domingo, 27 de abril de 2014

DERECHO A SER INDEMNIZADO POR CONTAGIO DE VIH SIDA TRAS RECIBIR UNA TRANSFUSION DE SANGRE


1º)  TSJ de Canarias (sede Las Palmas) Sala de lo Social, sec. 1ª, S 22-6-2007, nº 1023/2007, rec. 370/2006, estima el rec. de suplicación interpuesto por los beneficiarios demandantes contra sentencia que rechazó la indemnización por responsabilidad patrimonial del demandado Servicio Canario de la Salud como consecuencia de transfusión de sangre.

Explica la Sala que en el caso de autos, en la fecha en que se produjo el contagio de VIH-SIDA, ya era detectable la existencia de la enfermedad según el estado de la ciencia, disponiendo los centros hospitalarios de las técnicas precisas para combatir el desarrollo del virus, resultando irrelevante, a efectos de declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, que el contagio se haya producido con anterioridad a que se hubiese impuesto reglamentariamente el deber de analizar la sangre destinada a transfusiones, pues aquéllas tuvieron lugar una vez aislado el virus y comercializados los marcadores para detectarlo, dada la posibilidad científica y técnica de efectuar las comprobaciones para descubrirlo en la sangre.
2º) Al ser los hechos anteriores al 14 de diciembre de 1998 la competencia para el conocimiento del tema corresponde a la jurisdicción social, como así lo ha entendido la Sala de lo Social del TS en sentencia de 19 de abril de 1.999 (ED 13957)  interpretando el art.2e de la LJCA 1998,Ley 29/1998 de 13 de julio. Por su parte la Ley 4/1999 de 13 de enero que en su art.3.2 añadió la Disposición Adicional Duodécima a la Ley 30/1992 de 26 de noviembre cambió la competencia: Disposición Adicional Duodécima. Responsabilidad en materia de asistencia sanitaria:  "La responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones, seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso".
3º) Para que pueda predicarse, la responsabilidad objetiva de la Administración, recogida en el art.106 de la Constitución, la doctrina jurisprudencial, reiterada en múltiples resoluciones, entre las que se encuentra la sentencia del TS de 22 de diciembre de 1997 (Aranzadi) estima que se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La efectiva realización del daño o perjuicio evaluable económicamente e individualizado, b) Que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa de causa a efecto sin intervención extraña que pueda influir en el nexo causal y c) Que el daño o perjuicio no se hubiera producido por fuerza mayor. A ello debe añadirse que la lesión efectiva en los bienes y derechos de los particulares, que genera la obligación a cargo de la Administración, debe ser entendida como un daño o perjuicio antijurídico, que los afectados no tienen obligación de soportar, por no existir causa alguna que lo justifique -ssTS 2 noviembre 1993 y 4 octubre 1995 - lesión que tiene que ser la consecuencia de hechos idóneos para producirla. Sólo en estos casos puede estimarse que concurre una causa eficiente, es decir, una causa próxima y adecuada del daño.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de mayo de 2004 recurso 2191/2000 (ED 63798) en un caso de muy altas similitudes con el actualmente enjuiciado condenó al INSALUD al pago de treinta millones de pesetas en concepto de indemnización por los daños causados a los recurrentes como consecuencia de intervención quirúrgica practicada a su hija menor de edad en hospital del INSALUD. En el razonamiento que lleva a cabo el TS y que ésta Sala comparte se dice lo siguiente: "Estando probado que las únicas transfusiones de sangre que recibió la niña hasta que se le diagnosticó el contagio por SIDA, en 13 de julio de 1992 son las que se le practicaron en 7 de julio de 1986, cuando tenía entre 16 y 17 meses de edad; que ya en 1987 se le diagnosticó contagio por hepatitis no A-no B (enfermedad que, como es sabido, a partir de 1989 estaba ya perfectamente identificada como hepatitis C; que en 13 de julio de 1992 se le diagnosticó, además de la hepatitis C, que ya padecía el síndrome de inmunodeficiencia adquirida por contagio del virus VIH; y que la investigación de VIH1 y VIH2 a los padres ha resultado negativa; teniendo presente todo esto -decimos- debemos estar a la reiterada jurisprudencia de nuestra Sala, según la cual en la fecha en que se produjo el contagio de SIDA ya era detectable la existencia de la enfermedad según el estado de la ciencia.
Y, a tal efecto, debemos decir que, por ejemplo, en la sentencia de esta Sala y sección, de 25 de enero del 2003 (recurso de casación 7926/1998) EDJ 2003/1681  dijimos esto:
"Séptimo.- Es un hecho notorio que en el mes de mayo de 1983 la revista SCIENCE dio a conocer el aislamiento del retrovirus VIH, causante del SIDA, por un equipo de científicos, pero este descubrimiento no bastaba para detectar su existencia en la sangre, lo que sólo fue posible cuando se comercializaron los correspondientes reactivos o marcadores, y ello no tuvo lugar hasta el año 1985, en que la propia Administración sanitaria española reconoce en su Resolución de 6 de septiembre de 1985 (BOE 10-9-85) que "la realización de la prueba de detección de anticuerpos frente al virus asociado a la linfadenopatía/tipo III del virus linfotrópico humano (LAV/HTLV-III), asociado al Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA), sobre unidades de sangre total y/o plasma sanguíneo, es un sistema que está siendo aplicado a nivel mundial, no sólo con fines de diagnóstico y prevención, sino también como un medio de control sistemático por las industrias que utilizan plasma sanguíneo para su fraccionamiento y posterior obtención de hemoderivados". La Sala Primera de este Tribunal Supremo en sus Sentencias de 18 de febrero de 1997 (recurso de casación 892/93) y 3 de diciembre de 1999 (recurso de casación 1920/95) señala en la primera que "sólo a mediados de 1985 se introdujeron las técnicas al respecto" para detectar la contaminación de la sangre por el virus del SIDA, y en la segunda que "a partir sobre todo del año 1985 ya disponían los centros hospitalarios de las técnicas precisas para combatir el desarrollo del virus".
Esta Sala Tercera en sus Sentencias de 11 de marzo de 1998 y 4 de julio del mismo año (recursos 6930/93 y 1612/94) extrajo consecuencias jurídicas de la existencia de la prueba para detectar el VIH, impuesta a las industrias fraccionadoras de plasma y a los fabricantes e importadores de hemoderivados por la mencionada Resolución de 6 de septiembre de 1985 de la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad y Consumo. En una reciente Sentencia de esta misma Sala, de fecha 29 de noviembre de 2002 (recurso de casación para unificación de doctrina 12/2002), se afirma que "en el mes de agosto de 1985 no se disponían de reactivos para la determinación del SIDA", y seguidamente se señala que, conforme a la Sentencia de la propia Sala de 17 de octubre de 2001, sólo se obtuvieron en abril de 1987, a pesar de que, como hemos expresado, la Administración sanitaria española el 6 de septiembre de 1985 (Resolución publicada en el BOE 10-9-85) admite que en esta fecha la detección de anticuerpos frente al virus asociado al SIDA era un sistema que estaba siendo aplicado a nivel mundial, por lo que hemos de aceptar como estado de conocimiento el que dicha Administración reconoce. Releída la Sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 2001 (recurso de casación 8237/97), en ella no se declara que los marcadores para la detección del VIH se obtuvieran y comercializaran en abril de 1987, sino que en esta Sentencia se transcribe literalmente lo expresado por el Tribunal "a quo", que alude a la obligatoriedad de las pruebas en febrero de 1987 y a la disponibilidad de reactivos "a partir del mes de abril siguiente".
4º) No podemos, además, olvidar la doctrina jurisprudencial, recogida en las Sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 2000, 10 de febrero, 19 de abril, 11 de mayo, 19 y 21 de junio y 1 de diciembre de 2001, según la cual, a efectos de declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, resulta irrelevante que el contagio se haya producido con anterioridad a que se hubiese impuesto reglamentariamente el deber de analizar la sangre destinada a transfusiones, siempre que aquél hubiese tenido lugar una vez aislado el virus y comercializados los marcadores para detectarlo, dada la posibilidad científica y técnica de efectuar las comprobaciones para descubrirlo en la sangre, pues no siempre el ordenamiento jurídico es reflejo del estado de la ciencia y a los efectos de la responsabilidad patrimonial de la Administración lo que tiene trascendencia es el estado del saber y no el estado de la legislación o de la norma, por lo que es intranscendente que hasta la Orden de 18 de febrero de 1987 EDL 1987/10429 no se hubiese establecido con carácter general la obligatoriedad de la práctica de las pruebas de detección del VIH, las que, incluso, se habían impuesto con anterioridad, año 1986, en las Comunidades Autónomas de Cataluña y País Vasco.

Podemos afirmar, en consecuencia, que hasta el año 1985 el estado de los conocimientos de la técnica no permitía detectar la existencia del VIH en sangre, por lo que todas las transfusiones de plasma, efectuadas con anterioridad a dicho año 1985, en que se hubiese podido inocular el indicado virus, no generan responsabilidad patrimonial para la Administración sanitaria por no ser la lesión causada antijurídica, según lo establecido en el transcrito artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de diciembre , y así lo ha declarado esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de 25 de noviembre de 2000, 10 de febrero, 19 de abril, 11 de mayo, 19, 21 de junio y 1 de diciembre de 2001 (recurso de casación 6553/97),14 de octubre de 2002 (recurso de casación 5294/98), y 21 de octubre de 2002 (recuso de casación 5748/98), al considerar como una causa de justificación los llamados riesgos del progreso".
5º) Es claro que en el caso de autos en la fecha en que se produjo el contagio de VIH- SIDA (1985- 1986) ya era detectable la existencia de la enfermedad según el estado de la ciencia ya que en el mes de mayo de 1983 la revista SCIENCE dio a conocer el aislamiento del retrovirus VIH, causante del SIDA, por un equipo de científicos, pero este descubrimiento no bastaba para detectar su existencia en la sangre, lo que sólo fue posible cuando se comercializaron los correspondientes reactivos o marcadores, y ello no tuvo lugar hasta el año 1985, en que la propia Administración sanitaria española lo reconoce en su Resolución de 6 de septiembre de 1985 (BOE 10-9-85) y es por tanto a partir sobre todo del año 1985 ya disponían los centros hospitalarios de las técnicas precisas para combatir el desarrollo del virus (s TS 1ª de 3-12-1999).

A efectos de declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, resulta irrelevante que el contagio se haya producido con anterioridad a que se hubiese impuesto reglamentariamente el deber de analizar la sangre destinada a transfusiones, pues aquellas tuvieron lugar una vez aislado el virus y comercializados los marcadores para detectarlo, dada la posibilidad científica y técnica de efectuar las comprobaciones para descubrirlo en la sangre, pues no siempre el ordenamiento jurídico es reflejo del estado de la ciencia y a los efectos de la responsabilidad patrimonial de la Administración lo que tiene trascendencia es el estado del saber y no el estado de la legislación o de la norma.
6º) En todo caso como afirma la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia de 17 de octubre de 2001 "se tenía que haber informado a la paciente de los riesgos de la transfusión sanguínea y entre ellos la posibilidad de contagio de tal gravísima enfermedad, que se ha denominado con justeza y razón la pandemia del siglo XX, así como las alternativas posibles a tal medida. Tal información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención. Tal derecho del enfermo encuentra su fundamento y apoyo normativo en la misma Constitución Española, en la exaltación de la persona que consagra en su art. 10.1, pero sobre todo, en la libertad, de que se ocupa el art. 1.1, reconociendo la autonomía del individuo para elegir entre las diversas opciones vitales que se presentan de acuerdo con sus propios intereses y preferencias - sentencia del Tribunal Constitucional 132/1989, de 18 de junio - en el art. 9.2, en el art. 10.1 y además en los Pactos internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas y el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 16 de diciembre de 1966. Dentro de la propia normativa española se regula específicamente en la ley General de Sanidad y en el Convenio Internacional para la Protección de los Derechos Humanos y de la Dignidad del Ser Humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y de la Medicina, como ya recordó la sentencia del TS 1ª de 12 de enero de 2001.

Como no consta que se informase de la precisión de recibir sangre y de las alternativas, como la de recibirla de sus familiares y allegados y no del servicio sanitario de prestación de sangre, donde no existían garantías de no contagio del SIDA, hay que concluir que no se prestó consentimiento válido, pues aunque se repute necesaria la transfusión, ello no impedía que se hubiera utilizado la transfusión de un tercero una hora o más después de aquella en que se practicó.

7º) Se reprocha al SCS la ausencia de la obligada información que hubiera podido permitir alternativas de transfusión de familiares y allegados e incluso el propio rehuse del acto médico propuesto. La fuente de donde se producían contagios era la vía normal de transfusión, en el caso de la alternativa de la aportación de sangre por familiares o allegados la responsabilidad hubiera pasado a éstos o a la propia paciente.
La actuación negligente del Hospital por sí mismo y por sus médicos radica en que tratándose de una intervención sanitaria conocida, y, conociendo los peligros de la transfusión sanguínea, no se adoptaron medidas alternativas, como la no utilización de la sangre que se encontraba en el Centro hospitalario y la utilización de otras posibilidades que no sólo se omitieron por la entidad recurrente, sino que ni siquiera se informó a los padres de la menor. Su responsabilidad radica en la omisión de la previa información al acto médico y, sobre todo, a la falta de previsión.

Pero la información obligada y no practicada no se tenía que referir, a la procedencia y necesidad de la transfusión, sino de los pros y los contras de tal actuación sanitaria y las opciones posibles al respecto. Por tanto, se le tenía que haber informado a Los padres de la paciente de los peligros de la transfusión sanguínea, por los problemas de contagio de SIDA, que ya se conocían en el mundo médico en la fecha de la transfusión a la demandante y mucho antes aún. A principios de 1983 se conocía ya que el SIDA se transmitía por contacto sexual; por vía de transfusiones y por intercambio de jeringas contaminadas de sangre..." y añade que "la recomendación efectuada por el Consejo Europeo adopta un criterio restrictivo en cuanto al empleo de transfusiones de sangre cuando no existiera riesgo vital o cuando existiera la posibilidad de emplear métodos terapéuticos alternativos.." Incluso las sentencias de la Sala de lo Civil del TS así también lo han recogido. La de 18 de febrero de 1997 señaló que "el virus del SIDA fue identificado en el año 1983 y sólo a fines de dicho año comenzó a utilizarse un método de laboratorio, el Westean Blot para descubrir su presencia en la sangre..." La sentencia de 10 de noviembre de 1999 exponía que "la Orden Ministerial de 1984 exigía reglamentariamente que a todo donante de sangre se le hiciera un reconocimiento externo y se le practicaran pruebas analíticas" y la de 3 de diciembre de 1999 realiza un compendio, al manifestar que "la enfermedad del SIDA era suficientemente conocida, al haberse detectado el primer caso en los Estados Unidos en el año 1981, contando ya con regulación positiva en nuestro país - Decreto 1995/85, de 9 de octubre, sobre hemodonación y bancos de sangre, Ordenes de 24 de diciembre de 1985, 18 de febrero y 27 de julio de 1987 y 3 de octubre de 1990, con lo cual a nivel científico e incluso popular, se tenían noticias suficientes de los síntomas y graves consecuencias del SIDA, todo lo cual conduce decretar la responsabilidad del SCS por los daños y perjuicios causados, que con la debida diligencia pudieron ser evitados de una u otra forma.
8º) Estamos pues ante una prestación de asistencia sanitaria deficiente y defectuosa y como afirma la Sala del Social del Tribunal Supremo en sentencia de 6 de marzo de 2000 "para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de las entidades gestoras de la seguridad social por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria a los beneficiarios del sistema público de la Seguridad Social no se exige necesariamente la existencia de culpa o negligencia, al modo de la clásica responsabilidad por culpa"; así como que "es imputable a la entidad gestora suministradora del servicio público la carga de la prueba, siendo ésta la que debe acreditar la debida diligencia en la prestación del servicio".
 
 
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