sábado, 23 de marzo de 2019

En los casos de declaración de nulidad de un despido por vulneración de garantía de indemnidad, cabe condena a la empresa a abonar una indemnización por daños y perjuicios, y no solo los salarios de tramitación.



A) La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sec. 1ª, de 12 de febrero de 2019, nº 235/2019, rec. 2960/2018, establece que en los casos de declaración de nulidad de un despido por vulneración de garantía de indemnidad, condena a la empresa a abonar al trabajador los salarios dejados de percibir desde el despido hasta su readmisión y una indemnización por daños y perjuicios.

La cuantía de la indemnización para resarcir al trabajador por los daños y perjuicios ocasionados por la actuación empresarial lesiva, será determinada prudencialmente por el Juez acudiendo como referencia a la normativa en materia de infracciones y sanciones en orden social.

Dicha compensación económica no está dirigida a la reintegración patrimonial sino a proporcionar una satisfacción en la medida de lo humanamente posible, al trabajador.

B)  El artículo 183 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social establece que:

1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.

2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

3. Esta indemnización será compatible, en su caso, con la que pudiera corresponder al trabajador por la modificación o extinción del contrato de trabajo o en otros supuestos establecidos en el Estatuto de los Trabajadores y demás normas laborales.

4. Cuando se haya ejercitado la acción de daños y perjuicios derivada de delito o falta en un procedimiento penal no podrá reiterarse la petición indemnizatoria ante el orden jurisdiccional social, mientras no se desista del ejercicio de aquélla o quede sin resolverse por sobreseimiento o absolución en resolución penal firme, quedando mientras tanto interrumpido el plazo de prescripción de la acción en vía social.

C) En la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sec. 1ª, de 12 de febrero de 2019, establece que “…no ofrece actualmente duda, y así lo corrobora el artículo 183.3 de la antes citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la compatibilidad entre las consecuencias legales de la nulidad de una extinción contractual y una indemnización complementaria que resarza de otros daños y perjuicios ocasionados por la actuación empresarial discriminatoria o lesiva de un derecho fundamental”. Ello obedece básicamente, de un lado, a la constatación de que junto con el daño producido por la pérdida de empleo, la lesión de éste puede provocar daños morales o de otro tipo distintos de aquél y no comprendidos en la indemnización extintiva; de otro, a la necesidad de conseguir una efectiva y completa reparación del derecho fundamental conculcado; y de otro y finalmente, al efecto disuasorio que así se produce frente a intentos futuros de lesionar esas garantías esenciales de los trabajadores.

El art. 183.1 de la LRJS establece que cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. Por su parte el art. 183.2 de la LRJS concreta que el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

D) El demandante alega en su demanda las bases de las que obtiene la cantidad que reclama (15.000 euros) y la justificación de que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto, dando las razones que avalan y respaldan dicha decisión acudiendo como referencia para fijar el quantum indemnizatorio a la singular normativa en materia de infracciones y sanciones en el orden social.

Recuerda al respecto la Sentencia Tribunal Supremo de 5 de Febrero de 2015 que: "ha de reconocerse que la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos (indemnización por vulneración de derechos fundamentales) no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 -rcud 3.856/92 -; y 08/05/95 -rco 1.319/94-), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena (SSTS 22/07/96 11/06/12 y 15/04/13).

Pero en los últimos tiempos esta doctrina también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -Rec. 804/06 -], y por la consideración acerca de la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y 28/02/08 -Rec. 110/01 ]" (SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11-). Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el Art. 179.3 de la LRJS, precepto para el que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse -éste es el caso de autos- "en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

E) La Sala considera desproporcionada la cuantía de 15.000 euros solicitada por el recurrente, y ello fundamentalmente porque la dificultad que comporta medir el daño moral exige acudir al análisis de los hechos o conductas que conducen a la calificación de la vulneración de los derechos fundamentales, cuya valoración permitirá determinar si además del específico perjuicio derivado del acto de extinción contractual, que suple la regulación legal y que se traduce en la restauración del vínculo laboral y el devengo de los salarios dejados de percibir, se ha producido otro susceptible de ser restaurado.

En el caso que nos ocupa el accionante, tras efectuar denuncias a la Inspección de Trabajo, formular reclamaciones a la empleadora e interponer demandas, todo ello en los términos detallados en el Segundo Fundamento de Derecho de la Sentencia recurrida, se ha visto injustificada y transitoriamente privado de su relación laboral y obligado a emprender acciones judiciales en materia de despido, soportando así el sufrimiento personal (sensación anímica de inquietud, incertidumbre, impacto, impotencia, temor) y profesional que tal situación le ha generado. Ello ha de traducirse en la correspondiente compensación económica dirigida no a la reintegración patrimonial sino a proporcionar satisfacción en la medida de lo humanamente posible, considerándose ponderada y razonable, atendiendo a las circunstancias ya examinadas, la cantidad de 9.000 euros en la que prudencialmente se evalúan los daños en el marco de la discrecionalidad que al Órgano Judicial otorga el ya citado artículo 183.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Nos encontramos ante una infracción muy grave tipificada en el artículo 8.12 de Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, al que el precepto 40.1 c) le atribuye una multa en su grado mínimo, en cuya horquilla se incluye aquélla cuantía, no existiendo motivo para la imposición de la misma en su grado medio o máximo. Expresa la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Julio de 2015 que "... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 -rco. 670/11 -; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 -). De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- de alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente".

Como ya se ha dicho el trabajador, obligado a formular reiteradas reclamaciones, judiciales y no judiciales, y a interponer diferentes denuncias ante la Inspección de Trabajo, todo ello en reivindicación de sus derechos laborales, se ha visto además privado de su trabajo por dicha causa. No siendo factible aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, el importe antes indicado, acudiendo al criterio sancionador del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de Agosto, cuando se trata de decisiones empresariales que suponen un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada, nos parece ponderado y proporcionado al caso.



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martes, 19 de marzo de 2019

Existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por la infección hospitalaria sufrida por el marido de la actora por vulneración de las normas relativas al consentimiento informado y por funcionamiento anómalo derivado de la ruptura de la cadena de asepsia que ha permitido que la infección se contrajera.



A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, sec. 2ª, de 21 de noviembre de 2018, nº 523/2018, rec. 116/2016, considera que existe responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria por la infección hospitalaria sufrida por el marido de la actora, y desestima la causalidad de la infección con el diagnóstico y evolución del carcinoma.

Si dicha infección era uno de los riesgos típicos de la intervención resultaba obligada la previa información sobre dicho extremo, y si no consta, ello hace recaer sobre la Administración las consecuencias de ese riesgo por vulneración de las normas relativas al consentimiento informado, pero es que junto a ello la responsabilidad es consecuencia obligada de aquel funcionamiento anómalo derivado de la ruptura de la cadena de asepsia que ha permitido que la infección se contrajera.

B) HECHOS: El fallecido marido de la demandante, como consecuencia de la eco-endoscopia realizada a sus esposo en el HG de Alicante, sufrió una infección Sepsis por Cándida, lo que le ocasiono patología ocular, e influyó en el proceso neoplásico diagnosticado a posteriori y por el que falleció su marido, la infección influyó en el deterioro de su sistema inmunitario afectando a la evolución de su enfermedad, calidad y esperanza de vida.

C) DAÑOS CAUSADOS POR INFECCIONES HOSPITALARIAS: Como ha recordado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en Sentencia nº 1055/2009, de catorce de julio de 2009, en relación con los daños ocasionados por infecciones hospitalarias, hay que partir necesariamente de una premisa: el paciente tiene derecho a recibir un tratamiento hospitalario acorde con todas las medidas de asepsia exigibles. En este sentido, y como indica el Tribunal Supremo (STS 25/abril/2002): "Prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o el padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas". Así, la adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico (SSTS 11/abril/2006, 14/marzo, 25/abril, 3 y 13/julio2007). En los casos de infección intrahospitalaria, la obligación de medios que recae sobre la Administración sanitaria se traduce en la adopción de las prevenciones necesarias para evitarla, con arreglo, por supuesto, al estado de la ciencia en cada momento. La carga de la prueba de este hecho recae necesariamente sobre la administración demandada, única que dispone de los elementos probatorios para justificar que la unidad sanitaria donde se produjo el brote infeccioso se hallaba sometida a los controles y reglas profilácticas ajustadas a los estándares de seguridad exigibles.

El Tribunal Supremo, en numerosos pronunciamientos, ha descartado la apreciación de la concurrencia de la circunstancia exonerante de la fuerza mayor (SSTS 4/marzo/1983, 10/noviembre/1987, 3/noviembre/1988, 11/julio, 11 y 30/septiembre y 18/diciembre/1995, 6/febrero/1996, 26/febrero/1998, 11 y 32/Mayo/1999) ya que no se ha probado que la infección viniera irresistiblemente determinada por una causa exterior al funcionamiento del servicio sanitario en la concreta prestación quirúrgica que no se hubiera podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica entonces existentes; habiéndose apreciado por la jurisprudencia citada que, cualquiera que sea el grado de previsibilidad sobre la existencia o no de gérmenes nocivos que inopinadamente pudieran ser inoculados durante la actuación médica, su presencia en el establecimiento sanitario y su entrada indeseada en el cuerpo de la persona paciente... no puede considerarse como producto de la intervención de acontecimientos exteriores o extraños al propio funcionamiento del servicio, una de cuyas funciones es precisamente la de velar eficazmente por la asepsia, evitando que la presencia de gérmenes nocivos en el recinto de los establecimientos sanitarios pueda originar daños a quienes son atendidos en ellos con el fin de restablecer su salud (STS 11/mayo/1999). En definitiva, se entiende que cuando estas infecciones se producen es porque en algún momento se rompe la cadena de asepsia, de modo que aunque las medidas generales propuestas por el Servicio de medicina preventiva del Hospital son correctas, si se hubieran llevado a cabo de forma estricta no se habría producido la infección, por lo que la infección hospitalaria era previsible y evitable si no se hubiera roto aquella cadena de asepsia y se extremasen las medidas de asepsia y todos los controles de prevención de infecciones. Por otra parte, si dicha infección era uno de los riesgos típicos de la intervención resultaba obligada la previa información sobre dicho extremo, y si no consta, ello hace recaer sobre la Administración las consecuencias de ese riesgo por vulneración de las normas relativas al consentimiento informado, pero es que junto a ello la responsabilidad es consecuencia obligada de aquel funcionamiento anómalo derivado de la ruptura de la cadena de asepsia que ha permitido que la infección se contrajera.

D) MEDIDAS PRECAUTORIAS: Pero también ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2000, en un caso de infección en intervención quirúrgica por estafilococo aureus, que la infección por dicha bacteria en una intervención quirúrgica, si bien puede resultar en algunos casos inevitable, es un evento previsible y por tanto deben extremarse medias precautorias tales como: a) Asepsia de quirófanos e instrumental. b) Desinfección meticulosa del área operatoria. c) Acortar lo más posible el tiempo operatorio. d) Evitar dejar cuerpos extraños, eliminación de tejidos hematomas, etc. y e) Práctica de antibioterapia desvitalizado.

De ello se infiere que cuando conste acreditado que se han adoptado las medidas precautorias exigibles de producirse la citada infección ésta debe considerarse un supuesto de fuerza mayor que conlleva la imposibilidad de exigencia de responsabilidad patrimonial a la Administración siempre, por supuesto, que la actuación médica en el diagnóstico y tratamiento, tanto de la enfermedad que motivó el ingreso hospitalario como de la infección, se haya ajustado a las reglas de la "lex artis".

Igualmente, ha afirmado también el Tribunal Supremo, que en orden a las enfermedades nosocomiales, resulta aplicable el principio de presunción o probabilidad de culpa, apreciable en supuestos de infecciones contraídas o reactivadas en el propio medio hospitalario (SSTS Sala Primera de 21/julio/1997, 9/diciembre/1998, 5/febrero/2001, o 22/abril/2003), cuando de las distintas circunstancias concurrentes cabe llegar razonadamente a la conclusión de que la causa eficiente de la producción del daño era el contagio intrahospitalario, al no mediar otros riesgos concurrentes para adquirir la infección.

E) En conclusión, sea por su reconducción al campo de la fuerza mayor inevitable, sea por la presunción de culpa, y dado que el riesgo de infección hospitalaria no puede erradicarse por completo, es a la Administración a quien le incumbe la carga probatoria, de que se hallaban previstas y se aplicaron adecuadamente las medidas preventivas y de profilaxis, siendo también correcta la atención dispensada una vez aislado el germen causante de la infección, y justificado tal proceder por la Administración sanitaria, corresponde a la parte reclamante desvirtuarlo.

1º) Habida cuenta de la infección sufrida por el marido de la actora en el Hospital de Sant Joan de Alicante, por contaminación por Cándida en un envase abierto de propofol, infección determinante de las secuelas oculares que sufrió, y sin que conste en el expediente administrativo remitido ninguna acreditación sobre la adecuación protocolaria de la asistencia prestada y la existencia de sistemas de vigilancia para evitar la contaminación producida, y más cuando el manejo de propofol en la unidad de endoscopia puede ser un mecanismo de transmisión de infecciones, siendo preciso un especial cuidado en el manejo de esta medicación siguiendo las recomendaciones epidemiológicas oportunas, conducen a estimar que concurren, los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

2º) Por el contrario el tribunal no advierte relación de causalidad entre la infección por Cándidas y el diagnostico y la evolución del paciente tras detectar el Carcinoma, en este punto coinciden todos los informes médicos, siendo especialmente relevante lo informado y posteriormente aclarado en sede judicial por el perito de la compañía de seguros-especialista en oncología-, en el sentido de que se trataba de un cáncer microcitilico de pulmón estadio IV en forma de metástasis y que su evolución fue la habitual para este tipo de tumores que tiene un pronóstico de vida entre 12 semanas y 8 meses. Igualmente manifestó que la infección estaba controlada o curada y que el paciente estaba mínimamente deteriorado pues se le sometió a quimioterapia de alta intensidad.

F) INDEMNIZACION: Para fijar la indemnización, debemos tener en cuenta que solo cabe reconocer a la recurrente indemnización por daños morales vinculados a la pérdida de visión de un ojo de su esposo, fijando dicha indemnización, al prudente arbitrio del tribunal, en la cantidad de 3.000 euros, más los intereses correspondientes desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa.


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domingo, 17 de marzo de 2019

Derecho de indemnización por las lesiones producidas a un paciente al despertarse durante una operación por defecto en el consentimiento informado y por perdida de oportunidad


A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sec. 1ª, de 27 de diciembre de 2018, nº 1057/2018, rec. 836/2017, declara la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria por deficiente asistencia sanitaria. El TSJ declara que la vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la “lex artis ad hoc”, que lesiona el derecho del paciente a su autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan.

De esta forma, causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. El incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria.

B) Fue en el curso de una intervención quirúrgica de cataratas, cuando estando el paciente bajo anestesia general se despertó súbitamente realizando movimientos violentos que supusieron graves lesiones oculares, ceguera total en el ojo izquierdo, y pérdida de agudeza visual en el derecho.

No se centra la reclamación de responsabilidad en la intervención quirúrgica de las cataratas sino en la aplicación, dosis y seguimiento de la anestesia, porque ello fue lo que provocó el súbito despertar del paciente en plena intervención u ocasionó los daños.

No duda el Tribunal que existió un déficit de la anestesia general (un funcionamiento anormal del servicio de anestesia en cuanto a la calidad, cantidad o dosificación de la misma), que propició la situación de riesgo del despertar del paciente en plena intervención, pero pese a considerar que existe un doble factor o título de responsabilidad patrimonial, modera la cuantía indemnizatoria pretendida por el paciente.

De un lado, fue insuficiente el consentimiento informado al no incluir, en este especial caso y según las características singulares del paciente, la advertencia del riesgo de despertar intraoperatorio; y de otro, es innegable que existió una pérdida de oportunidad al privarse al paciente de la monitorización que hubiera permitido controlar los niveles de metabolización de los fármacos y podía haber mejorado el seguimiento y reacción de las condiciones anestésicas durante el acto quirúrgico.

Pero a la hora de valorar esta pérdida de oportunidad nuevamente hay dos factores que minimizan el peso de su incidencia. La resistencia o determinación del factor de las condiciones de alcoholismo crónico del paciente y la duda razonable sobre si éste había cumplido o no con el protocolo y recomendaciones impuestas cara a la intervención; y que la monitorización aun siendo una técnica adecuada no se acompaña en el caso de datos estadísticos eficacia de cara de evitar o prevenir el despertar intraoperatorio.

C) ANTECEDENTES DE HECHO: La demanda se fundamenta en que con ocasión de la intervención quirúrgica realizada en el Hospital de Jarrio el 4 de febrero de 2016, de catarata en el ojo izquierdo, bajo anestesia general el paciente se despertó súbitamente realizando movimientos violentos que supusieron lesiones oculares de pérdida de agudeza visual y alteraciones en el cristalino y fondo de ojo (concretamente ceguera total en el ojo izquierdo, y en el derecho seis décimas de lo normal), lo cual valora en 100.000 euros, adjuntando informe del Dr. Francisco, especialista en valoración del Daño Corporal (pérdida de agudeza visual en el ojo derecho y total del ojo izquierdo, 49.115,22 euros; período de curación hasta la estabilización de lesiones el 26 de septiembre de 2016, de 236 días, 12.272 euros; perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, 15.000 euros.

Se adujo por la parte demandante: a) La falta de consentimiento específico para el riesgo de "despertar intraoperatorio", pese a ser una situación rara pero no excepcional, con incidencia según la demanda entre el 0,1 y 0,2 €% de los pacientes sometidos a anestesia general; b) Negligencia sanitaria por parte del Servicio de Anestesia del Hospital de Jarrio ya que despertó súbitamente en plena intervención quirúrgica lo que provocó las lesiones oculares.

Por la aseguradora codemandada, Zurich Insurance PLC. Sucursal en España, se formuló contestación a la demanda e invocó el informe del Jefe de Servicio de Anestesia, Dr. Imanol , quien afirma que el despertar intraoperatorio es "una situación rara pero no excepcional, como así lo constatan los estudios clásicos sobre este tema, que cifran su incidencia entre el 0,1 y el 0,2 % de los pacientes sometidos a anestesia general (...) La intervención se realizó conforme a los protocolos vigentes de calidad y seguridad anestésica (...) el Despertar Intraoperatorio se produjo de forma inesperada, sin signos de alarma previos y se vio favorecido por las características individuales del paciente (ASA III, etilismo crónico y toma de betabloqueantes)". Se descartó la responsabilidad y subsidiariamente se cuestionó la indemnización pues la evolución desfavorable de la enfermedad no se debió solamente al despertar sino a la herniación parcial que es ajena al acto anestésico.

D) EL CONSENTIMIENTO INFORMADO: La doctrina sobre el consentimiento informado se ha fijado jurisprudencialmente en los siguientes términos: "La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, art. 3 (16/05/2003) , 4 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en la definición del consentimiento informado se comprende "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud" , consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en " la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias ".

Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal (STS de 26 de mayo de 2015, rec. 2548/2013) ha tenido ocasión de recordar con reiteración que "tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan". De esta forma, " causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria (STS de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011, o de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011, con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores).

E) PERDIDA DE OPORTUNIDAD: La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha apreciado que" la caracterización de la "pérdida de oportunidad" se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" (STS, Sala 3ª, sec. 4ª, Sentencia de 26-9-2014, rec. 3637/2012). Y también como " la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" (STS Sala 3ª, sec. 4ª, Sentencia de 19-10-2011, rec. 5893/2006).

F) Sobre el daño desproporcionado se ha afirmado: "Sobre la base de lo expuesto y una vez excluida como jurisprudencia infringida la procedente de la Sala de lo Civil de este Tribunal (pues a efectos del artículo 88.1.d) de la LJCA se está a la de este orden jurisdiccional), la doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º) Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º) El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible (por su desproporción) ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º) Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º) Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º) De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado (STS del 19 de mayo de 2016, rec. 2822/2014).

G) OBJETO DE LA CONTROVERSIA: Hemos de dejar claro que no se cuestiona en este proceso ni el diagnóstico ni el tratamiento ulterior a la intervención de 4 de febrero de 2016 en el Hospital de Jarrio, sino la actuación de la aplicación, dosis y seguimiento de la anestesia en la medida que determinó el despertar del paciente en plena intervención con consecuencias de daños oculares.

También, como afirma el dictamen de la perita de la aseguradora "Indudablemente, el que hubiera un despertar inesperado con maniobra de Valsalva y violentos movimientos del paciente en el preciso momento en que la incisión se había ampliado y se estaba haciendo la expresión del núcleo cristaliniano, contribuyó a la herniación parcial del contenido ocular y al desarrollo de los desprendimientos coroideos y de las posteriores complicaciones retinianas."

En este punto hemos de reseñar, que ciertamente existen serios daños oculares para la naturaleza de la intervención, lo que nos sitúa ante un daño desproporcionado, que unido al reconocimiento unánime de los informes y peritos del caso, de que la contingencia de despertar de la anestesia general en la intervención quirúrgica es un suceso anormal y de riesgo (que se plantea súbitamente para sorpresa y grave riesgo del paciente y del común de los usuarios), nos lleva a desplazar la carga de la prueba de la idoneidad de la Administración en el servicio de la anestesia por parte de la administración sanitaria.

a) Existe una pericia de parte, que si bien no está emitida por especialista en oftalmología es elocuente en cuanto a la descripción del suceso y su naturaleza anómala.

b) La pericia de la aseguradora, confirma la corrección de la asistencia quirúrgica, pero se detiene a la hora de explicar o justificar el servicio de anestesia ("no estamos capacitados para evaluarlo dado que carecemos de los conocimientos necesarios en anestesiología y reanimación. Sin embargo, bajo la perspectiva de la experiencia, sí podemos afirmar que el despertar inesperado en la anestesia general no es una situación tan excepcional como cabría imaginar, ocurre sin indicios previos, generalmente de forma brusca y habitualmente sin repercusión para el paciente").

c) El informe del Jefe de Servicio de Anestesia del Hospital de Jarrio, afirma que el despertar intraoperatorio es una situación rara pero no excepcional y que se siguieron los protocolos vigentes de calidad y seguridad anestésica posee un valor relativizado a la baja, ya que no deja de ser un informe de parte interesada, pues al fin y al cabo, es el responsable del servicio cuya actuación se cuestiona, unido a que sus términos son más declarativos de la normalidad de la actuación que razonados.

d) Finalmente contamos con la pericia judicial a cargo un especialista en Medicina Legal y Forense, el cual, en un razonado y detallado informe, con ratificación y aclaraciones en la vista oral, que aprecia dos deficiencias que la Sala asume, dado que el perito judicial lo razona de forma objetiva y convincente. En primer lugar, constata que el consentimiento informado era genérico y no estaba personalizado debidamente en atención a las condiciones del paciente, alcoholismo crónico y clasificación ASA III, que demandaban alertar del riesgo específico de "despertar intraoperatorio" (DIO) con incidencia media entre el 0,1 y el 0,7 %; en segundo lugar, que atendiendo al perfil del riesgo del paciente lo suyo sería no haberse limitado a realizar la monitorización estándar sino la más adecuada al caso monitorización BIS (índice biespectral), como parámetro derivado del electroencefalograma que mide los efectos de los hipnóticos en el cerebro y que es de fácil interpretación lo que "reduce la incidencia del DIO"; en la vista, el perito judicial insistió en que la situación de alcoholismo crónico incide en la metabolización de los anestésicos lo que aconsejaba la monitorización específica. En este punto, el perito judicial dejó claro que la Monitorización BIS no requiere medios extraordinarios pues no es un equipo costoso y complejo, sino que está disponible o accesible en los diferentes centros hospitalarios.

Por tanto, consideramos probado que durante la cirugía de catarata del ojo izquierdo del paciente realizada el 4 de octubre de 2016 en el Hospital de Jarrio se produjo el despertar intraoperatorio del paciente, debido a un déficit de la anestesia general. Tal déficit se debió a un funcionamiento anormal de tal servicio en cuanto a la calidad, cantidad o dosificación de la misma que propició la situación de riesgo del despertar del paciente en plena intervención, que desgraciadamente se materializó en serios daños oculares que no deberían haberse ocasionado si la intervención hubiese transcurrido sin tal incidente.

H) Existe un doble factor o título de responsabilidad patrimonial.

1º) De un lado el deficiente consentimiento informado al no incluir, en este especial caso y según las características singulares del paciente, la advertencia del riesgo de Despertar Intraoperatorio (DIO).

2º) De otro lado, una pérdida de oportunidad, ya que se ha privado al paciente de la monitorización BIS (índice biespectral) cuya utilización permitiría comprobar los niveles de metabolización de los fármacos y podía haber mejorado el seguimiento y reacción de las condiciones anestésicas durante el acto quirúrgico, con lo que reduce la incidencia del DIO, como afirma la pericia judicial, aunque como también se deriva de la misma, esta técnica no hubiese sido totalmente eficaz en la prevención o detección del Despertar Intraoperatorio; esta falta de garantía de que tal monitorización, posible y conveniente, hubiese propiciado el desarrollo normal de la intervención es lo que nos lleva a apreciar una pérdida de oportunidad.

Ahora bien, a la hora de valorar esta pérdida de oportunidad hay factores que minimizan el peso de su incidencia:

a) En primer lugar, la incidencia, resistencia o determinación del factor de las condiciones de alcoholismo crónico del paciente y la duda razonable sobre si éste había cumplido o no con el protocolo y recomendaciones impuestas cara a la intervención.

b) En segundo lugar, la monitorización indicada por el perito judicial resulta una técnica cuya oportunidad se ha razonado por el perito judicial pero no ha ido acompañada de datos estadísticos o porcentuales de eficacia en cuanto a evitar o prevenir el DIO, limitándose en las aclaraciones en la vista a insistir en su conveniencia y que la Monitorización BIS "probablemente" permitiría apreciar que la dosis anestésica se metabolizaba con rapidez.

c) En tercer lugar, sí resulta probado que la herniación parcial incidió en el daño final y es una situación clínica ajena al acto anestésico, o sea, que hay factores patológicos objetivos que incidieron en la patología definitiva ocular del paciente.

d) Por último, tal y como lógicamente afirma el perito judicial, el perjuicio psico-físico, orgánico y sensorial es el referido a la pérdida del ojo izquierdo y desde la situación previa a la intervención, o sea, no considerando una integridad e idoneidad ocular que no era real.

I) DERECHO A INDEMNIZACION: Hemos de considerar razonable el derecho a una indemnización por doble concepto. De un lado, por falta de consentimiento informado, ya que existió consentimiento genérico, pero no específico sobre el riesgo indicado (DIO), lo que representa un serio daño moral, que no es autónomo al haber provocado consecuencias lesivas finales, cuya indemnización ciframos en 10000 euros. De otro lado, por pérdida de oportunidad derivada de la falta de monitorización BIS que estimamos porcentualmente no alcanza el treinta por ciento de las posibilidades de alteración del curso de la intervención, dada la eficacia limitada de la monitorización y teniendo en cuenta la incidencia de factores objetivos expuestos; bajo esta perspectiva y considerando que el daño real cuya indemnización se reclama se efectúa por la demanda en forma desproporcionada, tal y como el perito judicial recorta y fija cabalmente (pérdida de visión del ojo izquierdo, perjuicio estético ligero, perjuicio temporal de calidad de vida y por intervenciones quirúrgicas , y perjuicio moral por pérdida de calidad de vida en grado leve), si bien hay que tener presente la situación deficiente del otro ojo como factor de calibración del impacto de la pérdida del izquierdo, hemos de estimar como indemnización conjunta por este concepto de pérdida de oportunidad la cifra global de 25.000 euros. En consecuencia, dejando claro que ambas indemnizaciones están actualizadas a fecha de dictarse sentencia, se reconoce el derecho a una indemnización total de 35.000 euros.


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martes, 5 de marzo de 2019

En un contrato con la administración, mediando un incumplimiento simultáneo por ambas partes de sus obligaciones esenciales que frustó la objetiva realización del contrato, no es factible aplicar un reparto proporcional de responsabilidades contractuales, por lo que no cabe aplicar a indemnización de daños y perjuicios.



A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sec. 1ª, de 22 de diciembre de 2017, nº 1274/2017, rec. 675/2016, declara que en un contrato con la administración, mediando un incumplimiento simultáneo por ambas partes de sus obligaciones esenciales que frustó la objetiva realización del contrato, no es factible aplicar un reparto proporcional de responsabilidades contractuales, por lo que no cabe  aplicar a indemnización  de daños y perjuicios.

B) Ciertamente, cuando se hayan producido incumplimientos importantes y relevantes atribuibles a las dos partes, hay que dilucidar las responsabilidades atendiendo a los dos siguientes factores: a) la verdadera entidad y relevancia de los incumplimientos de uno y otro sujeto, que habrán de ser convenientemente ponderados; y b) la primera causa de resolución que se haya dado en el tiempo. Así lo señaló el Consejo de Estado en su Dictamen 1475/2002 de 18 de julio de 2002, manifestando la improcedencia de pretender fundamentar la extinción de un contrato administrativo en dos causas de resolución, ya que en tales supuestos debe aplicarse siempre la primera causa de resolución que aparezca en el tiempo.

Ahora bien, descendiendo al caso concreto no podemos compartir este motivo de impugnación pues con prístina claridad expositiva relata el juzgador a quo: "... El contrato pudo adjudicarse en tiempo y forma y en la no celebración interfieren causas esenciales imputables, cuando menos, a ambas partes, resultando el deseo de cumplimiento inicialmente en términos distintos a los de adjudicación y posteriormente interferidos por la existencia de dos procedimientos de resolución... La actitud de la administración tras la primera sentencia en relación al expediente de resolución inicial es reprobable, como injusto no dar respuesta expresa a la petición actora que da lugar al presente recurso; pero son cuestiones posteriores temporalmente a un contrato que no llegó a suscribirse, lo que tiene que aconsejar; sin perjuicio de su existencia como a la realidad indiscutida por la administración de un desarrollo posterior a través de otra entidad, atender al momento que se corresponde a la escena de no firma del contrato y a las razones de no elevación a escritura pública del mismo. Administración y actor alcanzan convicciones sobre estudios de detalle que son documentos que habrían de ser posteriores necesariamente a la firma del contrato, con pareceres diversos entre sí y no exactamente coincidentes con el pliego de cláusulas administrativas particulares, por tanto posteriores a las esenciales obligaciones de pago del precio y entrega del inmueble, revelando la actitud las partes inicialmente que sobre este proceder, incorrecto por ambas, ni la actora revela la idea de querer suscribirlo y hacerlo en términos de adjudicación, ni la administración el deseo de iniciarlo con la adjudicación a la vista de esta situación..." .

Por ello, mediando un incumplimiento simultáneo por ambas partes de sus obligaciones esenciales que frustó la objetiva realización del contrato, no es factible aplicar un reparto proporcional de responsabilidades contractuales, que son aquí las únicas que se dilucidan.


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