 del Convenio Europeo de Indemnización a las víctimas.

d) Por último, el procedimiento administrativo instado por los hermanos de D. Rafael se rige por sus propias reglas de distribución de la carga de la prueba, lo que significa que la parte actora debe probar que cumple con los requisitos iniciales para la percepción de la ayuda regulada por la Ley 29/2011. Pero, en la eventualidad de que la Administración encargada de otorgar dicha indemnización aprecie, en ejercicio de sus potestades, que resulta de aplicación la cláusula de exclusión del art. 8.2 del citado Convenio Europeo y sustente esa decisión en medios de prueba válidos en derecho, será, lógicamente, carga de la parte actora demostrar, a través de medios probatorios igualmente válidos, que los datos que aduce la Administración son erróneos o en todo caso irrelevantes para fundar la denegación de la ayuda.

En el presente caso la Administración ha valorado los informes policiales ya mencionados y, en el ulterior proceso contencioso-administrativo, la Sala de la Audiencia Nacional ha ponderado también su credibilidad objetiva, expresándolo de manera razonada en el Fundamento de Derecho Séptimo de su Sentencia. Por tanto, esos informes policiales dieron lugar a que la Administración, en primer lugar, estimara suficientemente acreditada la concurrencia de la cláusula de exclusión del art. 8.2 del Convenio Europeo de Indemnización; y que, ulteriormente, fueran objeto de libre valoración en el seno de un proceso, en el cual, en ejercicio de la función revisora que le es propia y con escrupuloso respeto de las garantías reconocidas en el art. 24. 2 CE, el órgano judicial corroboró la aplicación al caso de la referida cláusula de exclusión.


Autor: Pedro Torres Romero

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sábado, 8 de junio de 2019

Es compatible el pago de una indemnización tras el fallecimiento de una persona en un accidente de trafico tanto a la que era pareja de hecho, así como a la excónyuge con reconocimiento de pensión compensatoria.



A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sec. 2ª, de 31 de julio de 2017, nº 282/2017, rec. 135/2017, declara que es compatible el pago de una indemnización tras el fallecimiento de una persona en un accidente de trafico tanto a la que era pareja de hecho, así como a la excónyuge con reconocimiento de pensión compensatoria.

La sentencia de la AP de Burgos reconoce una indemnización derivada del fallecimiento producido como consecuencia del accidente a la que era pareja de hecho, así como a la excónyuge con reconocimiento de pensión compensatoria. Las personas contenidas en un mismo grupo no resultan excluyentes, sino que concurren con los otros perjudicados teniendo derecho a percibir la indemnización que, en atención a su parentesco con la víctima y a esa concurrencia con otros perjudicados de mayor o menor entidad, se ha señalado para ellos.


Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, establece en su artículo 60 que: “A efectos de esta Ley se entiende por unidad familiar, en caso de matrimonio o pareja de hecho estable, la integrada por los cónyuges o miembros de la pareja y, en su caso, por los hijos, ascendientes y demás familiares y allegados que convivan con ellos. También es unidad familiar la que conlleve, por lo menos, la convivencia de un ascendiente con un descendiente o entre hermanos”. 

Y el artículo 63.4 de la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, establece que: “En caso de concurrencia de cónyuges o parejas de hecho estables, en los supuestos en que la legislación aplicable lo permita, el importe fijo que establece el apartado 1 se distribuye a partes iguales, y en caso de existir incrementos adicionales, se toma el incremento mayor y se distribuye en proporción a los años adicionales de convivencia”. 

B) PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE UNA PAREJA DE HECHO: La condición de pareja de hecho consolidada resulta de la inscripción del ahora fallecido junto con Carmela en el registro de parejas de hecho desde marzo de 2013 de las declaraciones testificales realizadas por Isabel y Santos. Isabel, amiga de Carmela y después del fallecido, indicó que empezaron a salir en 2008, que aquellos convivían juntos siendo su relación la de cualquier pareja que trabajan en diferentes lugares, sabe que se inscribieron como pareja de hecho.

Santos, sin interés alguno de parte, señaló que como amigo y compañero de trabajo de Plácido conocía la relación de pareja que aquel mantenía con Carmela desde 2008-2009, y que Plácido había señalado a Carmela como beneficiaria en su plan de pensiones. Por todo ello y teniendo en cuenta el tiempo de relación y su condición habiendo hecho evidente después mediante el registro administrativo esa condición, cabe estimar acreditada su condición de perjudicada a los efectos del baremo.

C) En todo caso la indemnización que la exesposa reclama en su demanda se corresponde con la prevista para el cónyuge divorciado con derecho a pensión compensatoria que es la reconocida.

Por todo ello cabe estimar acreditada su condición de perjudicada y en aplicación del baremo establecer a su favor como exmujer con pensión compensatoria: 50% de 114.691,14euros: 57.345,57euros + 24.262,91euros como factor de corrección por perjuicio económico = 81.608,48 euros.

D) El sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación hace referencia en la Tabla I a las indemnizaciones por muerte estableciendo dentro de ella varios grupos de perjudicados.

- Unos grupos son excluyentes de otros. Sin embargo, las personas contenidas en un mismo grupo no resultan excluyentes, sino que concurren con los otros perjudicados y tienen derecho a percibir la indemnización que, en atención a su parentesco con la víctima y a esa concurrencia con otros perjudicados de mayor o menor entidad, se ha señalado para ellos.

- La equiparación de la pareja de hecho a la del cónyuge no hace ineficaz el supuesto de que aquella concurra con el cónyuge separado con derecho a pensión compensatoria, pues el baremo establece la específica previsión anteriormente señalada, lo que determina el establecimiento a su favor de la siguiente indemnización: 50% de 114.691,14 euros + 42,31% como factor de corrección por perjuicio económico = 81.608,48 euros.


Autor: Pedro Torres Romero
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