martes, 27 de agosto de 2019

Cuando está acreditado que el lesionado no hacía uso del cinturón de seguridad en el momento de producirse el siniestro, se puede aplicar un factor de corrección en el quantum indemnizatorio acordado.


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, sec. 1ª, de 7 de junio de 2019, nº 197/2019, rec. 233/2019, declara la obligación de llevar el cinturón de seguridad, por lo que reduce el importe de la indemnización que debe abonar la aseguradora por el fallecimiento del ocupante del vehículo, cuando éste incumple la obligación de llevar el cinturón de seguridad, pues aplicando la prueba de las presunciones resulta un alto índice de probabilidad de que de haberlo llevado la consecuencia hubiera podido no ser el fallecimiento.

1º) En el primer motivo de recurso se dice que no se ha tenido en cuenta que el conductor del vehículo accidentado conducía con exceso de velocidad, de forma manifiestamente temeraria, sin luces, por el centro de la calzada e invadiendo ambos carriles, con desprecio al resto de usuarios de la vía, arrojando utensilios tales como cizallas y otros objetos, y sin llevar puestos los cinturones de seguridad, como tampoco lo llevaba el fallecido don Octavio. Dejando de lado que la consideración de si la conducción era o no imprudente ya viene contestada en la sentencia que ahora revisamos, resulta que si leemos la misma lo que se dice es que el vehículo siniestrado iba con exceso de velocidad, con luces apagadas y a consecuencia de un seguimiento que les hace la Guardia Civil al observar actitud sospechosa en estos. Cierto es que no recoge todo aquello que se pretende en el escrito de recurso, pero la descripción del hecho que se hace es suficiente para concluir en la forma en que se produjo el accidente, razón por la cual no es necesario hacer complemento alguno de la cuestión que aquí tratamos, salvo en lo que se refiere a que el fallecido no llevaba cinturón de seguridad, hecho éste que damos por acreditado en razón al contenido del atestado.

2º) El siguiente motivo de recurso dice de la existencia de concurrencia de culpas, y que al no haberlo considerado así la juzgadora de instancia, ha infringido el artículo 17 de la precitada ley del contrato de seguro que dice que el incumplimiento del deber de utilizar todos los medios a su alcance para minorar las consecuencias del siniestro dará derecho al asegurador a reducir su prestación en la proporción oportuna teniendo en cuenta la importancia de los daños derivados del mismo.

Las apeladas en su escrito de contestación al recurso inciden en que, independientemente de que don Octavio pudiera no llevar el cinturón de seguridad puesto en el momento en que sucede el accidente, no se ha demostrado la incidencia que ello tuvo en el fallecimiento del mismo, y lo hacen con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo. En el caso lo que resulta es el fallecimiento de don Octavio , y que esté no llevó puesto cinturón de seguridad , siendo circunstancias notorias la obligatoriedad de llevarle, la insistencia de la autoridad pública en dicha obligatoriedad, la información relativa a que no hacerlo puede traer consecuencias catastróficas, y también que en muchas ocasiones la diferencia entre los resultados del accidente de tráfico, reside precisamente en el hecho de que las víctimas no llevan puesto el cinturón de seguridad. Entendemos que el incumplimiento de la obligación que aquí tratamos si es achacable a Octavio, y aunque consideramos la dificultad de llegar a conclusiones absolutamente precisas en relación a las consecuencias del no uso del cinturón de seguridad , lo que sí resulta es un alto índice de probabilidad de que de haberlo llevado la consecuencia hubiera podido no ser el fallecimiento, por lo que aplicando la prueba de presunciones del artículo 386 de la ley de Enjuiciamiento Civil y considerando todo lo advertido, concluimos en la existencia de culpa.

3º) Cuestión distinta es en qué medida se reduce la indemnización a consecuencia de dicha culpa, y entendemos que, considerando en razón a las circunstancias concurrentes, y que no se practicó prueba pericial definitoria del índice de probabilidad a que nos hemos referido con anterioridad, que la indemnización debe reducirse en un 15%, de forma tal que corresponderá a doña Lourdes la cantidad de 91.529,09 euros; y a doña Lorena la de 14.428 euros.

B) La sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila, sec. 1ª, de 14 de mayo de 2018, nº 129/2018, rec. 47/2018, declara que cuando está acreditado que el lesionado no hacía uso del cinturón de seguridad en el momento de producirse el siniestro, se puede aplicar un factor de corrección del 50% en el quantum indemnizatorio acordado.

En el presente caso la parte demandada y ahora apelada ha conseguido cumplir con la carga probatoria que le incumbe, como bien señala el Juzgador de instancia, por cuanto se han practicado dos pruebas que ponen seriamente en duda el uso del cinturón de seguridad. En efecto, tanto el atestado elaborado de la Guardia Civil, como las testificales de los autores del mismo y del técnico del taller oficial reparador del vehículo siniestrado, concluyen que el recurrente no hacía uso del mecanismo de seguridad en el momento del siniestro. Tal conclusión, como también subraya el Juzgador de instancia, se corrobora por la no objetivación de las señales propias y típicas que el cinturón de seguridad provoca ante el acaecimiento de un siniestro de la magnitud del que ahora ocupa (el vehículo describió varias vueltas de campana), y cabe señalar que no se han objetivado tales señales por cuanto las mismas no aparecen descritas en ninguno de los informes médicos que provocó la asistencia sanitaria del recurrente y que obran en autos, cuando la lógica y la experiencia indican que las mismas se referencian en tales documentos cuando acontecen, entre otras razones, porque requieren asistencia sanitaria aun cuando sea meramente dermatológica.

A tal conclusión no obsta la testifical obrante en autos, también detalladamente examinada en la instancia, dada la vinculación personal y de amistad que une a los dos testigos que manifestaron haber visto dichas señales con los padres del recurrente, lo que lastra severamente el valor probatorio de su testimonio y le hace decaer ante la objetividad e imparcialidad de las conclusiones alcanzadas por los funcionarios públicos y el técnico antes referidos, por lo que el motivo se desestima.


Autor: Pedro Torres Romero

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Es contraria a derecho la negativa de una aseguradora a abonar indemnización derivada de seguro de vida en caso de invalidez del asegurado, basándose en que ha existido incumplimiento de éste de su deber de declaración del riesgo, cuando no se acredita mala fe en el asegurado.


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, sec. 1ª, de 26 de abril de 2019, nº 187/2019, rec. 726/2018, considera contraria a derecho la negativa de una aseguradora a abonar indemnización derivada de seguro de vida en caso de invalidez del asegurado, basándose en que ha existido incumplimiento de éste de su deber de declaración del riesgo, cuando no se acredita mala fe en el asegurado.

La obligación de declaración no se refiere a cualesquiera circunstancias, sino solo a aquellas que puedan influir en la valoración del riesgo sin que la posterior aparición o descubrimiento en el asegurado de una enfermedad con resultado letal o que ocasiones la incapacidad, pueda considerarse como circunstancia que agrava el riesgo asegurado. Si los padecimientos que se dicen ocultados fueran tan evidentes y graves no podían haber pasado inadvertidos para el agente ni haberse manifestado muchos años después.

No puede estimarse que la ocultación o no declaración de determinados datos permita a la aseguradora liberarse de la obligación de abonar la indemnización pactada en caso de fallecimiento o Incapacidad Permanente Absoluta.

El asegurador no podrá impugnar el contrato una vez transcurrido el plazo de un año, a contar desde la fecha de su conclusión, a no ser que las partes hayan fijado un término más breve en la póliza y, en todo caso, salvo que el tomador del seguro haya actuado con dolo.

B) Alegan los recurrentes que según el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro (aplicable al seguro de vida por remisión del art. 89 de la misma Ley), "el tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo" y que el incumplimiento de este deber puede ocasionar graves consecuencias para el beneficiario del seguro, pues puede encontrarse sin derecho al cobro de la prestación contratada y que en efecto, con arreglo al artículo 10, párrafo 3º LCS, si se produce el siniestro, y es en ese momento cuando la compañía advierte la infracción del deber, ya no está obligada al pago de la prestación, siempre que logre probar que el tomador actuó con dolo o culpa grave al declarar el riesgo y que aunque sólo concurra culpa leve o levísima, la sola discordancia entre el riesgo descrito y el real le permite a la compañía reducir la cuantía de la prestación en proporción a esa divergencia (siempre, en este último caso, que no haya pasado un año desde la contratación, pues, transcurrido este plazo, operarían las cláusulas de incontestabilidad del art. 89.1 LCS , que no rigen en cambio en caso de dolo) siendo el cuestionario clave en esa declaración del riesgo, puesto que si el asegurado niega padecer problemas de salud, la compañía carece de incentivos para costear una prueba médica para comprobar la veracidad de tal declaración, habida cuenta de que el asegurado queda obligado por sus propias palabras no siendo eso lo que sucede en seguros de sumas importantes, donde las aseguradoras, por precaución, suelen exigir a quienes quieren asegurarse que se sometan a chequeos médicos pero, en el resto, lo normal es que esa declaración del asegurado, que puede hacerse de la mejor fe, pero que es eminentemente subjetiva y limitada al conocimiento que tiene el asegurado sobre su propio estado de salud, constituya la base del contrato y esto no es privativo del seguro de vida, pues aunque pueda resultar sorprendente, que según un estudio sobre la contratación de seguros de asistencia sanitaria hecho por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones en julio de 2007 (aquí), ninguna de las 18 compañía que participaron en esa encuesta hacía un chequeo médico de oficio al contratar a ningún asegurado, pese a que precisamente iban a cubrir riesgos relativos a su salud, y sólo 5 de tales entidades pedían informes médicos anteriores o los encargaban ellas mismas a la vista de las respuestas del cuestionario (si revelaban alguna dolencia previa), habiendo incluso una que solo hacía chequeo médico si lo solicitaba expresamente el asegurado y en este caldo de cultivo, y ciñéndonos ahora al de vida, no es raro que se dé el caso de que el cuestionario de salud no sea rellenado por el propio tomador-asegurado, sino por el agente o empleado de banca-seguros que interviene en la contratación, quien en ocasiones particularmente negligentes ni siquiera pregunta nada al cliente, sino que se limita a pasarle a la firma un documento cubierto por él en su ordenador. Además, con frecuencia se dedica poco tiempo a pensar las respuestas a las cuestiones planteadas, pese a que silenciar un padecimiento de salud del pasado, incluso remoto, puede tener consecuencias económicas negativas, e incluso fatales, para el beneficiario del seguro. Este descuido, imputable a ambas partes, parece ser más frecuente cuando el seguro está vinculado a la concesión de préstamos bancarios y lo que el asegurado quiere es el préstamo, no el seguro, que a quien interesa es al banco, pues por un lado le sirve como garantía de la devolución del préstamo en caso de fallecimiento o enfermedad del prestamista, y, por otro, también se beneficia porque en muchos la aseguradora está vinculada al propio banco. En este supuesto de seguro vinculado a un préstamo, como es nuestro caso, al pasar a un segundo plano el seguro, la atención suele centrarse en las condiciones del préstamo y no en las de aquél ni en cómo debe contratarse para que la inversión económica que en él se hace sea rentable. Así las cosas, no es raro que, cuando se declara la invalidez absoluta o muere el asegurado y la aseguradora se niega al pago argumentando que el tomador-asegurado no había hecho una declaración veraz, se alegue en la demanda que el cuestionario había sido cubierto por el agente y por tanto no son imputables al tomador las imprecisiones o falsedades que pueda contener, por lo que, en resumen, tras más de diez años entre la firma de la póliza de seguro de vida, obligatoria para la concesión del préstamo hipotecario, y el hecho causante de la indemnización , no puede decirse que hubiese ocultación de datos relevantes sobre su salud, ni tan siquiera inexactitud, pues la póliza con su contenido genérico se le presentó a la firma al prestatario- asegurado por el empleado de la mercantil, Horacio , que fue quien la redactó, conocidos ambos desde mucho tiempo atrás por ser de la localidad de Carcelén, donde se realizó toda la operación, dándose la circunstancia añadida de que aquél era persona lega en la materia, al ser su profesión de vendedor ambulante al que solo interesaba el préstamo hipotecario para comprar su vivienda.

C) El juzgador de instancia desestimó la demanda al considerar que hubo incumplimiento doloso por parte del tomador del seguro del deber de declaración estimando procedente la aplicación del art. 10 de la Ley del Contrato de Seguro, relevando a la compañía demandada a asumir el riesgo y al pago de la cantidad reclamada.

Pues bien, tras analizarse de nuevo el resultado de la prueba practicada, no parece evidente que el asegurado actuase de mala fe y dolosamente respecto al conocimiento que tenía sobre su propio estado de salud ocultando padecimientos graves para así cobrar el importe de la suma asegurada y que las omisiones en la declaración de salud, al tiempo de dicha declaración, el 8 de marzo de 2004, influyeran de manera relevante en el riesgo (el fallecimiento o la Incapacidad Permanente Absoluta por cualquier causa) como ocurre en los supuestos de enfermedades que comúnmente son tenido por mortales y que causan la muerte o la Incapacidad Permanente Absoluta del asegurado en un espacio de tiempo relativamente próximo a la suscripción del contrato de seguro, pues no habiéndose acreditado qué riesgo para la vida del tomador del seguro representaba la situación descrita o que riesgo de fallecimiento o Incapacidad Permanente Absoluta comportaban tales omisiones, no puede estimarse que la ocultación o no declaración de determinados datos permita a la aseguradora liberarse de la obligación de abonar la indemnización pactada en caso de fallecimiento o Incapacidad Permanente Absoluta, pues la obligación de declaración del tomador de seguro no se refiere a cualesquiera circunstancia sino solo a aquellas circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo sin que la posterior aparición o descubrimiento en el asegurado de una enfermedad con resultado letal o que ocasione a medio o largo plazo la incapacidad Permanente Absoluta, pueda considerarse como circunstancia que agrava el riesgo asegurado, el fallecimiento o Incapacidad Permanente Absoluta por cualquier causa.

En el caso de autos no puede pasar desapercibido que la celebración del contrato de seguro le fue impuesta al asegurado como condición indispensable para concederle un préstamo hipotecario para la adquisición de una vivienda el 8 de marzo de 2004 siendo concertada la póliza a través Horacio , empleado de Globalcaja en la localidad de Carcelén que conocía al prestatario-asegurado por residir ambos en la misma localidad desde mucho tiempo atrás por ser de la localidad de Carcelén, donde se realizó toda la operación siendo este empleado quien redactó la póliza con su contenido genérico y la presentó a la firma al prestatario-asegurado y el formulario, dándose la circunstancia añadida de que el prestatario-asegurado era persona lega en la materia, al ser su profesión de vendedor ambulante al que solo interesaba el préstamo hipotecario para comprar su vivienda, por lo resulta difícil creer que si los padecimientos, que se dicen ocultados, eran tan evidentes que estos pudieran pasar inadvertidos para el agente y además parece lógico que si estos padecimientos eran tan graves que impedían concertar el contrato en las condiciones pactadas que habrían llevado a la incapacidad permanente absoluta poco tiempo después de concertar el seguro en fecha 8 de marzo de 2004 y no transcurridos más de diez años, pues la Resolución de concesión de la Incapacidad Permanente Absoluta es de fecha 26 de noviembre de 2014 viniendo desde que se concertó la póliza sin la menor objeción la mercantil aseguradora embolsándose la prima correspondiente, por lo que sería de aplicación el artículo 89 Ley de Contrato de Seguros ("en caso de reticencia e inexactitud en las declaraciones del tomador, que influyan en la estimación del riesgo, se estará a lo establecido en las disposiciones generales de esta Ley. Sin embargo, el asegurador no podrá impugnar el contrato una vez transcurrido el plazo de un año, a contar desde la fecha de su conclusión, a no ser que las partes hayan fijado un término más breve en la póliza y, en todo caso, salvo que el tomador del seguro haya actuado con dolo. Se exceptúa de esta norma la declaración inexacta relativa a la edad del asegurado, que se regula en el artículo siguiente") debiendo estimarse la demanda condenando a la aseguradora demandada a abonar a los actores (herederos del asegurado) el capital pactado de 6.000 euros.

En cuanto a la imposición de intereses moratorios se solicita en la demanda que se condene a la aseguradora a la cantidad que resulte en concepto de intereses correspondientes pero en el presente caso no procede la imposición de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, pues en virtud de lo establecido en el apartado 8º del artículo 20 citado, la falta de satisfacción de la indemnización está fundada en causa justificada, pues si bien en este caso no se discute la demora o retraso en el pago de la indemnización se ha discutido en el presente procedimiento la improcedencia o no de la indemnización reclamada de contrario por aplicación de lo dispuesto en los artículos 89 y 10 de la Ley de Contrato de Seguro y para cuya solución se ha precisado agotar el presente recurso, por lo que se estima adecuado que el interés a satisfacer ha de ser el interés legal previsto en el artículo 1108 y 1109 del Código Civil desde la fecha de interposición de la demanda y artículo 576 LEC desde la fecha de esta resolución.


Autor: Pedro Torres Romero

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No procede la indemnización por resolución anticipada del contrato de mantenimiento de ascensores cuando contiene cláusulas abusivas, impuestas por la empresa ZARDOYA OTIS, que fijan plazos excesivos o limitaciones que obstaculizan el derecho del consumidor a poner fin al contrato.


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, sec. 1ª, de 23 de abril de 2019, nº 174/2019, rec. 744/2018, declara que no procede la indemnización por resolución anticipada del contrato de mantenimiento de ascensores cuando contiene cláusulas abusivas, impuestas por la empresa ZARDOYA OTIS, que fijan plazos excesivos o limitaciones que obstaculizan el derecho del consumidor a poner fin al contrato.

Nos encontramos en presencia de un contrato en el que no ha existido una negociación previa real entre las partes, sino simplemente una opción de la comunidad de propietarios entre los distintos tipos de contratos, todos ellos de adhesión, que la parte apelante ZARDOYA OTIS le pudo ofrecer y en los que podría variar alguna condición.

Como señala el Tribunal Supremo, puede existir libertad de contratar (con una u otra mercantil o un tipo u otro diferente de contrato) pero no existe libertad contractual, de manera que no hay una verdadera negociación entre las partes y sí una adhesión incondicionada a las cláusulas fijadas unilateralmente por parte de la empresa a su contrato.

De esta manera la nulidad de la cláusula que establece la duración del contrato determina que la demandada no tenga derecho a una indemnización de daños y perjuicios por una resolución anticipada del contrato por parte de la Comunidad de Propietarios, pues esta no estaba sujeta a ningún plazo por razón de los contratos de mantenimiento ya que el plazo pactado era un plazo nulo.

B) Respecto de los motivos del recurso interpuesto por la representación de la mercantil Zardoya Otis SA ha de indicarse:

1º) En el presente caso lo que reclama la mercantil actora es la indemnización de los daños efectivamente causados por la resolución anticipada del contrato firmado por siete años el día 1 de Agosto de 2013 y resuelto unilateralmente por la Comunidad de Propietarios de un edificio de Albacete el día 4 de Abril de 2016 cuando faltaban 52 meses de vigencia siendo la cuota mensual sin impuestos 212,87 euros, daños que se pretenden acreditar en 5.413,06 euros mediante una prueba pericial en base al informe aportado con la demanda sin que se haya practicado ninguna otra prueba de similar.

Pues bien la fecha de inicio de la vigencia por siete años se fijaba el día 1 de Agosto de 2013 y las reglas por las que se regiría la tácita reconducción, se establece en el apartado 4 de las condiciones generales la cual podría ser evitada mediante un preaviso de 30 días y en el apartado 7 de las condiciones generales se estableció la posibilidad de resolución unilateral libremente y sin motivo legal, aunque se anudó al ejercicio de esa facultad la obligación de abonar una indemnización a la contraparte equivalente al 50% de los pagos correspondientes al periodo de vigencia pendiente.

2º) Según el artículo 85.2 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, tendrán el carácter de cláusulas abusivas las que prevean la prórroga automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo. En el presente caso, el contrato presenta una duración larga, de siete años y estamos ante un supuesto en el que no se ha permitido de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogar el contrato, pues se le exige la denuncia de la renovación del contrato con una antelación de 30 días a la finalización del mismo.

Por otro lado, si también el propio artículo 85.6 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios señala como cláusula abusiva la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones, más específicamente, el artículo 62 de ese mismo texto, refiriéndose a los contratos de prestación de servicios, donde se incardina el que es objeto de estudio, establece la prohibición de las cláusulas que fijen plazos excesivos o limitaciones que obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato, imponiendo dicha norma la imposibilidad de fijar para limitar dicho derecho ningún tipo de sanción o cargas onerosas o desproporcionadas como "...la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados" siendo obvio que tal desproporción existe en un supuesto como el presente, en el que en la condición general 7 -rescisión-, se establece que la Comunidad de Propietarios arrendataria del servicio, vendrá obligada al pago en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados, de una cantidad ascendente al cincuenta por ciento del importe correspondiente a las mensualidades que se hubieran debido abonar hasta la fecha de finalización de este contrato".

3º) El Juzgador de instancia acierta al considerar que es abusiva la cláusula de duración del contrato, siete años y con prórroga tácita y automática por iguales períodos sucesivos, salvo notificación expresa de desistimiento, con exigencia de un preaviso de 30 días a su fecha de vencimiento o prórroga, es abusiva y ha de considerarse como no puesta, y que también es abusiva la cláusula 7ª de las condiciones generales, que fija como indemnización a favor de la mercantil demandante el cincuenta por ciento del importe correspondiente a las mensualidades que se hubieran debido abonar hasta la fecha de finalización del contrato.

4º) El apartado que interesa a los efectos de esta sentencia es el apartado 7 de las condiciones generales, que de un lado prevé la posibilidad de resolver libremente el contrato, y de otro establece la obligación de la parte que hace uso de esa facultad de indemnizar en determinada cantidad a la otra parte contractual. La segunda parte de este apartado es considerada nula por abusiva tanto por la parte demandante (que en su demanda descartó hacer uso de ella) como por el Juez de Primera Instancia, que explica que es nula por aplicación de los artículos 62,3, 82 y 87,6 de la Ley de consumidores, como ya se ha expuesto. Queda vigente, por ello, la primera parte de la cláusula, en la que, como se ve, no se establece ninguna obligación de preaviso para desistir del contrato.

La indemnización no se solicita en atención al 50% del valor de las cuotas mensuales que faltaban de tiempo de vigencia que quedaba pendiente del contrato sino en base al informe pericial suscrito por el perito Sr. Vidal.

5º) El punto de partida, el de que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación, es acertado. Estamos en presencia de un contrato en el que no ha existido una negociación previa real entre las partes, sino simplemente una opción de la comunidad de propietarios entre los distintos tipos de contratos, todos ellos de adhesión, que la parte apelante le pudo ofrecer y en los que podría variar alguna condición. No existe libertad en la contratación por parte de la comunidad de propietarios, pues las condiciones están impuestas por la empresa que redacta el contrato de mantenimiento, de tal forma que la comunidad únicamente podrá acordar el plazo de duración pactado, pero no la prórroga automática, ni el plazo de preaviso, ni la indemnización fijada a favor de la empresa de mantenimiento del ascensor en caso de resolución unilateral por parte de la arrendataria del servicio. La única libertad que se concede al arrendatario del servicio es la de elegir entre los diferentes contratos que le son ofertados, pero no la negociación concreta e individual de todas y cada una de las cláusulas contractuales que puedan perjudicar la posición del arrendatario en beneficio del arrendador. Ni el hecho de que exista la posibilidad de contratar con diversas mercantiles dedicadas a la misma actividad, ni el hecho de que existan distintos tipos de contrato con la misma empresa, afecta a la consideración del contrato como de adhesión, pues como bien señala el Tribunal Supremo, puede existir libertad de contratar (con una u otra mercantil o un tipo u otro diferente de contrato) pero no existe libertad contractual, de manera que no hay una verdadera negociación entre las partes y sí una adhesión incondicionada a las cláusulas fijadas unilateralmente por parte de la empresa a su contrato.

En nada altera esa consideración el hecho de que la mercantil ahora apelante, en el anexo al contrato, bonificara inicialmente el precio de sus servicios. Bajo los términos de la bonificación tan solo se quiere aparentar que el consumidor ha estado en condiciones de modificar, alterar o influir sustancialmente en el clausulado del contrato. Se trata meramente de eso, de una apariencia, ya que buena prueba de que estamos ante un verdadero contrato de adhesión es la misma cláusula de penalización por incumplimiento de la permanencia, que es verdaderamente abusiva -sobre lo que ahora se volverá. Incluso las cláusulas relativas a las bonificaciones constituyen propiamente condiciones generales de la contratación. La relación entre las partes se remonta al menos al año 2010, pero no se aportan los precios que otros consumidores han contratado con la demandante o con otros predisponentes del mercado a los efectos de realizar una comparación y poder llegar a la conclusión de que, en efecto, se concedió a la comunidad demandada una específica y equilibrada contraprestación, y que, por tanto, la cláusula se negoció individualmente. No hay negociación alguna sino que la adherente se limita a aceptar tal o cual apartado de la escala de bonificaciones acordes con la duración que se disponga, lo que no es negociación sino aceptación entre varias alternativas ofrecidas que es cosa distinta y con la previsión de indemnización a favor de la mercantil demandante el cincuenta por ciento del importe correspondiente a las mensualidades que se hubieran debido abonar hasta la fecha de finalización del contrato o de su prórroga en vigor para el caso de rescisión anticipada, se está enmascarando una auténtica cláusula penal y se está reforzando el efecto disuasorio para esa rescisión o desistimiento del contrato por la consumidora, al imponer una carga onerosa por la resolución del contrato.

6º) Es cierto que el tenor literal permite a las dos partes contratantes la resolución unilateral del mismo, previa indemnización a la otra parte. Sin embargo, a continuación, establece como penalización el 50% del importe de "las mensualidades que se hubieran debido abonar hasta la fecha de finalización de este contrato, sobre la base del último recibo mensual sin bonificación para el año 2013". Es obvio que dicho contenido es confuso y oscuro, pues de su lectura, y en especial del objeto de la penalización prevista ("mensualidades que se hubieran debido abonar"), podría deducirse que sólo cabría la indemnización de daños y perjuicios en el caso de resolución unilateral del consumidor, pero no cuando dicha resolución fuese imputable a Zardoya Otis SA, de manera que ésta nunca vendría obligada a abonar cantidad alguna en tales casos siendo claro que esa cláusula impone al consumidor una carga onerosa excesiva o desproporcionada y totalmente disuasoria para el ejercicio por el mismo de su facultad de resolución anticipada, que a la postre queda vacía de contenido efectivo.

C) CONCLUSIÓN: Siendo abusivas y por tanto nulas aquellas cláusulas, como también hemos dicho en otros supuestos, es improcedente su moderación o integración, modificando su contenido, lo que resulta claro tras la conocida sentencia del TJCE de 14 de junio de 2012, en cuyo Fallo el tribunal europeo dispone que: "El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva". Su aplicación al caso nos impide que, una vez declarada la nulidad, podamos modificar el contenido de las cláusulas declaradas nulas por abusivas para integrarlas en el contrato, lo que conlleva necesariamente como única solución posible su exclusión, es decir, tenerlas por no puestas, por inexistentes deviniendo improcedentes la indemnización que se pretende con fundamento en la rescisión unilateral del contrato antes de la fecha de finalización, aceptándose en este sentido lo afirmado en instancia en cuanto a la imposibilidad de integrar el contrato una vez declarada la nulidad por abusiva de la cláusula en que sustenta la indemnización ("Declarada la nulidad por abusiva de la cláusula de duración del contrato y no siendo posible su integración, solo cabe entender que el contrato no tenía una duración determinada - se trataría de un arrendamiento de servicios sin tiempo fijo como dice el art. 1.583 del Código Civil y la Comunidad de Propietarios podía desistir de él en cualquier momento. De esta manera la nulidad de la cláusula que establece la duración del contrato determina que la demandada no tenga derecho a una indemnización de daños y perjuicios por una resolución anticipada del contrato por parte de la Comunidad de Propietarios, pues esta no estaba sujeta a ningún plazo por razón de los contratos de mantenimiento ya que el plazo pactado era un plazo nulo. Consecuencia de lo dicho es que la reclamación de daños y perjuicios fundada en el plazo contractual que quedaba por cumplir que es la base y el fundamento del informe pericial de la actora, en base al cual reclama la indemnización, no pueda prosperar, pues Zardoya Otis SA no puede derivar perjuicio alguno de la falta de observancia por la otra parte de un pacto de duración del contrato que ha sido declarado nulo)”.


Autor: Pedro Torres Romero

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