sábado, 27 de febrero de 2016

LAS EMPRESAS TELEFÓNICAS ESTÁN OBLIGADAS A INDEMNIZAR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS OCASIONADOS POR LA INTERRUPCIÓN TEMPORAL DEL SERVICIO DE FORMA VOLUNTARIA E INJUSTIFICADA



LAS EMPRESAS TELEFÓNICAS ESTÁN OBLIGADAS A INDEMNIZAR LOS DAÑOS Y PERJUICIOS OCASIONADOS A SUS CLIENTES POR LA INTERRUPCIÓN TEMPORAL DEL SERVICIO DE FORMA VOLUNTARIA E INJUSTIFICADA, CONFORME AL ARTÍCULO 15 DEL REAL DECRETO 899/2009 QUE APRUEBA LA CARTA DE DERECHOS DEL USUARIO DE LOS SERVICIOS DE COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS.

1º) La sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, sec. 3ª, de 23 de noviembre de 2015, nº 370/2015, rec. 270/2015, declara que en los contratos de suministro, la empresa suministradora debe indemnizar los daños y perjuicios causados por la interrupción temporal del mismo de forma voluntaria e injustificada, sin que sea necesario que el usuario se haya dado de alta en otra empresa.

2º) LEGITIMACIÓN PASIVA: La legitimación de la empresa demandada en calidad de prestataria del servicio de telefonía, que lo hace en virtud de un contrato, ha de resolverse a tenor de lo que figure en el propio contrato. Será la parte que aparezca en el contrato como prestataria del servicio aquella contra la que deberá dirigirse la demanda, por el simple hecho de que es la obligada por las disposiciones contractuales y la que debe responder de que el servicio se suministre bajo unos estándares de calidad. Pero en este caso no tenemos el contrato celebrado por Telefónica y Autoescuela Santi, lo cual es responsabilidad de Telefónica porque fue requerida antes de la interposición de la demanda para que presentara el contrato por carta de 20 de noviembre de 2013 y no lo hizo.

Es decir, Telefónica alega una falta de legitimación pasiva en la contestación a la demanda, que, con poder ser cierta, incumbe a ella misma la prueba de su demostración. Se trata de un supuesto que debe resolverse con aplicación de las normas sobre carga de la prueba (artículo 217.1 LEC): "cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones".

3º) NO SE APLICA LA LEGISLACIÓN DE CONSUMO A LAS EMPRESAS USUARIAS DEL SERVICIO: El segundo motivo de impugnación de la sentencia tiene que ver con la condición de consumidor de la parte demandante. La sentencia de instancia dice que sí lo es como usuaria de un servicio telefónico. Sin embargo, parece evidente que Autoescuela Santi no tiene la condición de consumidor, porque el servicio de telefonía se utiliza para su propio negocio de autoescuela de forma que se integra junto con los demás bienes y servicios que consume en su propio negocio, lo que servirá para determinar el precio que ella fija a sus propios clientes.

La Sentencia del TS de 15 de diciembre de 2005 excluye la condición de consumidor de una empresa respecto del suministro de energía eléctrica.

" El artículo 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quién demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico (como dispone el artículo 3.3 de la Ley 5/1985, de 8 de julio, de los Consumidores y Usuarios en Andalucía, también señalado por la recurrente como no aplicado). No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios (SSTS de 18 de junio de 1999, 16 de octubre de 2000, 28 de febrero de 2002, 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004).

"A la luz de esa doctrina, el empresario demandado, que adquirió la electricidad para consumo industrial, esto es, para incorporarla a la explotación de su negocio (como alegó la demandante, para el alumbrado, la calefacción, el acondicionador de aire frío del local, la conservación y transformación de alimentos y el enfriamiento de bebidas), con posibilidad de repercutir el precio del suministro sobre el aplicado a sus clientes, no tiene la condición de consumidor, a los efectos de la Ley 26/1984 ".

Lo anterior no supone la estimación de la impugnación pues para ello la estimación el motivo debería tener trascendencia en el fallo. Si el fallo, a pesar de la razón que le pueda asistir a la impugnante, continúa siendo el mismo no puede haber estimación del recurso ni de la impugnación. En este caso que la demandante tenga o no la condición del consumidor no influye en las indemnizaciones que concede la sentencia, pues sobre todo las que establece el Real Decreto 899/2009 por la interrupción del servicio telefónico se fijan con independencia de que se tenga la condición de consumidor.

4º) LEGISLACIÓN APLICABLE: El recurso de la parte actora se dirige sobre todo a hacer aplicación del artículo 15 del Real Decreto 899/2009 que aprueba la carta de derechos del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas. El artículo es reproducción del artículo 115 del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril que aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios.

Dice el artículo 15 del Real Decreto 899/2009. Derecho a indemnización por la interrupción temporal del servicio telefónico disponible al público:

1. Cuando, durante un período de facturación, un abonado sufra interrupciones temporales del servicio telefónico disponible al público, el operador deberá indemnizar con una cantidad que será, al menos, igual a la mayor de las dos siguientes:

a) El promedio del importe facturado por todos los servicios interrumpidos durante los tres meses anteriores a la interrupción, prorrateado por el tiempo que haya durado la interrupción. En caso de una antigüedad inferior a tres meses, se considerará el importe de la factura media en las mensualidades completas efectuadas o la que se hubiese obtenido en una mensualidad estimada de forma proporcional al período de consumo efectivo realizado.
b) Cinco veces la cuota mensual de abono o equivalente vigente en el momento de la interrupción, prorrateado por el tiempo de duración de ésta.

La sentencia de instancia no hace aplicación de este Real Decreto porque con el mismo se pretende la indemnización de las interrupciones temporales, que no son cortes definitivos por cambio de titularidad, y siguiendo para ello el criterio de la SAP Madrid sección 8ª de 5 de marzo de 2013.

La sentencia de la AP de Burgos, sec. 3ª, de 23 de noviembre de 2015, nº 370/2015, rec. 270/2015, NO está de acuerdo con esta tesis de la sentencia de instancia, existiendo además otros ejemplos en la jurisprudencia menor que hacen aplicación, bien del Real Decreto 424/2005 bien del 899/209, para indemnizar los daños y perjuicios sufridos por una interrupción de la línea, también en los casos en lo que el particular ha cambiado la portabilidad a otra compañía. En el supuesto que examina la AP Madrid se trataba además de una interrupción del servicio que no era responsabilidad de la compañía prestataria, sino consecuencia del incumplimiento del contrato por el usuario. No es nuestro caso, en el que Telefónica acepta que la interrupción del suministro fue culpa suya. Además tampoco es cierto que se tratara de una interrupción definitiva, pues como hemos visto el servicio fue rehabilitado y no existió cambio de portabilidad. Incluso, durante el período de interrupción, Telefónica giró a la demandante facturas por los teléfonos objeto de la interrupción, cuando teóricamente nada se debía al estar las líneas interrumpidas, por lo que la sentencia de la primera instancia condena a Telefónica al reembolso de dichas cantidades.

Son sentencias que hacen aplicación de los Reales Decretos 424/2005 y 899/2009, en algunos casos en la propia resolución, y en otros confirmando la de instancia la SAP Madrid sección 13 de 26 de mayo de 2014. En esta incluso se dice que "resulta irrelevante, a los efectos que nos ocupan, el que el demandante haya contratado otro servicio de telefonía móvil con distinta compañía. Ello no justifica el incumplimiento por la demandada de su obligación de reactivar inmediatamente el servicio contratado e indemnizar al demandante en los términos expuestos".

En definitiva, a nuestro modo de ver se cumplen los requisitos de la indemnización prevista en los citados Reales Decretos por la interrupción del suministro cuando el usuario no se da de alta en otra compañía, sino que lo que pretende es que se rehabilite la línea anterior. No se ve la razón por la cual la compañía deba indemnizar por lo que es una mera interrupción no ocasionada voluntariamente, y sin embargo cuando se produce de forma voluntaria e injustificada el usuario no pueda beneficiarse de las mismas indemnizaciones establecidas con carácter objetivo, y tenga que ir a una demostración de cuales hayan sido sus daños.

En cualquier caso el artículo 15.1 no excluye que la interrupción haya sido hecha de propósito por la compañía. De hecho el artículo 15.2 excluye el derecho a la indemnización en caso de "incumplimiento grave por los abonados de las condiciones contractuales, en especial en caso de fraude o mora en el pago que dará lugar a la aplicación de la suspensión temporal e interrupción de los artículos 19 y 20, respectivamente". Por ello el derecho a la indemnización no está condicionado a que la interrupción sea voluntaria o accidental, sino a que la interrupción se haya producido sin culpa del abonado.

La parte actora elige la indemnización del artículo 15.1, letra b) equivalente a cinco veces la cuota mensual de abono o equivalente vigente en el momento de la interrupción, prorrateado por el tiempo de duración de ésta. Lo que pretende la norma es que al menos el usuario tenga derecho a la devolución de por lo menos cinco veces el importe que hubiera tenido que pagar durante la prestación del servicio en condiciones normales. Pero la norma está pensando en una interrupción de un mes o inferior a un mes, y por eso se prorratea. Si la interrupción dura un mes la indemnización será equivalente a cinco mensualidades. Pero si es inferior habrá que prorratear. Se prorratea para que los períodos inferiores a un mes se indemnicen todos ellos de la misma manera y en la misma proporción. Si la interrupción dura más de un mes entonces la lógica impone multiplicar la base de cálculo por el número de meses, con prorrateo para las fracciones inferiores al mes. Solo así cada uno de los períodos en que dura la interrupción se indemniza de la misma manera. Han sido 10 meses de interrupción x (441,20 x 5) = 22.065 euros.

La indemnización queda de la forma siguiente:
- 2.068,68 Eur. por facturas indebidas
- 100 Eur. por la instalación de la centralita
- 22.060 Eur. por 10 meses de interrupción
- 1.000 Eur. por daño moral

Total 25.228,68 euros de indemnización. 

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domingo, 21 de febrero de 2016

DERECHO A INDEMNIZACIÓN POR INCUMPLIMIENTO O RUPTURA DE UNA PROMESA DE MATRIMONIO O DE CONVIVENCIA MORE UXORIO



1º) CONCEPTO Y REGULACION DE LA PROMESA DE MATRIMONIO: La promesa de matrimonio, está regulada en los artículos 42 y 43 del Código Civil, referida a los antiguos esponsales, que consistían en la promesa, deliberada y expresada de un modo sensible de futuro matrimonio entre personas determinadas e idóneas, unilateral o bilateral (que recibe el nombre de esponsalicia).

Los esponsales han experimentado una evolución en cuanto a la necesidad de que constaren en escritura pública por Real Decreto de 10 de abril de 1803 de Carlos IV, que posteriormente fue aceptado por la Iglesia dicha forma (1880), si bien tras la promulgación del Código Civil en su artículo 42 se abrogó dicha pragmática de Carlos IV, y en la Iglesia a través del Decreto Ne Temere.

El artículo 42 del Código Civil establece que: “La promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebración. No se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su cumplimiento”.

El artículo 43 del Código Civil establece que: “El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido.
Esta acción caducará al año contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio”.

La evolución de la promesa de matrimonio en su regulación la vemos en el Código Civil y en el Código Canónico (canon 1062). En relación al resarcimiento el canon 1062 se refiere a "si en algún modo es debido", y en el Código Civil se refería el anterior artículo 44 a que si la promesa se hubiese hecho en documento publico o privado el que rehusaré casarse sin justa causa esta obligado a resarcir a la otra parte de los gastos que hubiese hecho. En el actual artículo 43 se alude a que el incumplimiento sin causa sólo producirá la obligación de resarcir los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido.

2º) El artículo 43 del Código Civil, contempla a los esponsales como fuente de una expectativa protegida por la ley, no a través del derecho de crédito, negando en el artículo 42, ni mediante la indemnización de daños, porque su infracción es un acto ilícito, sino mediante la vía de emprobrecimiento injusto y la obligación de repararlo.

Pues bien, como negocio jurídico preliminar, la promesa de matrimonio, si bien no produce obligación de contraerlo, sí puede originar una obligación de resarcimiento en el supuesto de ruptura sin causa de dicha promesa de matrimonio dotada de una verdadera voluntad de celebración del futuro matrimonio, cuestión de hecho que puede acreditarse por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho y en segundo lugar que la negativa de la celebración se haya producido sin causa, siendo indiferente que el incumplimiento provenga tanto por la negativa directa a la celebración del matrimonio, como or incidir una de las partes en conducta que motive para la otra apartarse de su celebración.

El actual artículo 43 del Código Civil, al suprimer la "justicia" de la causa, ha eliminado la idea de proporcionalidad entre la gravedad de la causa y la gravedad de la decisión de no casarse, sin embargo con el mantenimiento de la expresión "sin causa" se pretende que la protección de la libertad matrimonial no lleve a una práctica discrecionalidad en la decisión de romper con la promesa contraída, puesto que en otro caso el contenido del precepto sería superfluo. Siendo el fundamento de la obligación del artículo 43 del Código Civil, como anteriormente se apuntaba, el empobrecimiento injusto, la indemnización que dicho precepto concede, comprende tanto los gastos hechos en consideración al matrimonio prometido, entendiendo por tales aquellas que se encuentran en inmediata y directa relación con el matrimonio proyectado, como las obligaciones contraídas en consideración al mismo (Sentencia de la AP de Barcelona, de 12 de junio de 2008, nº 290/2008, rec. 31/2008).

3º) El Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de diciembre de 1996, nos dice que no cabe "introducir reproches culpabilísticos en la libre decisión de no contraer matrimonio pese a la promesa", señalando dicha sentencia que el daño moral causado por la frustración del proyecto matrimonial no es indemnizable bajo ninguna cobertura legal, ni tampoco los estados depresivos que pudieran derivarse del mismo.

El resto de daños, si los hubiere, puede tener su cabida en el artículo 1,902 del Código Civil, señalando que el artículo 43 del Código Civil "no pueden incluir una especie de indemnización por daños morales ya que no existe ninguna obligación de indemnizar a la novia o novio abandonado".

4º) La sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2ª, de 24 de enero de 2007, nº 26/2007, rec. 897/2006, reconoce el derecho a una indemnización como consecuencia de la ruptura de promesa de matrimonio.

Básicamente se ejercita la acción de reclamación de cantidad ex artículo 1902 del Código Civil en relación con el artículo 42 y 43 de Código Civil.

5º) La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sec. 4ª, de 7 de junio de 2005, nº 322/2005, rec. 255/2004, declara que no estando acreditado que existiera una promesa de matrimonio ni de relación "more uxorio" del demandado a la actora, que de hecho, ni siquiera se conocían físicamente, ninguna indemnización corresponde reconocer a ésta en ese sentido.

En nuestra jurisprudencia tradicional sobre la promesa de matrimonio, aflora precisamente esa necesidad de prueba de la certeza de que se prometió matrimonio - o, en nuestro caso, relación sentimental-.

A) Para comenzar, en nuestra tradición la promesa, como es lógico, ha de partir de una base relacional mínima; esto es, que se trate de dos personas que por tener un imprescindible conocimiento, pueda sostenerse seriamente que entre ellas ha podido surgir un interés, una atracción, que explique esa promesa de matrimonio o si se quiere de convivencia análoga. Por ello sostenemos que desde la perspectiva del principio de seguridad jurídica no puede sensatamente sostenerse la existencia de una promesa de tal trascendencia en quienes no se conocen ni siquiera físicamente, aspecto más superficial y mínimo en las relaciones humanas.

B) Y partiendo de tal presupuesto se han exigido siempre elementos, a efectos de promesa de matrimonio , como que haya existido un tiempo de relación, con cierta publicidad, y en un contexto que permita aflorar la seriedad de la promesa, y sus posibilidades reales: en este caso no concurren ninguna de esas circunstancias: se trata de dos desconocidos, se ignora la situación de la actora, tiene una hija, no sabemos su estado civil; el actor, según se desprende de la testifical, está conviviendo con otra mujer.

C) E incluso concurriendo los anteriores elementos, se observará con la mera lectura de la doctrina jurisprudencial que, partiendo de que jurídicamente no cabe exigir el cumplimiento del compromiso de matrimonio a quien prometió casarse, lo que puede reclamarse son los gastos que se pudieran haber hecho en consideración a esa pretendida boda. Gastos que por lo tanto han de estar íntimamente conectados desde la perspectiva espacio-temporal con el evento matrimonial: gastos de vestido de boda, de restaurante, de invitaciones, adquisición de viviendas etc. La sentencia concede el importe del viaje -por cierto de ida y vuelta, en quien dice que viene con la convicción de casarse o convivir como casados en España-; viaje que, por todo lo dicho y por su carácter equívoco e infundado desde la perspectiva de una promesa de matrimonio, no permite conectar como desembolso causado por motivo de inmediato y claro matrimonio, como tampoco de convivencia meramente sentimental.

6º) GASTOS NO INDEMNIZABLES. El Tribunal Supremo en la citada sentencia de 16.12.1996 nos dice que no cabe "introducir reproches culpabilísticos en la libre decisión de no contraer matrimonio pese a la promesa", señalando dicha sentencia que el daño moral causado por la frustración del proyecto matrimonial no es indemnizable bajo ninguna cobertura legal, ni tampoco los estados depresivos que pudieran derivarse del mismo.

En la determinación de dichos conceptos, en sentencia del TS de 14 de enero de 1913 se refiere a "gastos hechos para trasladarse al lugar en donde había de celebrarse", también cabría considerar los gastos reclamados por "paga y señal del banquete" que ya fueron abonados por el demandado. Pero no cabe incluir el lucro cesante por la ganancia dejada de obtener por los alquileres que se perdieron en la vivienda de la actora donde iban a vivir, ni tampoco cabe atender a la reclamación sobre las obras a realizar en la vivienda, que quedarán en beneficio de la misma, incrementando su valor en venta o arrendamiento, y de las que el demandado no tendrá ningún enriquecimiento, ni supondrán empobrecimiento alguno para la demandada, ni le supone daño patrimonial, siendo que será libre para elegir los presupuestos que considere preciso, y realizar las reformas que tuviere por conveniente, siendo que libremente decidió ocupar el piso de su propiedad.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 7ª, de 14 de diciembre de 2005, nº 535/2005, rec. 317/2005, resuelve que los regalos consistentes en joyas, libros, ropa etc., no son gastos hechos por razón del matrimonio futuro, como lo son los del vestido para tal acontecimiento, banquete, luna de miel etc. sino que son regalos de costumbre generalizados en nuestro país entre personas que mantienen una relación afectiva. Por consiguiente, no son tampoco donaciones por razón del matrimonio por lo que no existe infracción del artículo 1342 del Código Civil.

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sábado, 6 de febrero de 2016

DERECHO LA RECLAMACIÓN DE UNA INDEMNIZACIÓN ACORDADA EN UNA CLAUSULA DE BLINDAJE POR LA FINALIZACIÓN DEL CONTRATO DEL ADMINISTRADOR POR DESISTIMIENTO DE LA SOCIEDAD


EL CONFORME A DERECHO LA RECLAMACIÓN DE UNA INDEMNIZACIÓN ACORDADA EN UNA CLAUSULA DE BLINDAJE PACTADA CON LOS ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD POR LA FINALIZACIÓN  DEL CONTRATO DEL ADMINISTRADOR (CONSEJERO DELEGADO) DE LA SOCIEDAD QUE TENÍA UNA RELACIÓN INDEFINIDA CON LA MISMA, POR DESISTIMIENTO DE LA SOCIEDAD.

A) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 25 de junio de 2013, nº 411/2013, rec. 1469/2011, confirma la validez de la cláusula de blindaje del administrador social pactada con el conocimiento y consentimiento de todos los accionistas para el supuesto de finalización de la relación por desistimiento de la sociedad, y condena a la sociedad al abono de la indemnización reclamada.

El hecho que el cese se produjera por no renovación del cargo de administrador una vez cumplido el plazo de duración, no impide la exigibilidad de la indemnización, ya que siendo la relación de carácter indefinido la falta de renovación equivale a la voluntad societaria de concluir la relación.

B) NORMATIVA: El art. 130 RDleg 1564/1989, de 22 de diciembre, Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante, TRLSA), vigente al tiempo en que ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento, dispone que " la retribución de los administradores deberá ser fijada en los estatutos", lo que puede ser interpretado, en consonancia con los dispuesto en la actualidad en el art. 217 RDLeg 1/2010, de 2 de julio, Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), en el sentido de exigir la constancia en los estatutos del sistema de retribución de los administradores de la sociedad, sin que sea necesaria la concreción de una cuantía determinada.

C) La primera cuestión que suscita el recurso de casación, en relación con la interpretación y la aplicación del art. 130 TRLSA, es la compatibilidad entre la relación societaria y otra, ya sea laboral o mercantil, del administrador con la sociedad.

En el presente supuesto, partimos de que los tribunales de la jurisdicción laboral desestimaron las pretensiones del administrador, fundadas en el contrato de alta dirección, al negar su compatibilidad con la relación que el demandante tenía con la sociedad como miembro del consejo de administración y consejero delegado. La jurisprudencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo viene entendiendo que "... en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral..." (SSTS (4ª) de 26 de diciembre de 2.007 (recurso 1652/2006), 9 de diciembre de 2.009 (recurso 1156/2009), 24 de mayo de 2011 (recurso 1427/2011) y 20 de noviembre de 2012 (recurso 3408/2011).

Aunque en alguna ocasión ha manifestado el TS que no puede negarse en todo caso la superposición de la relación societaria y de otra de carácter mercantil, respecto de la que no operarían las exigencias contenidas en el art. 130 TRLSA, de constancia en los estatutos de la retribución por la relación superpuesta y ajena al cargo de administrador (sentencia 893/2011, de 19 de diciembre), en la práctica es muy difícil que se dé, porque la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS exige que concurra un elemento objetivo de distinción entre las actividades debidas por una y otra causa. Así la sentencia 441/2007, de 24 de abril, entiende que "para que, en tales supuestos, el artículo 130 no se aplique es necesario, sin embargo, que «las facultades y funciones que fueron atribuidas... por vía contractual rebasen «las propias de los administradores»"-, lo que tropieza con el hecho de que las funciones de los administradores prácticamente son omnicomprensivas, como se desprende de la referencia al estándar de diligencia contenido en el art. 127.1 TRLSA, aplicable al caso, el "de un ordenado empresario y de un representante leal" ( Sentencia 893/2011, de 19 de diciembre). En cualquier caso, las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son propias del órgano de administración de la compañía, y respecto de su retribución estaban afectadas por las exigencias del art. 130 TRLSA, y en la actualidad del art. 217 LSC.

En el presente supuesto, como la Audiencia expresamente declara probado que el Sr. Gregorio no desempeñó servicios distintos a los inherentes a su condición de miembro del consejo de administración y consejero delegado, es claro que a la relación societaria no se superpuso ninguna otra relación mercantil que justificara una retribución ajena al sistema de retribución de los administradores sociales.

D) La segunda cuestión que debemos abordar es la validez de la cláusula de blindaje y su exigibilidad, a la vista de lo anterior.

Como hemos recordado en otras ocasiones, "la normativa societaria tampoco impide las llamadas cláusulas de blindaje o paraguas dorados por las que se estipulan indemnizaciones por cese a favor de quien por tiempo indefinido desarrolla su actividad profesional por cuenta de otro, a fin facilitar su contratación y garantizar su estabilidad (...), aunque (...) tales cláusulas dificultan el ejercicio de la facultad de revocar ad nutum a los administradores" (Sentencia TS nº  1147/2007, de 31 de octubre, y Sentencia TS 893/2011, de 19 de diciembre).

La amplitud de la fórmula utilizada en el art. 200 TRLSA, al regular el contenido de la memoria de las cuentas anuales (en su redacción anterior a la Ley 16/2007, de 4 de julio), cuando se refiere al "importe de los sueldos, dietas y remuneraciones de cualquier clase devengados en el curso del ejercicio por los miembros del consejo de administración, cualquiera que sea su causa...", permite concluir, con una interpretación sistemática, que tales indemnizaciones se someten al régimen de las retribuciones (Sentencias 893/2011, de 19 de diciembre de 2011, y 25/2012, de 10 de febrero). Como afirma la sentencia 441/2007, de 24 abril EDJ 2007/23316, el art. 130 TRLSA no se refiere sólo a la contraprestación periódica prevista para el tiempo de ejecución de los servicios contractuales, sino a cualquier tipo de retribución y, a tal fin, se deja a los redactores de los estatutos una amplia libertad en la elección del sistema (cantidad fija a pagar al principio o al final de la relación, sueldo, dietas de asistencia, participación en ganancias, combinación de esos sistemas...). Y, como sostiene la sentencia 1147/2007, de 31 de octubre, debe atenderse al interés de los accionistas en no verse sorprendidos por cláusulas de indemnización pactadas por los consejeros, actuando en nombre de la sociedad, con motivo de su cese".

En este caso, desde el momento en que los estatutos de la sociedad preveían el carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución, y el consejo de administración, en el que estaban representados los seis accionistas, a través de una comisión de retribuciones constituida al efecto, convino una determinada retribución para el Consejero delegado que acababan de "fichar", que incluía no sólo una retribución mensual sino también una eventual indemnización(dos años de sueldo) para cuando cesara de prestar servicios a la sociedad por voluntad unilateral de ésta última, no cabe entender contrariada la exigencia contenida en el art. 130 TRLSA, que, en cualquier caso, como recuerda la jurisprudencia, no puede oponerse alejada de su finalidad de tutela y como fórmula para desvincularse de forma anómala de las obligaciones personalmente asumidas como válidas (Sentencia 893/2011, de 19 de diciembre de 2011, con cita de las anteriores 445/2001, de 9 de mayo, y 1147/2007, de 31 de octubre).

E) Y la tercera cuestión suscitada gira en torno a la revisión del cumplimiento de los presupuestos pactados para que surja del derecho a la indemnización. 

La Audiencia rechaza la aplicación de la cláusula porque entiende que no se cumple el presupuesto fáctico convenido para ello, que el contrato hubiera concluido por desistimiento del empresario, de la sociedad. Es cierto que, formalmente, el Sr. Gregorio cesó como administrador por la terminación del plazo para el cual había sido nombrado, cinco años, sin que hubiera sido prorrogado dicho nombramiento. Pero no cabe obviar que la cláusula de blindaje, pactada por la sociedad y el Sr. Gregorio, con el conocimiento y el consentimiento de todos los accionistas, pues constituía uno de las contraprestaciones ofrecidas y aceptadas por Gregorio para "ser fichado" por Hispasat, y renunciar a su anterior actividad laboral o profesional, estaba en función de una duración indefinida de la relación o vinculación con la empresa y de la retribución pactada. En este contexto, la no renovación del cargo, a los efectos de operatividad de la cláusula de blindaje, conlleva reconocer al Sr. Gregorio el derecho a la indemnización pactada para cuando a instancia de la sociedad cesara su relación con Hispasat. A estos efectos, resulta irrelevante que el cese venga formalmente determinado por el cumplimiento del plazo de duración del cargo, pues, desde el momento en que podría ser renovado el nombramiento, la falta de renovación supone una voluntad de la sociedad de concluir una relación que con el Sr. Gregorio se había comprometido iba a ser indefinida, a estos efectos. De la misma manera que el Sr. Gregorio no podía impedir que fuera cesado del cargo antes del cumplimiento del plazo de nombramiento, tampoco podía impedir que no fuera renovado, pero en ambos casos, en función de la expectativa que la sociedad le había creado con la firma de la cláusula de blindaje, tenía derecho a la indemnización. Otra interpretación supondría alterar la voluntad de las partes de que la relación o vinculación entre la sociedad y el Sr. Gregorio fuera indefinida a los efectos de garantizar una indemnización en caso de terminación por voluntad unilateral de la sociedad. Por eso no cabía integrar la cláusula de blindaje con la normativa sobre el carácter temporal del nombramiento de los administradores sociales, en el sentido de ceñir el derecho a la indemnización por desistimiento unilateral de la sociedad a una relación no indefinida sino temporal, la propia del nombramiento de administrador.

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