INDEMNIZACION GLOBAL

BAREMO ACCIDENTES DE TRAFICO DEL AÑO 2012

2012-02-08T11:49:00.000-08:00

En el Boletín Oficial del Estado del lunes 6 de febrero de 2012, se ha publicado por el Ministerio de Economía y Competitividad, la Resolución de 24 de enero de 2012, de laDirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2012 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

El texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, establece que anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, deberán actualizarse las cuantías indemnizatorias que se recogen en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y, en su defecto, quedarán automáticamente actualizadas en el porcentaje del índice general de precios al consumo correspondiente al año natural inmediatamente anterior.

Habida cuenta que según datos del Instituto Nacional de Estadística, el índice general de precios al consumo se incrementó en el 2,4 por ciento en el periodo de referencia, procede actualizar en tal cuantía para el ejercicio de 2012 el sistema de valoración citado. A estos efectos se toman como base las cifras contenidas en el anexo del texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, una vez incrementadas en las actualizaciones correspondientes a los años 2005 a 2011.

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EL DERECHO A UNA INDEMNIZACION POR DESCUBRIR UN TESORO OCULTO

2012-01-15T11:47:00.000-08:00

La sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, de 10 de abril de 1991, desestima el recurso de apelación interpuesto contra una resolución de la Consejería de Educación y Cultura de la Junta de Castilla y León, que denegó al recurrente la indemnización solicitada por el hallazgo de un tesoro, al considerar que dicho hallazgo no fue casual sino clandestino, habiéndose llevado a cabo excavaciones sin el preceptivo permiso.
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La denegación de la indemnización solicitada por el hallazgo de un tesoro de la época celtibérica en el término municipal de Padilla de Duero (Valladolid) sucede por estimar que el hallazgo no fue casual sino consecuencia de una excavación clandestina realizada en un yacimiento arqueológico conocido, utilizándose un detector de metales y por personas con conocimientos arqueológicos pero sin tener el necesario permiso para ello y que por tanto que el descubrimiento era fraudulento, con el efecto del decomiso que prevén los arts. 39 de la Ley de 13 de mayo de 1933, y 10 de la Ley de 7 de julio de 1911.

Conforme a los arts. 351 y 352 del Código Civil el descubridor del tesoro en propiedad ajena tiene derecho a la mitad del mismo, pero si el hallazgo presenta un valor histórico, artístico y arqueológico es susceptible de expropiación, a tenor de lo establecido en el art. 76 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, en relación con los arts. 5.º de la Ley de Excavaciones Arqueológicas de 7 de julio de 1911, y 40 de la Ley de Patrimonio Histórico-Artístico Nacional de 13 de mayo de 1933, entonces en vigor.

Sin embargo, este derecho reconocido al que acredite ser el descubridor queda sometido a unas condiciones que la expresada legislación determina. En primer lugar, el Código Civil exige, para el caso de que el descubrimiento tuviera lugar en propiedad ajena o del Estado que sea "por casualidad" (art. 351); en segundo lugar, el art. 10 de la Ley de 7 de julio de 1911 prevé que quienes realicen excavaciones sin la autorización correspondiente están sujetos a "responsabilidad, indemnización y pérdida de las antigüedades descubiertas", y, por último y en el mismo sentido, el art. 39 de la citada Ley de 1933, tras prohibir las excavaciones a los particulares que no hayan obtenido permiso, establece que "las excavaciones hechas por particulares sin el permiso debido se declaran fraudulentas, decomisándose los objetos que en ella se hubieren hallado".

Las circunstancias que concurren en este proceso muestran que el descubrimientos se ha producido en propiedad ajena al reclamante, y no "casualmente", sino por personas que buscaban restos arqueológicos provistos de detectores de metales en una zona que, si bien no había recibido declaración de yacimientos arqueológicos, era bien conocida por la existencia de restos de esa índole y de manera especial para el reclamante que invoca conocimientos en esa materia, y así como que esa actividad conocimientos en esa materia, y así como que esa actividad descubridora se realizó son haber obtenido el preceptivo permiso y era, por ello, fraudulenta. En consecuencia -y sin entrar en el examen de los derechos de terceras personas que no han sido partes en esta litis- las resoluciones administrativas denegatorias impugnadas están ajustadas a Derecho, ya que no se dan las condiciones legales para el pago de la reclamación indemnizatoria pretendida por el apelante y la Sentencia que así lo declara debe ser confirmada.

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EL DERECHO A UNA INDEMNIZACION POR ACOSO SEXUAL EN EL TRABAJO

2012-01-15T11:07:00.000-08:00

A) EL ACOSO SEXUAL EN EL TRABAJO: Legalmente queda así prohibido no sólo el acoso en el cual el sometimiento de la mujer o el hombre a tales requerimientos no queridos ni pedidos de empleadores o compañeros, se erige en un peligro de la estabilidad en el empleo, la promoción, o la formación profesional o cualesquiera otras condiciones en el trabajo o en el salario, sino también el acoso sexual consiste en un comportamiento de carácter libidinoso no deseado por generar un ambiente laboral desagradable, incómodo, intimidatorio, hostil, ofensivo o humillante para el trabajador (Resolución del Consejo de las Comunidades Europeas de 29 de mayo de 1990 y art. 1 de la Recomendación de la Comisión de las Comunidades Europeas de 27 de noviembre de 1991, para la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo)".

Para que exista un acoso sexual ambiental constitucionalmente recusable ha de exteriorizarse, en primer lugar, una conducta de tal talante por medio de un comportamiento físico o verbal manifestado, en actos, gestos o palabras, comportamiento que además se perciba como indeseado e indeseable por su víctima o destinataria, y que, finalmente, sea grave, capaz de crear un clima radicalmente odioso e ingrato,

B) DERECHO A UNA INDEMNIZACION POR DAÑOS MORALES: Si se demuestra el acoso sexual en el trabajo, el trabajador/a tiene derecho si solicita la extinción de la relación laboral al abono de la indemnización prevista para el despido improcedente, y a una indemnización adicional por la vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral de la trabajadora (la Sentencia del TSJ Canarias (sede Las Palmas) Sala de lo Social, sec. 1ª, S 19-2-2008, ratificó la sentencia de instancia y confirmó la extinción de la relación laboral que unía a la actora con la empresa, con condena a la indemnización procedente mas otra adicional de 18.000 euros por vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad e intimidad, declarando la responsabilidad solidaria de D. Gabriel y subsidiaria de las socias integrantes de la empresa).

Porque el TS viene manteniendo desde su sentencia de 17-5-2006 adoptada en Sala General (Recurso numero 4372/2004) la compatibilidad entre el derecho a percibir en casos, como el presente, de solicitud de extinción de la relación contractual con vulneración de derechos fundamentales, la indemnización establecida en el art. 50,2 ET la correspondiente a la lesión del derecho fundamental ex art. 182 en relación con el art. 180,1 ambos de la antigua LPL. Pues ….la dignidad personal que constituye la base y fundamento de todos los derechos y libertades fundamentales y que, expresamente, se recoge en el art. 10 de la Constitución Española la que, a su vez, en sus arts. 14 y 15 reconoce el derecho básico a la no discriminación y a la integridad moral, rechazando el sometimiendo a tratos inhumanos y degradantes.

Además la indemnización de 45 días por extinción de la relación laboral viene porque el art. 50,2 ET establece que en caso de extinción contractual por alguna de las causas del apartado 1 del mismo precepto, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente, que según el art. 56.1 a) ET consistira en 45 dias de salario por año de servicio, prorrateandose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año. Es decir que el "dies ad quem" para el cáculo de la indemnización correspondiente lo constituye la fecha de la sentencia que estimando la demanda acordó la extinción solicitada, y no los años trabajados.

C) Para que nazca el derecho a la indemnización deben de darse los presupuestos que condicionan el nacimiento de la responsabilidad, a saber: A) Acción u omisión dolosa/culposa, B) Existencia de un daño y C) relación causa-efecto entre aquella y éste.

Y la cuantificación del daño debe de estar sometida al Juzgado de lo Social, que valora la prueba, teniendo establecido nuestro TS, Sentencia de 15-03-1991, entre otras muchas, que "Habiendo cuantificado el Juzgador de Instancia estos daños y perjuicios en las sumas antes indicadas, que no pueden ser rectificadas en casación por venir atribuida al mismo, como cuestión ligada a los hechos, la facultad de determinarse según reiteradamente viene declarando la Sala Primera de este Tribunal Supremo en Sentencias de 3 de mayo de 1949, 16 de junio de 1953, 12 de noviembre de 1970, 24 de septiembre de 1983, 20 de mayo de 1986 y 29 de febrero de 1987 , entre otras muchas, dicha cuantificación o perjuicios indemnizables ......".

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A TODOS LOS CLIENTES COMPAÑEROS Y AMIGOS FELICES NAVIDADES Y UN PROSPERO AÑO 2012

2011-12-08T10:31:00.000-08:00

Época de regalos, fiestas, reuniones, y también de saludos, a los que tenemos cerca, y a los que están lejos, a quienes vemos seguidos, y a los que no, a todos, que este año les lleguen nuestras Felicitaciones de Navidad.

Feliz Navidad y Próspero Año Nuevo

Merry Christmas and a happy new year.
Fröhliche Weihnachten und ein glückliches Neues Jahr!
Feliz Ano Novo!
Bon Nadal i feliç any nou!
Colo sana wintom tiebeen
Hauskaa Joulua
Joyeux Noël et Bonne Année!
Nadolig Llawen
Bon Nadal e Bo Ani Novo
Kala Christougenna Ki'eftihismenos O Kenourios Chronos
Felices Pascuas,
Hartelijke Kerstroeten,
Buon Natale e Felice Anno Nuovo
Shinnen omedeto. Kurisumasu Omedeto
Pax hominibus bonae voluntatis
Zorionak eta Urte Berri On!
Boas Festas e um Feliz Ano Novo
Hristos se rodi
Sawadee Pee mai
Noeliniz Ve Yeni Yiliniz Kutlu

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LA PRESCRIPCION DE LA ACCION JUDICIAL EN EL AMBITO DE LAS RECLAMACIONES DE DAÑOS Y PERJUICIOS

2011-11-24T10:05:00.000-08:00

La prescripción de la acción judicialen el ámbito de las reclamaciones de indemnizaciones:
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Las numerosas controversias, respecto a la prescripción de las acciones judiciales para reclamar una indemnización, siempre están presentes, es por lo que es necesario saber diferenciar claramente, los supuestos existentes y las vías correspondientes para reclamar.

Se pueden diferenciar a grosso modo, dos clases de indemnizaciones a reclamar, por una parte, las indemnizaciones derivadas de los daños y perjuicios, ocasionados en el seno de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 del Código Civil, y por otra parte, las indemnizaciones derivadas de los daños y perjuicios, ocasionados en accidentes de tráfico.
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I.- Indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de la acción u omisión culposa o negligente: En estos casos, las lesiones son producidas por una actuación u omisión negligente de quien se verá obligado a responder de los mismos.

Serán de aplicación en estos supuestos, los arts. 1902 y 1903 del Código Civil, en materia de responsabilidad extracontractual. El plazo de prescripción es de 1 año.
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- Es importante destacar, que en este tipo de indemnizaciones, el inicio del cómputo del plazo de prescripción, no siempre es el mismo, tal como se detalla a continuación, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo, Sección 1ª, Sala de lo Civil, de fecha 18 de julio de 2011 (nº 545/2011):

A) En supuestos de lesiones susceptibles de mejora o empeoramiento: el día inicial del cómputo del plazo de prescripción, no comenzará desde la fecha de sanidad o alta sino, desde el conocimiento del quebranto definitivo (valoración de daños y secuelas).
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B) En los supuestos de daños continuados: el inicio del cómputo del plazo de prescripción no se produce hasta que no cesan de forma definitiva los efectos lesivos o se produce el quebranto total y definitivo.

C) En los supuestos de existencia de varias bajas médicas, derivadas del mismo hecho lesivo: deberá apreciarse fácticamente, si la última baja se halla o no desligada de los trastornos producidos en el accidente para que en esa fecha se fije el día inicial del cómputo.
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- Un ejemplo claro de responsabilidad civil extracontractual, es el supuesto en el que se produce una caída en un supermercado, al estar el suelo de dichas instalaciones mojado, pues el titular de las instalaciones tiene deberes que le son inherentes a dicha titularidad, debiendo por tanto responder por los daños y perjuicios ocasionados en un usuario de las instalaciones, en caso de existir un actuación negligente por parte del mismo o de sus dependientes, siempre y cuando se acrediten determinados extremos.
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II.- Indemnizaciones derivadas por daños y perjuicios ocasionados en accidentes de tráfico: En este ámbito es necesario, señalar previamente, la existencia de dos vías jurisdiccionales distintas, en primer lugar, la vía penal, en la cual el plazo de prescripción es de 6 meses, a contar desde el día en el que se produce el accidente de tráfico, y en segundo lugar, la vía civil, en la cual los plazos son distintos, en función del daño que se reclame, material o personal.
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- Respecto a la vía civil, reseñada, en materia de accidentes de circulación no es aplicable el art. 1902 del Código Civil, ya que se trata de una reclamación en la cual debe aplicarse la normativa específica, es decir, la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, (redacción dada por el Real Decreto 8/2004) y la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro, y no la normativa general (Código Civil).

Conforme al art. 1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, se establece que: en el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedara exonerado (el conductor) cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o la negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo, no se considerarán casos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos”. Se trata de una responsabilidad objetiva, desligada de la culpa o negligencia del causante de los daños, por lo que es necesario acreditar la conducta imprudente del conductor que ha intervenido en el accidente. Basta acreditar la realidad del daño y la relación de causalidad entre el comportamiento del demandado y los daños producidos para hacerle responsable de los perjuicios que se han causado. (…).

Cítese, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1ª, de 01 de octubre de 2007 (nº 246/2007), en la que se recoge lo siguiente: "... La sentencia de primera instancia se fundamenta en una premisa que la Sala estima errónea, pues sostiene que debe partirse de la responsabilidad por culpa y que es imprescindible que el actor inicial la pruebe, al tratarse de vehículos en movimiento.

(…) la demanda inicial, en su fundamentación jurídica, invoca el artículo 1902 del C. c., pero no lo es menos que los hechos planteados evidencian que sólo se están reclamando daños personales derivados de un accidente de circulación, y que tal materia no viene regida por el citado precepto, sino por lo establecido en el art. 1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, en su redacción dada por Real Decreto 8/2004, que establece en su apartado 1, párrafo segundo : "En el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado (el conductor) cuando pruebe que los daños fueron debidos únicamente a la conducta o la negligencia del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; no se considerarán casos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos". Se trata de una responsabilidad objetiva, desligada de la culpa o negligencia del causante de los daños, por lo que no es necesario acreditar la conducta imprudente del conductor que ha intervenido en el accidente. Basta acreditar la realidad del daño y la relación de causalidad entre el comportamiento del demandado y los daños producidos para hacerle responsable de los perjuicios que se han causado.
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La falta de invocación de la norma jurídica aplicable es irrelevante a los efectos de que los Tribunales puedan invocarla y aplicarla, conforme al principio "iura novit curia", actualmente expresamente referido en el párrafo segundo del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando dice: "El Tribunal... resolverá conforma a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes". (….).

Cierto es que, se ha venido encauzando la reclamación de lesiones ocasionadas en accidentes de tráfico, vía civil, en numerosas ocasiones, conforme al precepto 1902 del Código Civil, y que de oficio, en base al prinicpio iura novit curia, el Juzgador debería aplicar la normativa que realmente corresponde, - aunque las partes aleguen erróneamente su calificación-. Sin embargo, se hace necesario, diferenciar los distintos supuesto existentes, a los efectos de evitar, la peor de las consecuencias, de una equivocación de este tipo, que no es la errónea aplicación de la normativa, la cual es subsanable por el Juzgador-, sino que por este error, se interponga una acción ya prescrita, y el perjudicado pierda la oportunidad de defender sus derechos e intereses.
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Por lo tanto, en la reclamación de indemnizaciones por daños y perjuicios derivados de accidentes de circulación, el plazo de prescripción se regirá conforme, al art. 23 de la Ley de Contrato de Seguros, según el cual “todas las acciones que deriven del contrato de seguro, prescriben a los 2 años, si es por daños, y a los 5 años, si es de personas”.

Es decir, que la acción de reclamación de los daños materiales, causados por un accidente de tráfico, prescribe a los 2 años, desde el momento en que debió ejercitarse. Y la acción de reclamación por lesiones personales, ocasionadas por un accidente de tráfico, prescribe a los 5 años, desde el momento en que debió ejercitarse.

El inicio del cómputo del plazo viene determinado por el art. 1969 del Código Civil, ya que nada dice la Ley de Contrato de Seguro, respecto al inicio del cómputo del plazo de prescripción de estas acciones, así que será de aplicación dicho precepto, según el cual “….cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse”.

De esta manera queda delimitado el ámbito de la prescripción de las acciones judiciales para la reclamación de indemnizaciones.

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¿QUE BAREMO ES APLICABLE A UN ACCIDENTE DE TRAFICO?

2011-10-23T10:59:00.000-07:00

BAREMO APLICABLE A UN ACCIDENTE DE TRAFICO.

Las recientes sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 429 y 430/2007 de 17 de Abril han venido a proclamar cual debe ser el Baremo aplicable para la fijación del 'quantum' indemnizatorio debido por u determinado accidente de circulación, viniendo a establecer que el régimen legal aplicable a un accidente ocasionado con motivo de la circulación de vehículos es siempre el vigente en el momento en que el siniestro se produce, por ser el momento en que acaeció el hecho dañoso derivado de acción u omisión culpable, que origina el deber de indemnizar.

Pero los daños personales (secuelas) deben ser económicamente valorados, a efectos de determinar el importe de la indemnización procedente, con el baremo vigente al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado, y ello porque, contrariamente a lo que se entendía hasta la fecha, no hay incompatibilidad entre irretroactividad y deuda de valor, ya que el accidente sólo determina el régimen legal aplicable, que será el vigente en la fecha del siniestro en cuanto determinante del daño derivado del mismo y de sus consecuencias (número de puntos), pero no de la cuantía de la indemnización, ya que no se liga al momento del accidente el valor del punto que generará la aplicación del sistema, debiéndose cuantificar en un momento posterior, lo que concuerda con la teoría de la deuda de valor.

En cualquier caso, cuando tras un accidente de trafico, el resultado producido el de muerte -donde no hay lapso temporal entre el momento de producción de las lesiones y momento del alta definitiva de las mismas-, el Baremo aplicable debe ser el vigente en el momento del fallecimiento, es decir, el vigente en el momento de producción del accidente enjuiciado.

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PLAZO DE PRESCRIPCION DE UN AÑO DE LA ACCION DE REPETICION DE LA ASEGURADORA CONTRA EL ASEGURADO

2011-10-20T10:36:00.000-07:00

Plazo de prescripción de la acción de repetición de aseguradora contra asegurado por alcoholemia.

El art. 7 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, establece que la acción de repetición del asegurador prescribe por el transcurso del plazo de un año, contado a partir de la fecha en que hizo el pago al perjudicado. Esta acción de reembolso, cuyo fundamento legal es el art. 1145 CC, puede entenderse comprendida dentro de las acciones de repetición, al contemplarse en la letra d) del art. 7 LRCSCVM “cualquier otro supuesto en que también pudiera proceder tal repetición con arreglo a las leyes”.
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El plazo de prescripción de un año no debe computarse desde la fecha en que alcanzó firmeza la condena penal, pues la acción de repetición tiene autonomía y sustantividad propia, no tiene un origen "ex delicto" y ni siquiera exige una previa sentencia penal condenatoria. Por el contrario, se trata de una acción que surge por ministerio de la Ley ante la circunstancia del cumplimiento por la aseguradora de su obligación de reparar el daño, y por ello el plazo se computa desde el momento en que se realiza el pago al perjudicado.

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LA REPARACION INTEGRAL DE LOS DAÑOS INCLUYE LA INDEMNIZACION POR EL LUCRO CESANTE

2011-10-15T14:09:00.000-07:00

.REPARACION DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS Y DEL LUCRO CESANTE:
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A) Se ha de partir de la base de que el resarcimiento del perjuicio, que se sufre injustamente, tanto por un ilícito contractual como extracontractual, abarca tanto la indemnización del daño causado como de las ganancias dejadas de obtener o lucro cesante.

Ambos conceptos deberán de ser objeto de su puntual acreditamiento ante los Tribunales de Justicia, si bien para su justificación no es posible exigir el mismo rigor probatorio, pues mientras que el daño emergente es susceptible de cuantificación concreta y percepción efectiva, el lucro cesante no deja de constituir un juicio de probabilidad fundada, basado en expectativas verosímiles de ganancias, que se ven frustradas por el evento dañoso acaecido, pero sin alcanzar lo que se ha denominado sueños de ganancias o pretensiones resarcitorias desorbitantes, carentes de base, y como tales improcedentes.

B) Es necesario partir de las consideraciones siguientes:

1) Los daños y perjuicios no se presumen y no derivan sin más del mero incumplimiento contractual o del ilícito culposo, sino que habrán de ser objeto de su cumplida demostración por parte de quien los reclama en su realidad y cuantía (Sentencias de 8 de febrero y 1 de abril 1996, 16 marzo, 13 mayo y 20 diciembre 1997, 16 abril y 14 noviembre 1998, 24 mayo y 17 noviembre 1999, y 22 enero, 5 y 18 abril, 23 mayo y 10 junio de 2000, 29 de marzo de 2001 ) ."

2) Los daños y perjuicios han de demostrarse durante el periodo de tramitación del proceso sin quepa dejar la constatación de su realidad para el trámite de ejecución de sentencia. Así lo proclaman, entre otras muchas, las sentencias de la Sala Primera de nuestra más Alto Tribunal de 31 de enero y 20 de febrero de 2001, 25 de mayo de 2004, 21 de abril y 3 de octubre de 2008. En la nueva legalidad procesal constituida por la LEC 1/2000 debe tenerse en cuenta lo establecido en el art. 219.1 de la LEC, según el cual cuando se reclame en el juicio el pago de una cantidad determinada en dinero no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirla, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, bien cuantificando exactamente su importe o fijando con claridad y precisión las bases para su liquidación que deberá consistir en una simple operación aritmética, aplicando dicha norma la STS 2 de marzo de 2009 .

3) El lucro cesante no es susceptible de ser presumido, sino que deberá de ser debidamente justificado por parte de quien lo reclama, probándose rigurosamente que las ganancias se dejaron de obtener, sin que sean bastantes las meramente dudosas, inciertas o contingentes, aplicándose criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos. En esta línea, como resumen de la doctrina jurisprudencial, podemos citar la sentencia de la Sala Primera de 29 de diciembre de 2000 .

Como consecuencia de ello se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el período futuro objeto de reclamación, permitan un cálculo prospectivo del lucro cesante (STS 31 de octubre de 2007, rec. 3537/2000 ).

4) En la determinación de los daños y perjuicios en determinadas ocasiones se acude al principio "res ipsa loquitur". Esta regla significa, en su traducción literal, que los "hechos hablan por sí mismos", es decir que cuando concurren determinados hechos, debidamente acreditados, el normal suceder de los actos humanos y nuestras máximas de experiencia, nos conducen de forma lógico racional a otros de los que aquéllos dimanan como consecuencia natural, lo que nos permite entonces presumir, por ejemplo, la existencia de culpa o la realidad del daño.

En este sentido, la STS de 17 de julio de 2008 señala que: la propia jurisprudencia, la cual estima correcta la presunción de existencia del daño (aparte, claro está, cuando haya una norma legal específica) cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan como reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que "habla la cosa misma" ("ex re ipsa"), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella. Entre otras numerosas Sentencias se pueden citar las de 25 de febrero y 19 de junio de 2.000, 29 de marzo de 2.001 y 23 de marzo de 2.007 .

5) Igualmente en determinadas ocasiones, a los efectos de dar por acreditada la existencia de un lucro cesante, se acude a criterios de probabilidad cualificada. Este criterio es utilizado por parte de la jurisprudencia y así podemos citar la STS de 15 de julio de 1998 que habla de "ganancias frustradas o lucro cesante que, con cierta probabilidad, fuera de esperar en el desarrollo normal de las circunstancias del caso", o en las más recientes de 29 de diciembre de 2001 "cierta probabilidad objetiva" que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, o también 26 de septiembre de 2002 o 14 de julio de 2003 entre otras, que igualmente se fundan en el juicio de probabilidad, refiriéndose expresamente a una similitud suficiente para ser reputadas como muy probables.

Desde esta perspectiva, la STS de 21 de abril de 2008, en relación con la determinación de la prueba del lucro cesante señala que: "esta Sala tiene declarado que el quantum [cuantía] de la indemnización por lucro cesante, cuando éste se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997 ), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso (SSTS de 6 de septiembre de 1991, 5 de octubre de 1992, 4 de febrero de 2005, rec. 3744/1998, 31 de mayo 2007, 18 de septiembre de 2007, rec. 4426/2000 ).

6) También se pone de relieve por el TS la necesidad de existencia de un nexo causal (SSTS de 17 diciembre 1990, 5 noviembre 1998, 29 de diciembre de 2000 entre otras) que en realidad no es otra cosa que la posibilidad de haber podido obtener las ganancias en caso de no haberse producido el evento.

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COMPATIBILIDAD DE LAS INDEMNIZACIONES POR RESPONSABILIDAD PATRIMINIAL CON OTRAS INDEMNIZACIONES PARA LA REPARACION INTEGRAL

2011-09-30T08:47:00.000-07:00

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La sentencia de la Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 5ª, de fecha 11-3-2004, establece la compatibilidad entre la indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración y la reconocida por otros conceptos, cuando ésta no llega a cubrir totalmente los perjuicios.

La cuestión que se plantea es si se puede reconocer cantidad alguna a favor del demandante en concepto de responsabilidad patrimonial, al haber percibido una pensión por un título distinto pero con causa en el mismo hecho.

La cuestión de la compatibilidad entre la indemnización que pueda corresponder por responsabilidad patrimonial de la Administración y la reconocida por otros conceptos fue resuelta por la sentencia de 12 de marzo de 1991 de la Sala de revisión del Tribunal Supremo que estableció que la compensación percibida normalmente “es una evaluación apriorística y objetiva del quebranto mínimo de carácter exclusivamente económico sufrido” que “no cuida, pues, de individualizar o matizar los perjuicios cuantitativa y cualitativamente, en función de las distintas circunstancias personales, familiares o profesionales”, siendo, por tanto, insuficiente, estando “necesitada de un complemento que le sirva para conseguir la plenitud de la reparación”, en aquellos casos en que no se ha producido esa reparación integral. Esta doctrina ha sido reiterada posteriormente en sentencias del Alto Tribunal de 28 de noviembre de 1995, 20 de mayo y 19 de septiembre de 1996, 27 de marzo, 17 de abril y 12 de mayo de 1998, 4 de febrero de 1999,o 2 de marzo de 2000, entre otras.
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De ello se deduce que la existencia de un régimen específico de reparación tiene prevalente aplicación sobre el régimen general de responsabilidad patrimonial, al que sólo llega a desplazar si los perjuicios son totalmente cubiertos. Y es que, según resulta de lo expuesto por el Tribunal Supremo, sólo procederá indemnización por responsabilidad patrimonial cuando, aparte de reunirse los requisitos para que ésta surja, se deban cubrir daños no reparados con las otras sumas que se perciben con causa en unos mismos hechos, con lo que se la dota de un carácter complementario en el sentido de que sólo cuando se detecte esa insuficiencia, podrá reconocerse, además de las sumas a que ya se tiene derecho, otra por aquel concepto, pues lo contrario nos llevaría a un enriquecimiento injusto no permitido por el ordenamiento jurídico; esto es, no puede hacerse abstracción de las cantidades percibidas por las diferentes vías, sin perjuicio del carácter compatible entre unas y otras (sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril y 12 de mayo de 1998 o 2 de marzo de 2000). Y es que la extensión de la obligación de indemnizar por responsabilidad patrimonial de la Administración responde, según se deduce lo dispuesto en los artículos 106.2 de la Constitución y 139.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, citada, y ha proclamado reiteradísimamente el Tribunal Supremo, al principio de la reparación “integral”.

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LA INDEMNIZACION POR CLIENTELA POR NO CUMPLIR EL PERIODO DE PREAVISO

2011-08-30T03:27:00.000-07:00

LA INDEMNIZACION POR CLIENTELA

Según la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 10 de febrero de 2004, dictada en el recurso nº 1118/1998, Para que la indemnización por clientela pueda tener lugar, no basta el incumplimiento del preaviso, sino que partiendo de lo convenido, se hace preciso acreditar que la concedente efectivamente continúa disfrutando y aprovechando la clientela generada por el distribuidor. Tal indemnización no procede cuando no hay prueba demostrativa de que la concedente se hubiera servido de la clientela creada por los recurrentes para seguir distribuyendo sus productos y no puede presumirse sin más tal aserto.

Para que la indemnización por clientela pueda tener lugar, no basta el incumplimiento del preaviso, como aquí ocurre, sino que partiendo de lo convenido y que se deja reseñado, se hace preciso acreditar que la concedente efectivamente continúa disfrutando y aprovechando la clientela generada por el distribuidor, faltando en este caso la base probatoria adecuada, atendiendo a las decisiones que al respecto deja sentado la sentencia recurrida, por lo que la indemnización compensatoria que se estudia no cabe ser acogida, ya que como dice la sentencia de 26 de julio de 2000 (así como las de 31-10-2001, 3-10-2002) esta indemnización no procede cuando no hay prueba demostrativa de que la concedente se hubiera servido de la clientela creada por los recurrentes para seguir distribuyendo sus productos y no puede presumirse sin más tal aserto, y una vez más hay que partir de que la resolución del contrato no lo fue con abuso del derecho (Sentencias de 15-2-200, 16-5-2001, 13-6-2001).

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LOS POLICIAS NO TIENEN DERECHO A UNA INDEMNIZACION POR VESTUARIO SI VISTEN DE PAISANO COMO ESCOLTAS

2011-08-11T03:16:00.000-07:00

La sentencia del TSJ de Madrid, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 4 de mayo de 1999, establece que los policías nacionales no tienen derecho a una indemnización por vestuario. La Sala manifiesta que el hecho de que la Administración suministre actualmente el uniforme a los funcionarios que deban usarlo ha dejado sin aplicación la indemnización por razón de vestuario. La pretensión de indemnización equivalente para los que desarrollan su función (en el caso, escolta de una personalidad) de paisano, carece de apoyatura legal.

El actor reclamaba una indemnización por por razón de vestuario, habida cuenta que, por prestar su servicio como escolta de una personalidad, lo ha de realizar de paisano, ropa que se pagaba el policía nacional.

El TSJ manifiesta que la pretensión de indemnización carece de apoyatura legal, puesto que no hay norma alguna que disponga el abono y cuantía de una indemnización específica a los que prestan el servicio de paisano y solo los conceptos retributivos e indemnizatorios expresamente previstos en una disposición legal pueden ser satisfechos a los funcionarios. Pero, además, quienes realizan el servicio de uniforme, no reciben indemnización alguno, solo se les facilita el uniforme, por lo que por el principio de igualdad, requeriría la entrega de uniforme de trabajo, pero no la de una indemnización .

Por otro lado, se ha de señalar que sobre los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que prestan el servicio de paisano, no pesa ninguna obligación más rigurosa en cuanto al decoro que la que pueda existir para cualquier funcionario público.

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INDIGNADOS CON LA EMPRESA ONO POR FALTA DE ACCESO A INTERNET

2011-07-27T23:18:00.000-07:00

INDEMNIZACION GLOBAL PIDE DISCULPAS A TODOS LOS CLIENTES Y AMIGOS por no poder recibir ni enviar email, por la falta de servicio de internet contratado con la empresa ONO, desde el martes 26 de julio de 2011, en las oficinas de Las Palmas de Gran Canaria, POR CULPA DE LA EMPRESA CABLEUROPA SLU (ONO).

Nuevamente, dada nuestra experiencia no recomendamos a ONO a ninguna empresa autónomo ni particular, para contratar el servicio telefónico o de acceso a internet, pues según nuestra experiencia como mínimo tardan cuatro días en arreglar cualquier avería, con su política de ahorro de costes, y no mandar un técnico desde el primer día para que arregle la avería, a pesar de tener contratado el servicio con mantenimiento, y pagarlo de forma puntual.

Al final se acaba indignado con ONO, y demandandolos reclamando daños y perjuicios.

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HORARIO DE VERANO DE INDEMNIZACION GLOBAL EN 2011

2011-07-21T11:22:00.000-07:00

Comunicamos a nuestros clientes colaboradores y amigos que durante el mes de agosto de 2011 estaran abiertas las oficinas de Indemnizacion Global SL en la Avenida Néstor, nº 6, local, Plaza Doctor Rafael OShanahan, 35.004 de Las Palmas de Gran Canaria, de lunes a viernes, de 9:00 a 15:00 horas, donde seran atendidos por nuestros abogados y personal administrativo. Y en septiembre de 2010 volveremos al horario normal de 9:00 a 15:00 y de 16:00 a 19:30 horas.

Aprovechando para desear a todos unas felices vacaciones.

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LA INDEMNIZACION DEL DAÑO MORAL POR LA PUBLICACION DE UNAS FOTOGRAFIAS SIN EL CONSENTIMIENTO DE SU AUTOR

2011-07-17T12:54:00.000-07:00

El AUTOR DE UNAS FOTOGRAFIAS TIENE EL DERECHO A SER INDEMNIZADO POR EL USO DE UNA FOTOGRAFIA SIN SU AUTORIZACION.

A) El autor de la fotografía goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, aparece inmediatamente la posibilidad de reclamar conforme a la Ley de Propiedad Intelectual la indemnización por daños y perjuicios de toda clase, incluidos los morales, máxime si no hubo ningún intento de contactar con el autor de la fotografía ya que se tomó sin autorización, la fotografía se publica en un medio de comunicación de amplia difusión, y no consta si hubo compensación económica por utilizarla.

B) El art. 10.1 LPI comienza indicando que "Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas: ¿h) Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía ".

Pero luego el Título V de la ley, rubricado "La protección de las meras fotografías", establece en el art. 128 LPI que "Quien realice una fotografía u otra reproducción obtenida por procedimiento análogo a aquélla, cuando ni una ni otra tengan el carácter de obras protegidas en el Libro I, goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos reconocidos en la presente Ley a los autores de obras fotográficas ".

Como se aprecia, la norma protege la fotografía que merezca la consideración de obra artística, caracterizada por su originalidad, pero también la "mera fotografía ", por utilizar la expresión legal, que es simple reproducción de la realidad sin alcanzar la consideración de obra artística. La intensidad de la protección es distinta, menor en el caso de las meras fotografías , aunque desde luego existe.

C) El derecho de autor comprende un doble haz de facultades, unas de carácter moral y otra económico, como refleja el Capítulo II del Título II del Libro I LPI, que dedica su Sección 1ª (arts. 14 a 16), al "Derecho Moral", y la Sección 2ª (arts. 17 a 23), a los "Derechos de Explotación". Forman parte del "derecho moral" del autor, con carácter irrenunciable e inalienable, el derecho a decidir sobre la divulgación de la obra, el carácter con que pueda hacerse, el ser reconocido como autor, el derecho a que se respete su integridad, a modificarla, retirarla del comercio o acceder al ejemplar único o raro.

Pero tal característica del derecho de autor, aunque se denomine moral, nada tiene que ver con el "daño moral" que pueda sufrir el autor o cualquier otra persona. Esta clase de daño es un perjuicio de índole no material, derivada de padecimientos no visibles, como ha dicho la STS de 28 de febrero 2008, al indicar que "Los daños morales afectan a intereses espirituales del ser humano, es el daño no económico, que puede afectar a la dignidad de la persona ( sentencias de 17 de febrero de 2005) y 28 de marzo de 2005) o al dolor físico o anímico (pretium doloris)". Es por lo tanto un concepto diverso de los tradicionales daño emergente y lucro cesante previstos en el art. 1.106 del Código Civil.

Que las meras fotografías no gocen de los derechos morales que a su autor garantiza la LPI, como han afirmado las SAP Barcelona 29 julio 2005, SAP Alicante 19 junio 2006, y SAP Madrid 28 enero 2008, con criterio discutido por alguna doctrina, no significa que si hubiera daños indemnizables por vulneración de los derechos de explotación, que sí protege el art. 128 LPI, no pueda valorarse el daño moral padecido. En definitiva, si el autor de la fotografía "goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública", aparece inmediatamente la posibilidad de reclamar conforme al art. 140 LPI la indemnización por daños y perjuicios de toda clase, incluidos los morales, que además están expresamente previstos en el tan citado art. 140.2.a) LPI.

Este art. 140 está situado en el Libro III LPI, "De la protección de los derechos reconocidos en esta ley", bajo cuya rúbrica regula el derecho a solicitar indemnización por el "titular del derecho infringido" (art. 140.1 LPI). No cabe admitir, por lo tanto, que el art. 140 LPI se refiera solo a los derechos morales, pues habla de los derechos reconocidos en la ley, que comprende los de contenido económico, y también los del art. 128 LPI. Por otro lado dicho precepto no protege solo los derechos de quien se considere autor conforme al art. 5 LPI, es decir, al creador de obra literaria, artística o científica de las que desgrana el art. 10 LPI, sino a cualquier "titular del derecho infringido", concepto más amplio que permite reclamar a quien ha tomado meras fotografías de las previstas en el art. 128 LPI. Éste puede, por ello, solicitar indemnización con fundamento en el art. 140 LPI, y en particular en su apartado 2 letra a), de modo que decaen las razones expuestas en el recurso sobre este particular.

D) Para solicitar indemnización el demandante ha de acreditar la existencia del daños moral. Éste ha de ser cumplidamente acreditado, como sostiene la jurisprudencia (STS 31 mayo 2000, 11 noviembre 2003, 12 junio 2007). Recuérdese que la dicción del segundo párrafo del art. 140.2 a) LPI es "en el caso de daño moral procederá su indemnización, aun no probada la existencia de perjuicio económico. Para su valoración se atenderá a las circunstancias de la infracción, gravedad de la lesión y grado de difusión ilícita de la obra".

Como se desprende de la norma, el actor tiene que probar el daño moral, aún si no acreditara perjuicio económico.

El desprecio que la actuación de quien utilizó la fotografía orillando los derechos de quien la tomó, permite concluir el menosprecio padecido por el demandante, quien no resulta perjudicado tanto por la compensación económica que podría haber pedido, como por la justificada sensación de haber sido ignorado al no solicitarse autorización para la publicación de sus fotografías en un medio público.

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NO CABE INDEMNIZACION POR LAS HERIDAS PRODUCIDAS EN UNA MANIFESTACION ILEGAL POR LA POLICIA

2011-07-14T08:57:00.000-07:00

Según la sentencia de la sala 3ª del Tribunal Supremo, sec. 6ª, de fecha 17-4-2001, no cabe indemnización por las lesiones o heridas producidas por una pelota de goma lanzada por las fuerzas antidisturbios al disolver una manifestación ilegal.

Existe el deber jurídico de soportar el daño cuando el lesionado se ha arriesgado a participar en una manifestación ilegal y violenta, sin que haya quedado acreditado en la instancia que tal daño sea antijurídico y que la respuesta o reacción de las Fuerzas de Orden Público fuera desproporcionada.

Acreditado que las heridas del recurrente fueron producidas por una pelota de goma lanzada por las fuerzas antidisturbios al disolver una manifestación ilegal, debe responder del perjuicio causado la Administración de la que dependían los efectivos policiales, ya que el lesionado no tenía el deber jurídico de soportar tal agresión, y, en el supuesto de que se considerase que su actuación, al encontrarse en el lugar donde sucedieron los hechos, cooperó a la producción del resultado lesivo, no procede exonerar por ello de responsabilidad a la Administración sino moderar la indemnización a su cargo.

La Sala 3ª del Tribunal Supremo ha venido declarando, entre otras, en sus Sentencias de 22 de abril de 1994, 1 de julio de 1995 y 21 de noviembre de 1995, que existe el deber jurídico de soportar el daño cuando el lesionado se ha arriesgado a participar en una manifestación ilegal y violenta, pero en estas mismas Sentencias y en la de 7 de octubre de 1995 declara también que el daño causado es antijurídico cuando la respuesta o reacción de las Fuerzas de Orden Público es desproporcionada en medios y modos, atendidas las circunstancias.

De la sentencia recurrida se deduce que el lesionado se encontraba en el fragor de la algarada callejera y que la forma en que actuaron los servicios policiales antidisturbios para reprimirla fue adecuada, teniendo en cuenta la conducta de las violentos, de manera que el Tribunal "a quo" ha respetado la aludida doctrina jurisprudencial al rechazar la existencia de responsabilidad patrimonial para la Administración debido al riesgo que el propio lesionado asumió con su conducta determinante en exclusiva del daño sufrido, por lo que no ha conculcado el precepto invocado como infringido ni la doctrina jurisprudencial que declara la posible concurrencia de causas en la producción de aquél, razón por la que el motivo de casación invocado debe ser desestimado.

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LA INDEMNIZACION DEL LUCRO CESANTE POR LESIONES MUERTES Y DAÑOS PERMANENTES SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

2011-06-06T06:07:00.000-07:00

1º) El Tribunal Constitucional resolvió por sentencia del año 2000 que el lucro cesante debe repararse en su totalidad en lesiones temporales en accidentes de tráfico que respondan a una conducta culpable de otro conductor. Pero no se pronunció sobre muertes ni daños permanentes.

Fue el Tribunal Supremo el que en marzo de 2010 dictaminó en dos sentencias, lo que sienta jurisprudencia, que las reparaciones por lucro cesante estaban siendo insuficientes y deberían elevarse en lesiones temporales hasta el 75% de los daños futuros probados. Así lo aplicó en sentencia de fecha 31 de mayo de 2010 el Alto Tribunal.

2º) El lucro cesante es un factor de corrección de las indemnizaciones. Dicho factor corrector será siempre aplicable cuando se demuestre que la víctima tenía ingresos del tipo que fueran en el momento de su fallecimiento, ya que lo contrario implicaría tratar desigualmente a situaciones sustancialmente idénticas y en contra con la ratio legislationis de corregir el lucro cesante dejado de percibir con dicha muerte, pues sería tanto como negar que a partir de la jubilación no se tienen ingresos susceptibles de mermar en caso de fallecimiento.

3º) Desde la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25/3/2010, luego refrendada por la de 31/5/2010 (ambas citadas en nuestra defensa), así como otra posterior de fecha 22/11/2010, y teniendo además en cuenta los criterios marcados por la Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 17/7/2007, se marcó la siguiente pauta en materia indemnizatoria en supuestos de lesiones:

Se puede considerar la existencia de un lucro cesante probado como una de las circunstancias excepcionales que puedan determinar la aplicación en la tabla IV del factor de corrección cifrado en la concurrencia de los elementos correctores del Anexo, Primero, 7, LRCSVM. Sin embargo, para ello es necesario que se pruebe la existencia de lucro cesante en un grado muy superior al que es objeto de cobertura por el factor de corrección por perjuicios económicos y que, apreciadas las circunstancias del caso, se determine por el tribunal que el expresado perjuicio comporta una circunstancia excepcional susceptible de ser considerada como tal en aplicación del sistema de valoración. Ello es así porque, como razona la Sentencia, la falta de vertebración de los tipos de daño de que adolece el Sistema de valoración impide afirmar que este factor de corrección sólo cubre daños morales y permite aceptar que en una proporción razonable pueda estar destinado a cubrir perjuicios patrimoniales por disminución de ingresos de la víctima; pero no puede aceptarse ésta como su finalidad única, ni siquiera principal.

Para poderse entonces apartar de lo previsto en el baremo, dicha Sentencia requiere la existencia de lo siguiente:

- Que exista una desproporción entre lo que corresponda por el factor de corrección de la Tabla IV y el lucro cesante realmente padecido.
- Que dicha desproporción no sea posible corregirla mediante otro factor corrector.
- Que el límite máximo cuantitativo a indemnizar será el 75% de la indemnización básica.
- Que dicha cantidad que pueda corresponder con arreglo a lo anterior, deberá ser ponderada por el tribunal dentro de esos límites atendiendo al caso concreto.
- Finalmente declara que esta cantidad por lucro cesante es compatible con la que pueda corresponder estrictamente con el factor corrector de la Tabla IV.

4º) Y debe tenerse en cuenta esta interpretación a los casos de fallecimiento por estricta aplicación del art. 3.1 Código Civil en cuanto que las normas y jurisprudencia se aplicarán teniendo en cuenta la realidad social y su contexto, el cual en estos instantes, en la materia de RC está en pleno cambio, pues si bien ya en su día (Revista Española de Seguros nº 85, enero/marzo 1996) el insigne jurista y magistrado del Tribunal Supremo (por cierto, de la Sala 2ª), D. Enrique Ruiz Vadillo, ya manifestó que: “Si las cuantías indemnizatorias no son auténticamente reparadoras (y aun con toda la carga que conlleva este concepto indeterminado, todos tenemos una idea muy aproximada de lo que debe significar), es sistema termina siendo o puede constituirse en un instrumento peligroso de injusticia”, y a pesar de la evolución del mismo, en el año 2006, otro destacado jurista del sector asegurador como D. Fernando Sánchez Calero, presidente de SEAIDA, defendía que las cuantías por víctima en España seguían en parámetros de 1995 cuando se adoptó inicialmente dicho baremo y no se habían adaptado a la 5ª Directiva 2005/14/CE que aumentó en tres veces más sus cuantías máximas, suponemos que por la persistente y, por qué no decirlo, eficaz labor de “lobby” desempeñada en Bruselas por las compañías aseguradoras, que como en el caso por ejemplo de ALLIANZ, con beneficios últimos publicados del 2009 en 7.182 millones de euros (es decir, a razón de 138.500 €/minuto), ciertamente se pueden permitir el coste de ese “lobby” ante las más altas instancias políticas y legislativas en defensa de sus intereses (quizá un tanto egoístas a la vista de sus beneficios, a costa del estancamiento de sus cuantías a indemnizar por siniestro que se han mantenido uniformes en todos estos años).

Como acertadamente apuntaba en su día Ruiz Vadillo, en esta materia se debe mantener cierto margen de discrecionalidad en los jueces y magistrados, ya que de esa forma los acuerdos y transacciones serán posibles porque siempre puede existir la amenaza del proceso, con las cargas y riesgos que supone para todas las partes, pues lo contrario supondría una mera aplicación automática de cuantías, convirtiendo en un “limosnero” a la parte más débil en conflicto bajo la bota de otra, sin arma alguna con que defenderse, vulnerando el principio pro damnato y la tutela judicial efectiva sin indefensión que garantiza el art. 24 CE.

Todo lo anterior, se ha plasmado resumidamente en la propia Sentencia del Pleno del TS, tantas veces citada de 25/3/2010, donde en su pág. 11, aptdo. H) sugiere al legislativo dicha adaptación.

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LOS PASAJEROS TIENEN DERECHO A SER INDEMNIZADOS EN CASO DE DENEGACION DE EMBARQUE CANCELACION O RETRASO DE VUELOS

2011-05-12T09:24:00.000-07:00

Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos, y se deroga el Reglamento (CEE) nº 295/91.

A) Denegación de embarque:

1. Cuando un transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo prevea que tendrá que denegar el embarque en un vuelo, deberá, en primer lugar, pedir que se presenten voluntarios que renuncien a sus reservas a cambio de determinados beneficios, en las condiciones que acuerden el pasajero interesado y el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo. Los voluntarios recibirán asistencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 8, además de los beneficios mencionados en este apartado.
2. En caso de que el número de voluntarios no sea suficiente para que los restantes pasajeros con reservas puedan ser embarcados en dicho vuelo, el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo podrá denegar el embarque a los pasajeros contra la voluntad de éstos.
3. En caso de que deniegue el embarque a los pasajeros contra la voluntad de éstos, el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo deberá compensarles inmediatamente de conformidad con el art. 7 y prestarles asistencia de conformidad con los arts. 8 y 9.

B) Cancelación de vuelos:
1. En caso de cancelación de un vuelo:
a) el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo ofrecerá asistencia a los pasajeros afectados conforme al art. 8, y
b) el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo ofrecerá asistencia a los pasajeros afectados conforme a la letra a) del apartado 1 y el apartado 2 del art. 9 así como, en caso de que se les ofrezca un transporte alternativo cuando la salida prevista del nuevo vuelo sea como mínimo al día siguiente de la salida programada del vuelo cancelado, la asistencia especificada en las letras b) y c) del apartado 1 del art. 9, y
c) los pasajeros afectados tendrán derecho a una compensación por parte del transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo conforme al art. 7, a menos que:
i) se les informe de la cancelación al menos con dos semanas de antelación con respecto a la hora de salida prevista, o
ii) se les informe de la cancelación con una antelación de entre dos semanas y siete días con respecto a la hora de salida prevista y se les ofrezca un transporte alternativo que les permita salir con no más de dos horas de antelación con respecto a la hora de salida prevista y llegar a su destino final con menos de cuatro horas de retraso con respecto a la hora de llegada prevista, o
iii) se les informe de la cancelación con menos de siete días de antelación con respecto a la hora de salida prevista y se les ofrezca tomar otro vuelo que les permita salir con no más de una hora de antelación con respecto a la hora de salida prevista y llegar a su destino final con menos de dos horas de retraso con respecto a la hora de llegada prevista.
2. Siempre que se informe a los pasajeros de la cancelación, deberá darse una explicación relativa a los posibles transportes alternativos.
3. Un transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo no está obligado a pagar una compensación conforme al art. 7 si puede probar que la cancelación se debe a circunstancias extraordinarias que no podrían haberse evitado incluso si se hubieran tomado todas las medidas razonables.
4. La carga de la prueba de haber informado al pasajero de la cancelación del vuelo, así como del momento en que se le ha informado, corresponderá al transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo.

C) Retraso:

1. Si un transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo prevé el retraso de un vuelo con respecto a la hora de salida prevista:
a) de dos horas o más en el caso de todos los vuelos de 1500 kilómetros o menos, o
b) de tres horas o más en el caso de todos los vuelos intracomunitarios de más de 1500 kilómetros y de todos los demás vuelos de entre 1500 y 3500 kilómetros, o
c) de cuatro horas o más en el caso de todos los vuelos no comprendidos en las letras a) o b),
el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo ofrecerá a los pasajeros la asistencia especificada en:
i) la letra a) del apartado 1 y el apartado 2 del art. 9, y
ii) las letras b) y c) del apartado 1 del art. 9 cuando la hora de salida prevista sea como mínimo al día siguiente a la hora previamente anunciada, y
iii) la letra a) del apartado 1 del art. 8 cuando el retraso es de cinco horas como mínimo.
2. En cualquier caso, se ofrecerá la asistencia dentro de los límites de tiempo establecidos más arriba con respecto a cada tramo de distancias.

D) COMPENSACION:
1. ¨Los pasajeros recibirán una compensación por valor de:
a) 250 euros para vuelos de hasta 1500 kilómetros;
b) 400 euros para todos los vuelos intracomunitarios de más de 1500 kilómetros y para todos los demás vuelos de entre 1500 y 3500 kilómetros;
c) 600 euros para todos los vuelos no comprendidos en a) o b).
La distancia se determinará tomando como base el último destino al que el pasajero llegará con retraso en relación con la hora prevista debido a la denegación de embarque o a la cancelación.
2. En caso de que, con arreglo al art. 8, se ofrezca a los pasajeros la posibilidad de ser conducidos hasta el destino final en un transporte alternativo con una diferencia en la hora de llegada respecto a la prevista para el vuelo inicialmente reservado:
a) que no sea superior a dos horas, para todos los vuelos de 1500 kilómetros o menos, o
b) que no sea superior a tres horas, para todos los vuelos intracomunitarios de más de 1500 kilómetros y para todos los demás vuelos de entre 1500 y 3500 kilómetros, o
c) que no sea superior a cuatro horas, para todos los vuelos no comprendidos en a) o en b),
el transportista aéreo encargado de efectuar el vuelo podrá reducir en un 50 % la compensación prevista en el apartado 1.
3. La compensación a que hace referencia el apartado 1 se abonará en metálico, por transferencia bancaria electrónica, transferencia bancaria, cheque o, previo acuerdo firmado por el pasajero, bonos de viaje u otros servicios.
4. Las distancias indicadas en los apartados 1 y 2 se calcularán en función del método de la ruta ortodrómica.

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RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION POR LA CAIDA DE UN ASCENSOR

2011-04-27T04:33:00.001-07:00

RESPONSABILIDAD PATRIMNIAL DEL MINISTERIO DE INDUSTRIA POR OTORGAR LA AUTORIZACION Y PUESTA EN MARCHA DE UN ASCENSOR QUE SE PRECIPITÓ DESDE UN SEXTO PISO:

La sentencia de la Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 3-12-2010, rec. 248/2009 (Pte: Buisan García, Nieves) resuelve que concurren los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial tanto del Ministerio de Industria, en cuanto responsable de la autorización y puesta en marcha del ascensor, como la empresa Zardoya Otis en cuanto encargada del mantenimiento de dicho ascensor que cayó desde un sexto piso, pero no habiendo sido posible determinar en que grado o porcentaje intervino cada una de ellas, lo prudente es aplicar lo establecido en el art. 140,2 L 30/92, y declarar la responsabilidad solidaria del Ministerio de Industria y de la empresa Zardoya Otis, así como su aseguradora.
1º) Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por la representación de Dª Otilia y Dª Ángeles contra la resolución del Ministerio de Medio Ambiente de 2 de abril de 2009 que desestima su reclamación de responsabilidad patrimonial, por importe total de 1.200.000 euros como consecuencia de las lesiones y secuelas padecidas por las mismas y derivadas del desplome de un ascensor por rotura de una de sus piezas, la pletina del sistema de contrapeso, y que hizo que el ascensor se desplomara desde un sexto piso, a gran velocidad, traspasando los amortiguadores de caída, hasta quedar incrustado en el hueco destinado a los amortiguadores.

El ascensor , propiedad de la Comunidad de Propietarios, había sido instalado en 1975, con posterioridad a que la Delegación de Industria hubiera autorizado su instalación y su puesta en marcha, de acuerdo con lo previsto en los art. 118 y 120 del Reglamento de Aparatos Elevadores, aprobado por Orden de 30 de junio de 1966.

2º) La STS de 12 de julio de 2005 señala que sigue siendo una exigencia indeclinable la existencia de un "interés" como base de la legitimación y por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación..., sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento.

Habiéndose además destacado, en general, en relación con la legitimación en el proceso, la obligación de una interpretación amplia, de acuerdo con el principio antiformalista, puesto que: El interés directo debe ser interpretado, dado el contenido del artículo 24.1, CE, en la forma más favorable posible a la efectividad de la tutela judicial efectiva ( STC 31/1990).

Así, de la aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, resulta evidente la legitimación pasiva de la Comunidad de Propietarios (y su compañía de seguros, por mor del art. 2.e) de la Ley de la Jurisdicción) a la que pertenecía el ascensor cuya caída ocasionó los daños y perjuicios de los que deriva la presente reclamación de responsabilidad patrimonial. Y ello dado que tal Comunidad de Propietarios (y su aseguradora) en cuanto dueña del mencionado ascensor causante de las graves lesiones y secuelas padecidas por las actoras, es sin duda titular de derechos o intereses legítimos que podrían quedar afectados como consecuencia de la eventual estimación de las pretensiones de la demanda, por lo que tal falta de legitimación pasiva no puede ser apreciada.

3º) Al hallarnos ante un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, conviene recordar como el artículo 106.1 de la Constitución dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Por otra parte, como indica la STS de 7 de febrero de 2006, la doctrina jurisprudencial consolidada entiende que la responsabilidad patrimonial" es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión (Sentencias de 1 de abril de 1995, 5 de febrero de 1996, 25 de enero de 1997, 21 de noviembre de 1998 y 24 de mayo de 1999 -recurso de casación 1311/95)", pero también es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido".

Aplicando la anterior doctrina al presente supuesto, en él reviste especial trascendencia y significación la prueba pericial llevada a cabo por el Laboratorio Central de Estructuras y Materiales del Ministerio de Fomento, mediante Informe de 15 de junio de 2007 (documento 14), no solo por el rigor y exhaustividad de dicha pericia, sino además tomando en consideración que se trata de un perito de la propia Administración frente a la que se reclaman las indemnizaciones, y porque también son muy elocuentes las manifestaciones del perito (D. Justo) en el acto de ratificación llevado a cabo, primero ante el Juzgado de Instrucción, en las diligencias penales abiertas, y después ante esta misma Sala de lo contencioso-administrativo, con fecha de 19-10-2009, en el correspondiente periodo probatorio.

Además de que las argumentaciones y conclusiones más importantes de tal pericia se han resumido en el fundamento jurídico primero, añadir que dicho perito, en el acto de ratificación, asimismo indicó lo siguiente:

Es muy difícil, en una inspección ordinaria aunque sea muy detallada, apreciar el desgaste de las piezas analizadas en el informe. La chapa es resistente pero tiene una ligera brecha que con el tiempo, y especialmente con movimientos bruscos, provoca un desgaste (por lo que la misma) con el paso del tiempo debió reforzarse a través de una placa de reparto que evitara que el ascensor localizara siempre la carga en el mismo punto, que es lo que ha provocado, finalmente, que la placa se rompa. Es una pieza que es un bloque y se supone que ha sido fabricada de acuerdo con una determinada normativa, que esta homologada, que se trata de piezas que deben ser eternas y por ello las inspecciones van a (otros) elementos que sí son objeto de deterioro. El problema es que en el presente caso se fabricó una pieza que no soportaba el tiempo y la tensión concentrada siempre en el mismo punto.

Es una pieza que se supone está homologada por lo que no es fácil, por un experto, fijarse en que el acero es más fino, lo cual no forma parte de una inspección rutinaria. Que un sistema de frenado evita la caída del ascensor , cualquiera que sea la causa, y estima que el sistema de frenado algo hizo, pero no lo suficiente. Cree que el sistema de frenado salió de la misma fábrica que la placa rota (aunque) no han analizado el sistema de frenado.

4º) Para la Audiencia Nacional, según resulta de tales pruebas periciales y documentales y demás material probatorio obrante en las actuaciones, considera que concurren en el supuesto los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, al haber quedado acreditado que la precipitada caída del ascensor , que ocasiono las lesiones y secuelas por las que reclaman las demandantes, fue debida a que una de las piezas del mismo, concretamente la que unía el anclaje del cableado del aparato al contrapeso del ascensor , se fracturó literalmente. Ello se desprende con claridad del Informe Pericial del Ministerio de Fomento en el que el perito (tras haber efectuado tanto un Ensayo de carga concentrada como un Ensayo de resiliencia) manifiesta con contundencia que se fabricó una pieza que no soportaba el tiempo y la tensión concentrada siempre en el mismo punto, explicando como motivo de tal caída, la falta de placa de reparto de la carga concentrada en el anclaje del contrapeso, y la deformabilidad de la chapa, que era muy fina para el peso que tenia que soportar a diario.

Informe que resulta asimismo avalado por el testimonio de uno de los imputados en las diligencias penales, el operario de Zardoya Otis que se ocupaba del mantenimiento del ascensor desde hacia 10 ó 12 años, que declara que el sistema de frenado funcionó, pero las cuñas no fueron capaces de sujetar el ascensor en su caída que nunca había presentado avería grave o riesgo de precipitación (folio 49 a 54 del expediente). Y por el propio perito del Ministerio de Fomento, que también estima que el sistema de frenado algo hizo, pero no lo suficiente.

Por otra parte, tal y como resulta de la pericial practicada y contrariamente a las dudas que plantea el Informe del Subdirector General de Calidad y Seguridad Industrial: Tanto la similitud de la tipología de estos perfiles conformados, como su tipo de acero y el aspecto de la pintura de recubrimiento parecen indicar que ambos (de la cabina y del contrapeso) pueden responder a la misma etapa de fabricación del ascensor.

Se desprende pues de todo ello, a juicio de la Sala, la existencia del necesario nexo causal que vincula el defectuoso y peligroso estado en que se encontraba el ascensor (tanto por incluir una defectuosa pieza de fábrica, que no soportaba el tiempo y la tensión concentrada siempre en el mismo punto, como por un funcionamiento inadecuado de los sistemas de seguridad y frenado), y la precipitación de dicho ascensor desde el sexto piso, que fue la que provocó las gravísimas lesiones padecidas por las demandantes.

5º) La responsabilidad administrativa derivada de dicho defecto de fabricación, a juicio de la Sala, es imputable al Ministerio de Industria, pues a pesar de la argumentación del Abogado del Estado (y del Subdirector General de Calidad y Seguridad Industrial) de que en la época de fabricación del ascensor no había obligación de homologar el mismo, ni tampoco sus piezas, se desprende de los artículos 118 a 120 del Reglamento de Aparatos Elevadores, que sí se requería la previa autorización de funcionamiento de los aparatos, que debía otorgar la Delegación Provincial, autorización que tenía que solicitar el titular, acompañando el Proyecto, proyecto que debía incluir la descripción de los elementos de que se componía el aparato, los "tipos" de entre los registrados. Además, también el artículo 114 del repetido Reglamento de Aparatos Elevadores establecía que" para que el uso de los aparatos elevadores... pueda ser autorizado, será preciso que el grupo tractor y sus mecanismos de freno, los limitadores de velocidad, los amortiguadores, los paracaídas así como las puertas con sus enclavamiento de cierre y las cerraduras y mecanismo de cierre, pertenezcan a tipos aprobados por la Dirección General de Industria". E igualmente el artículo 120.II de la misma Orden indicaba que"las Delegaciones de Industria comprobaran por su personal técnico... si la ejecución de la instalación se ajusta la proyecto presentado. En el supuesto de que el resultado de la comprobación sea satisfactorio, se autorizará la puesta en marcha, extendiéndose la correspondiente Acta".

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ORGANOS COMPETENTES PARA RECLAMAR UNA INDEMNIZACION POR LA DEFECTUOSA ASISTENCIA SANITARIA PRESTADA POR MUFACE Y ADESLAS

2011-03-25T09:56:00.000-07:00

LAS RECLAMACIONES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LOS FUNCIONARIOS POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA DEBEN SER DIRIGIDAS CONTRA EL MINISTERIO DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS Y NO CONTRA MUFACE.

1º) Según la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fecha 27 de octubre de 2010, rec. 834/2009, no es competente la Consejería de Sanidad sobre reclamación de responsabilidad patrimonial por deficiente asistencia sanitaria, pues la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado (MUFACE) no es un organismo público, por lo que la reclamación debió dirigirse contra el Ministerio de Administraciones Públicas, y no contra MUFACE -por el tratamiento médico que le fue dispensado por los servicios médicos de la entidad privada ADESLAS- por la falta de competencia de dicha entidad para resolver reclamaciones sobre responsabilidad patrimonial.

MUFACE no es un organismo público con personalidad jurídica pública diferenciada, patrimonio y tesorería propios y autonomía de gestión. En base al RDL 4/2000, resulta por consiguiente, ser MUFACE distinta de cualquier otra administración del Estado y, por ende, del Ministerio de Administraciones Públicas. Y es el Ministerio de Administraciones Públicas el órgano administrativo competente para resolver estas reclamaciones de responsabilidad patrim0onial de los funcionarios públicos. En un caso similar, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana núm. 1156/2008, de 17 de noviembre de 2008, desestima el recurso deducido respecto de la Administración de la Generalitat Valenciana por falta de legitimación pasiva de la misma y el deducido por silencio administrativo contra MUFACE porque debió haberse recurrido la Resolución del Ministerio de Administraciones Públicas.

2º) El TS entiende que las reclamaciones de responsabilidad patrimonial deducidas por el actor con fechas 29 de enero de 2.004 y 3 de marzo de 2.005 ante la Conselleria de Sanidad y MUFACE -cuya desestimación presunta por silencio administrativo erige como objeto del proceso- se sustentaban, en esencia, en el hecho de que las dolencias de carácter físico y psíquico -rotura del tendón de Aquiles intervenido en cuatro ocasiones con tendionopatía crónica, axonetmesis del nervio sural izquierdo, trastorno del estado de ánimo secundario a proceso orgánico- que determinaron su jubilación por incapacidad permanente como funcionario del Cuerpo Nacional de Policía acordada con fecha 30 de julio de 2.003 tuvieron por causa el deficiente tratamiento de la lesión, consistente en rotura del tendón de Aquiles, sufrida en accidente acaecido en acto de servicio con fecha 2 de septiembre de 1.981; y cuyo tratamiento médico, incluyendo las intervenciones quirúrgicas que le fueron realizadas en la Clínica Virgen del Consuelo de Valencia, le fue dispensado por los servicios médicos de la entidad privada ADESLAS que tenía concertada la prestación de asistencia sanitaria a los funcionarios que, como el actor, pertenecen, como mutualistas, a MUFACE.

El TS entiende que procede desestimar el recurso en lo que afecta a la pretensión que se deduce respecto de la Administración de la Generalidad Valenciana en base a su falta de legitimación pasiva ya que en ningún caso pueden resultar obligada a indemnizar los daños y perjuicios que el actor atribuye a la asistencia sanitaria recibida. Y ello es así porque, como argumenta el Letrado de la Generalidad en el escrito de contestación a la demanda y tiene declarado la Sala 3ª del TS en la Sentencia número 898/2006 de 7 de junio (Recurso número 1371/2002) en casos como el presente en que no se ve afectados por la demanda ningún servicio público sanitario de la responsabilidad de la Administración de la Generalidad Valenciana, ya que ningún centro dependiente de la misma ni ninguna prestación sanitaria realizada por aquélla ha merecido reproche alguno, no puede exigírsele responsabilidad.

3º) EL ORGANO ADMINISTRATIVO COMPETENTE ES EL MINISTERIO DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS: Es cierto que, como tienen declarado las Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de fechas 3 de julio de 2.003 y 24 de mayo de 2.007, en supuestos como el que se examina -en el que una deficiente prestación sanitaria ha sido realizada en base al mismo por una entidad como ADESLAS que mantiene un concierto de asistencia sanitaria con MUFACE - puede existir responsabilidad patrimonial de la Administración, siempre que concurran los requisitos configuradores de aquella, según el artículo 139 LRJAPyPAC, debe precisarse que la competencia para dictar la resolución en virtud de la que pueda denegarse o accederse y, en definitiva para tramitar y resolver el expediente a que dé lugar aquélla, corresponde, no a los órganos de MUFACE , sino, con arreglo a lo establecido en el artículo 142.2 LRJAPyPAC, al Ministerio del que depende dicha entidad -que en este caso sería el Ministerio de Administraciones Públicas- y, concretamente a su titular.

4º) ORGANO JUDICIAL COMPETENTE TERRITORIALMENTE: El TS manifiesta que, en todo caso la competencia para conocer de la impugnación de dichas Resoluciones del Ministro de Administraciones Públicas habría correspondido, en razón de haber sido dictadas por éste, a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de suerte que, de haberse interpuesto el recurso contra las mismas -lo que, como ha quedado expuesto, no ha hecho el demandante- habría procedido la remisión de las actuaciones a dicho Tribunal, de conformidad con lo que establece el artículo 8 LJCA.
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EL RETRAZO O MAL SERVICIO POR CARENCIA DE MEDIOS DE LAS AMBULANCIAS DEL 112 DA DERECHO A INDEMNIZACION

2011-03-17T08:09:00.000-07:00

EL RETRAZO EN ACUDIR EL SERVICIO DE AMBULANCIAS A LA DEMANDA ASISTENCIAS SIN PERSONAL FACULTATIVO NI MEDIOS PERSONALES Y TECNICOS ADECUADOS DA LUGAR A LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION Y DEL SERVICIO DE URGENCIAS DEL 112 Y LA INDEMNIZACION DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE SE PRODUZCAN:

A) Pues la jurisprudencia considera que el retraso inexcusable en el envío de una ambulancia, además sin personal médico, y sin poder ofrecer el tratamiento temprano y necesario que requiere una sintomatología grave –como una insuficiencia cardiaca que provocaron el fallecimiento del paciente-, dan lugar a la responsabilidad de la administración, como es el supuesto en que desde la primera llamada hasta que llegó la ambulancia habían transcurrido una hora y cinco minutos, cuando los problemas respiratorios graves, las hemorragias y los problemas cardiacos tienen señalada prioridad y hacen necesaria una UVI MOVIL y no una sencilla ambulancia ; hechos de los que son responsables los servicios sanitarios del 112.

B) En materia de responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica, el criterio básico utilizado es el de la Lex Artis, de suerte que la obligación del profesional de la medicina es de medios y no de resultados: la obligación del médico es prestar la debida asistencia y no de garantizar, en todo caso, la curación del enfermo. Por ello, la Lex Artis constituye el parámetro de actuación de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos, imponiendo al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida. Este criterio es fundamental a la hora de delimitar la responsabilidad en este ámbito, exigiéndose para su existencia, no sólo la lesión sino también la infracción de dicha Lex Artis. Si sólo bastara la lesión se incurriría en una excesiva objetivación de la responsabilidad. Al respecto, cabe cita la Sentencia de la Sección Sexta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 27 de noviembre de 2000, en la que se recuerda: "Los conocimientos científicos, técnicos o experimentales ni en medicina ni, probablemente, en ningún sector de la actividad humana, pueden garantizar al ciento por ciento un resultado determinado. La certeza absoluta debe tenerse por excluida de antemano".

C) Debe tenerse en cuenta que la obligación médica, en la medicina asistencial o curativa, como reiteradamente destaca el Tribunal Supremo en conocida doctrina, es una obligación de medios y que, en este caso, no se pusieron al alcance del paciente todos los medios disponibles para su atención, pues no se envió con puntualidad la ambulancia que debió haberse enviado en un momento anterior. Ciertamente, resulta imposible predecir cuál hubiera sido el resultado final si la ambulancia hubiera sido enviada puntualmente, pero lo que resulta indubitado es que el paciente hubiera tenido más oportunidades de salvar su vida.

Como se afirma en la STS de 30 de octubre de 1999, F.J. 4º, "... Al haberse demostrado que el funcionamiento del servicio sanitario, aunque no concurriese una manifiesta negligencia ..., fue incorrecto ..., se impone, con arreglo a la sana crítica, la conclusión de que aquélla (la lesión) responde a la inadecuada asistencia prestada por la institución sanitaria, sin que, ... sea exigible a los demandantes la prueba indubitada del nexo causal entre la incorrecta praxis médica y ... (el perjuicio sufrido), cuando han acreditado suficientemente una serie de hechos y circunstancias que permiten al juzgador emitir, con alto grado de acierto, su juicio sobre la existencia de la necesaria relación de causalidad entre la actuación del servicio público y el perjuicio sufrido ...". En similar sentido se pronuncia la STS de 18 de octubre de 2005.

Y existe una deficiente o anómala prestación del servicio medico de las ambulancias del 112 si se acredita la ausencia de parte del personal sanitario de que debía estar dotada la ambulancia UVI y de medicación reanimatoria, y por ello se da una dudosa atención y eficacia asistencial prestada por el médico al no poner en accionamiento los medios normales o usuales de reanimación que la lex artis médica exilian y que determinan la apertura del oportuno expediente disciplinario a dicho facultativo que finalizó por sobreseimiento al haber alcanzado aquel la jubilación anticipada por invalidez permanente absoluta.

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ES INDEMNIZABLE LA PRIVACION A UNA MADRE DE SU FACULTAD DE ABORTAR DE FORMA INFORMADA POR SER NEGLIGENCIA MEDICA

2011-03-01T06:53:00.001-08:00

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 669/2010, de 04 de noviembre de 2010, confirma la responsabilidad de un especialista en ginecología y obstetricia por haber privado a la madre de ejercer su facultad de abortar de forma informada; esa falta de información entronca con la negligencia médica.

La Sala confirma la sentencia recurrida en casación por Sanitas y un especialista en ginecología y obstetricia, que les condenó a indemnizar a los demandantes por la negligencia médica cometida por el último durante el embarazo de la demandante, traducida en no haberle concedido la posibilidad de optar por la interrupción de su embarazo, y que concluyó con el nacimiento de la hija de los actores con importantes malformaciones. Respecto a la aseguradora, señala el TS que entre la misma y el facultativo existe una relación de dependencia económica y funcional que da lugar a la aplicación de la responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno -establecida con carácter general en el art. 1903.4 CC-, en caso de producirse daños y perjuicios concretos con motivo de una actuación culposa o negligente del facultativo, como aquí ha sucedido. En cuanto al médico, entiende la Sala que se ha privado a la madre de ejercer su facultad de abortar de forma informada, y esta falta de información entronca con la negligencia médica consistente en no haber agotado todos las posibilidades técnicas y facultativas a su alcance para descartar las dudas que surgieron al detectar el acortamiento de las extremidades superiores del feto, lo que constituye una infracción de la "lex artis ad hoc".

B) Debe señalarse, además, que la responsabilidad de las entidades de seguros de asistencia sanitaria por una mala praxis de los facultativos, personal sanitario o Centros médicos, tal y como señalan las sentencias de 4 de diciembre de 2007 y 4 de junio 2009, ha venido reconociéndose o rechazándose por la jurisprudencia de la Sal 1ª del TS en función de diversos criterios aplicados, alternativa o combinadamente, en atención a las circunstancias de cada caso:

1º) Responsabilidad por hecho ajeno dimanante de la existencia de una relación de dependencia contemplada en el artículo 1903 I y IV CC. La existencia de una relación de dependencia no parece ofrecer duda en aquellos supuestos en los cuales la relación de los médicos con la aseguradora de asistencia médica es una relación de naturaleza laboral. Sin embargo, en la mayoría de los casos esta relación es la propia de un arrendamiento de servicios entre la entidad aseguradora y el prestador sanitario, según la califica habitualmente la jurisprudencia (SSTS de 12 febrero 1990; 10 de noviembre de 1999 ). El hecho de que los facultativos presten sus servicios con total libertad de criterio, de acuerdo con sus conocimientos científicos y técnicos, sin interferencias de las aseguradoras, supone que en principio responde por sí mismo -siempre que reúna las cualidades adecuadas y por ello deba estimarse correctamente seleccionado por parte del empresario; y siempre que éste no ejerza una función de control sobre su actividad-, por lo que en alguna de estas sentencias se contempla algún elemento adicional, como el hecho de la elección directa del médico por la aseguradora.

2º) Responsabilidad derivada de naturaleza contractual que contrae la entidad aseguradora de la asistencia médica frente a sus asegurados, basada normalmente en asumir, más o menos explícitamente, que la aseguradora garantiza o asume el deber de prestación directa de la asistencia médica ( SSTS de 4 de octubre de 2004; 17 de noviembre de 2004 ), con apoyo en los precedentes históricos del contrato de seguro de asistencia médica, pues en las mutuas e igualas no existía separación entre la gestión del seguro y la prestación de la asistencia médica, y en el hecho de que el artículo 105 de la Ley de Contrato de Seguro establece como característica del seguro de asistencia sanitaria, frente al seguro de enfermedad o de reembolso, la circunstancia de que "el asegurador asume directamente la prestación de servicios médicos y quirúrgicos".

3º) Responsabilidad sanitaria con base en la llamada doctrina o principio de apariencia, o de los actos de publicidad que se integran en el contenido normativo del contrato con arreglo a la legislación de consumidores (STS 2 de noviembre 1999: el seguro se contrató en atención a la garantía de la calidad de los servicios que representa el prestigio de la compañía, con lo que sus obligaciones abarcan más allá de la simple gestión asistencial, y también en la STS de 4 de octubre de 2004, en la que se toma en consideración que se garantizaba expresamente una correcta atención al enfermo). En todos estos casos, los médicos actúan como auxiliares de la aseguradora y en consecuencia corresponde a ésta la responsabilidad de la adecuada prestación a que se obliga a resultas del contrato frente al asegurado, dado que la actividad de los auxiliares se encuentra comprometida por el deudor según la naturaleza misma de la prestación. La garantía de la prestación contractual se tiene en cuenta, pues, como criterio de imputación objetiva, cuando aparece que la posición de la compañía no es la de mero intermediario, sino la de garante del servicio. Desde esta perspectiva, la responsabilidad de la aseguradora tiene carácter contractual, pero no excluye la posible responsabilidad del profesional sanitario frente al paciente con carácter solidario respecto a la aseguradora y sin perjuicio de la acción de regreso de ésta contra su auxiliar contractual.

4º) Responsabilidad derivada de la existencia de una intervención directa de la aseguradora en la elección de los facultativos o en su actuación (STS 2 de noviembre de 1999 ). Este tipo de responsabilidad opera en el marco de la relación contractual determinante de una responsabilidad directa de la aseguradora, pero no es infrecuente la referencia a las disposiciones del Código Civil que regulan la responsabilidad por hecho de otro en el marco de la extracontractual. La sentencia de 21 de junio de 2006 parte del hecho de que la comadrona estaba incluida en el cuadro facultativo de la aseguradora, y otras, más numerosas, de las Audiencias Provinciales, suelen considerar suficiente la inclusión del facultativo en el cuadro médico de la aseguradora para inferir la existencia de responsabilidad por parte de ésta derivada de la culpa in eligiendo.

5º) Responsabilidad en aplicación de la Ley de Consumidores y Usuarios (artículos 26 y 28, en la redacción anterior al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre). Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, este tipo de responsabilidad no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios, ajenos a la actividad médica propiamente dicha (SSTS de 5 de febrero de 2001; 26 de marzo de 2004; 17 de noviembre de 2004; 5 de enero de 2007 y 26 de abril de 2007 ).

En el caso enjuiciado, ha de entenderse, como expresa la sentencia, que por medio del contrato de seguro de asistencia sanitaria celebrado entre la entidad codemandada, Sanitas S.A., y la codemandante " el asegurador se obliga no sólo a prestar la asistencia correspondiente al padecimiento (enfermedad o lesión) del asegurado, sino también la más segura y eficaz, alcanzando así a la elección del facultativo adecuado que se pone al servicio del cliente; prestación sanitaria que resultará defraudada si la asistencia recibida resulta incorrecta y conlleva graves consecuencias dañosas morales y materiales para el paciente, derivadas de una actuación negligente del facultativo elegido por el asegurado, dando lugar a una responsabilidad contractual por parte del asegurador por incorrecto cumplimiento de las prestaciones del contrato". Asimismo, el contrato de seguro de asistencia sanitaria exige la previa concertación entre la entidad aseguradora y cada uno de los médicos y centros hospitalarios que forman su cuadro médico, lo cual se produce por medio de un contrato de arrendamiento de servicios, como ocurre en este caso entre los codemandados " estableciéndose así una relación de dependencia cuando menos económica y funcional que da lugar a la aplicación de la responsabilidad civil extracontractual por hecho ajeno, establecida con carácter general en el art. 1903,4.º CC, caso de producirse daños y perjuicios concretos con motivo de una actuación culposa o negligente del facultativo.

C) El TS estima que la sentencia recurrida no acude la regla res ipsa loquitur para fundar la responsabilidad del facultativo. Lo que dice la sentencia es que se ha privado a la madre de ejercer su facultad de abortar de forma informada y esta falta de información entronca con la negligencia médica consistente en no haber agotado todos las posibilidades técnicas y facultativas a su alcance para descartar las dudas que surgieron al detectar el acortamiento de las extremidades superiores del feto, lo que constituye una infracción de la " lex artis ad hoc" por parte del médico demandado determinante de un daño que se ha originado en la esfera de la competencia, conocimiento y control, al no haber desplegado toda la diligencia debida a la profesión y exigida por el deber de prudencia inherente a la praxis médica para descartar cualquier duda que pudiera derivar de la exploración ecográfica, con la subsiguiente comunicación de un "falso negativo" a los progenitores, a los que no advirtió del hecho relevante o dato perturbador que detectó en las ecografías morfológicas anteriores al plazo legal fijado para la práctica de interrupciones voluntarias del embarazo, sin contrastarlo con nuevas pruebas; conducta que de haber observado hubiera puesto a la madre en la tesitura de decidir libremente sobre la posibilidad de practicar o no un aborto eugenésico.

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LA CONCURRENCIA DE CULPAS EN LOS ATROPELLOS DE CICLISTAS SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO LIMITA LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL CONDUCTOR

2011-02-28T05:00:00.001-08:00

A) La sentencia de la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo nº 768/2010, de 26 de noviembre de 2010, declara que debe modularse la responsabilidad del conductor en los casos de accidentes de circulación en los que se vean implicados ciclistas; éstos desde el momento en que se incorporan a la circulación, asumen en parte y de forma consciente el riesgo creado por la conducción vehículos a motor.

El TS estima que, necesariamente, ha de limitarse la responsabilidad del conductor demandado por negligencia de la víctima en razón a una ausencia, sino total si parcial, de relación causal entre su conducta y el resultado producido; ello, con independencia del tipo de indemnización que proceda y la persona que deba recibirla. El TS mantiene que en un sistema de responsabilidad como el previsto en la LRCSVM, el principio de responsabilidad objetiva por riesgo comporta el reconocimiento de la responsabilidad por el daño a cargo del conductor del vehículo que respectivamente lo ha causado, ahora bien se ha de tener en cuenta que en el caso de los ciclistas, desde el momento en que se incorporan a la circulación, asumen en parte y de forma consciente el riesgo creado por la conducción vehículos a motor, que la Ley pone inicialmente a cargo del conductor del camión; riesgo, que en el caso examinado, finalmente se materializó mediante el atropello de, estando a su alcance evitarlo, circulando el ciclista como y por donde lo hacía, como también pudo evitarlo el conductor del camión, de haber sido más cauteloso a la hora de descubrir la presencia del ciclista por su derecha.

B) El art. 1.1 I y II LRCSVM de1995 establece un criterio de imputación de la responsabilidad derivada de daños a las personas causados con motivo de la circulación fundado en el principio objetivo de la creación de riesgo por la conducción. El régimen de responsabilidad por daños personales derivados de la circulación (artículo 1.1 II LRCSVM 1995 ) solamente excluye la imputación cuando se interfiere en la cadena causal la conducta o la negligencia del perjudicado (cuando los daños se deben únicamente a ellas) o una fuerza mayor extraña a la conducción y al funcionamiento del vehículo, salvo, en el primer caso, que concurra también negligencia del conductor, pues entonces procede la equitativa moderación de la responsabilidad y el reparto de la cuantía de la indemnización (artículo 1.1 IV LRCSVM 1995 ) (SSTS 12 y 16 de diciembre de 2008), declarando la STS 25 de marzo 2010 que "La existencia de una conducta negligente por parte del perjudicado da lugar a una moderación de la responsabilidad del conductor según en el artículo 1.2 LRCSVM. Esta limitación se justifica en que, fundándose la responsabilidad del conductor por daños a las personas en el riesgo objetivo creado por la circulación (artículo 1.1 LRCSVM), el legislador considera que la negligencia del perjudicado constituye una circunstancia susceptible de ser apreciada objetivamente, la cual, según su grado de relevancia, determina que no sea imputable al conductor en todo o en parte el resultado dañoso producido ( STS 12 de diciembre de 2008, RC núm. 2479/2002 )".

En suma, la limitación de la responsabilidad del conductor por negligencia de la víctima obedece a una ausencia total o parcial de relación causal entre su conducta y el resultado producido, y, en consecuencia, afecta al alcance de la responsabilidad civil dimanante de aquélla, cualquiera que sea el tipo de indemnización procedente y la persona que deba percibirla.

C) En el caso, la sentencia del TS entiende probado que la circulación se desarrollaba en unas circunstancias adversas:" día lluvioso con viento; circulación en paralelo de los dos ciclistas; apreciación por estos de semáforo en rojo con cambio a verde; estrechamiento de la calzada; aceptación de roce previo entre los ciclistas por ausencia de espacio en la circulación; subida del acompañante para continuar la marcha a la isleta que tenía a su derecha; punto de colisión con el camión, en la parte del semirremolque con la última rueda; rebasamiento a la hilera de los vehículos incluido el camión por la derecha; y que en ningún momento se detiene". Alguna de ellas afectan en mayor o menor medida a las dos partes implicadas en el accidente pues las circunstancias adversas lo eran para ambas, conductor del camión y ciclista, incrementando el riesgo de la circulación:

Al primero por cuanto no era en modo alguno descartable que hubiera presencia en la carretera de ciclistas. De hecho lo hacían dos por su derecha en maniobra de adelantamiento de los vehículos detenidos ante la señal semafórica en rojo. Y si bien es cierto que con tiempo escaso pudo verlos antes de iniciar la marcha y de efectuar el giro a la izquierda (a partir del cual ya no podía hacerlo al trazar la vía una ligera curva suficiente para que la cabeza tractora se desvíe del eje longitudinal del semirremolque y establezca puntos muertos de visión), también lo es que no puede cobijar su conducta circulatoria en la maniobra realizada por el ciclista atropellado. La circulación ofrece, sin duda, circunstancias complejas, especialmente en algunas carreteras, a partir de una presencia combinada de vehículos de distinta naturaleza, potencial y riesgo, junto a ciclistas, motoristas, motociclistas y la inevitable presencia de peatones. Todos ellos crean un riesgo previsible de daño, aunque empleen el cuidado debido en su ejercicio, pero que en la LRCSVM se imputa exclusivamente al conductor de vehículos a motor.

D) Alguna de estas situaciones concurrentes han sido contempladas en la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS, como la del conductor del vehículo de motor y de una persona ajena a la circulación, para establecer como doctrina que "la conducta del conductor por su entidad cuantitativa y cualitativa constituye causa determinante de la colisión, aun cuando exista una contribución causal de la víctima de escasa entidad o desproporcionada en relación con la del conductor del vehículo de motor" ( STS 12 de diciembre 2008). También, en los supuestos de colisión recíproca entre dos vehículos señalando lo siguiente: "el principio de responsabilidad objetiva por riesgo comporta el reconocimiento de la responsabilidad por el daño a cargo del conductor del vehículo que respectivamente lo ha causado, pues resulta evidente que en este supuesto no puede hablarse con propiedad de compensación de culpas, sino que únicamente puede examinarse la concurrencia de causas en la producción del siniestro por parte de los conductores de los vehículos intervinientes".

E) El ciclista, desde el momento en que se incorpora a la circulación, asume en parte y de forma consciente el riesgo creado por la conducción vehículos a motor que la Ley pone inicialmente a cargo del conductor del camión. Este riesgo finalmente se materializó mediante su atropello, estando a su alcance evitarlo, circulando el ciclista como y por donde lo hacía, como también pudo evitarlo el conductor del camión, de haber sido más cauteloso a la hora de descubrir la presencia del ciclista por su derecha. En un sistema de responsabilidad como el previsto en la LRCSVM, se debe limitar necesariamente la responsabilidad del conductor por negligencia de la víctima en razón a una ausencia, sino total, si parcial de relación causal entre su conducta y el resultado producido, con evidente reflejo en cuanto al alcance de la responsabilidad civil dimanante de aquélla, como así establece la sentencia de la 1.ª Instancia.

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DERECHO A INDEMNIZACION POR PROTESIS MAMARIAS DEFECTUOSAS

2011-02-07T06:08:00.001-08:00

LOS FABRICANTES DE PROTESIS MAMARIAS DEFECTUOSAS ESTAN OBLIGADOS A INDEMNIZAR A LAS PACIENTES SOMETIDAS A IMPLANTES SEGUN EL TRIBUBAL SUPREMO:

La sentencia de 9 de diciembre de 2010 del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo condena a la empresa fabricante de prótesis mamarias defectuosas, a indemnizar a las pacientes sometidas a implantes por los daños morales ocasionados por extracción prematura de las mismas.

A) El Tribunal Supremo condena solo a la empresa fabricante de unas prótesis mamarias, absolviendo a la empresa comercializadora en España, al pago de las indemnizaciones solicitadas por las actoras por los daños morales sufridos a causa de haberse sometido a implantes de prótesis mamarias que posteriormente les fueron extraídas siguiendo una recomendación del Ministerio de Sanidad y Consumo.

El TS estima el recurso en cuanto a la imputación de responsabilidad objetiva al fabricante de las prótesis mamarias, llegando a la conclusión del carácter defectuoso del producto implantado. Así, la inexistencia de estudios de la fabricante sobre la comprobación de los posibles efectos tóxicos de los rellenos de las prótesis, revela un defecto del producto determinante de la responsabilidad por los daños producidos; daños consistentes en los perjuicios originados por la extracción prematura de unas prótesis implantadas con la expectativa de ser funcionales durante un periodo de tiempo prolongado.

Por otro lado, el fabricante no ha probado que la falta de comprobaciones sobre la toxicidad de las prótesis obedeciera al estado de los conocimientos científicos y técnicos en el momento en que fueron puestas en circulación. No obsta al carácter defectuoso del producto el hecho de que no se demostrase de manera definitiva su toxicidad, ya que “producto defectuoso” no es solo el tóxico o peligroso, sino también el que se pone en circulación sin las comprobaciones suficientes para excluir la existencia de dicha toxicidad o peligrosidad.

Concluye la Sala que el fabricante del producto ha de indemnizar a las recurrentes en cantidades que oscilan desde 18.000 a 24.000 euros, absolviendo al distribuidor en España por falta de legitimación pasiva.

B) El producto (protesis mamarias) inició su empleo en España en 1994, pasados los necesarios controles, y, por su conformidad con la Directiva 93/42/CEE, de 14 de junio, obtuvo el “marcado CE” y se admitió su distribución en todos los países de la Unión Europea. Las prótesis se ajustaron a lo establecido en el RD 414/96 sobre productos sanitarios, por el que se operó la transposición al Derecho español de aquella Directiva.

En España, la Dirección General de Farmacia y Productos Sanitarios, del Ministerio de Sanidad y Consumo dictó la resolución de 27 de julio de 2000, por la que acordaba que fueran localizadas las portadoras de esas prótesis y aconsejaba que se sometieran a la explantación siguiendo el protocolo anexo, y la sustitución de las prótesis por otras que eligieran los pacientes, sin coste alguno para ellas, pues corría con los gastos la empresa británica comercializadora.

La explicación de dichas recomendaciones, contenidas en la resolución, era por una medida de prudencia con base en el artículo 26 LGS, aunque hasta el momento de resolver en segunda instancia no se tenía conocimiento de que se hubiesen comunicado efectos genotóxicos en pacientes portadoras ni en su descendencia.

Las demandantes siguieron la recomendación de la autoridad sanitaria española y se les hizo la extracción, todo lo cual les originó una serie de perjuicios de orden físico, psíquico y moral, por los que reclamaron judicialmente una indemnización. Una de ellas aceptó el ofrecimiento económico de la empresa comercializadora durante el proceso y quedó fuera del mismo.

C) Responsabilidad por productos defectuosos:

1º) El artículo 3 LRCPD establece el concepto legal de producto defectuoso diciendo que “se entenderá por producto defectuoso aquel que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación.”

Como puede verse, el carácter defectuoso del producto, al que se liga el nacimiento de la responsabilidad, responde a circunstancias de carácter objetivo consistentes en que el producto objetivamente no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, en función, entre otras circunstancias, del uso razonablemente previsible del mismo y del momento de su puesta en circulación.

Atendiendo al carácter objetivo de esta responsabilidad el artículo 5 LRCPD establece que “el perjudicado que pretenda obtener la reparación de los daños causados tendrá que probar el efecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos”. No se exige, en consecuencia, que se pruebe la existencia de negligencia por parte del fabricante o importador responsable.

El artículo 6 LRCPD establece, entre las causas de exoneración de la responsabilidad (recogiendo la llamada excepción de los riesgos del progreso) , que el fabricante o el importador no serán responsables si prueban “[q]ue el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía apreciar la existencia del defecto”. Esta excepción tiene, asimismo, carácter objetivo, como lo revelan las circunstancias que son tomadas en consideración para establecer la exención de responsabilidad.

El concepto de seguridad que cabe legítimamente esperar protege frente a las consecuencias dañosas que son producto de la toxicidad o peligrosidad del producto. De esto se sigue que no responden a la seguridad que cabe legítimamente esperar de su uso aquellos productos, entre otros, que pueden ofrecer riesgos derivados de la falta de comprobación en el momento de la puesta en circulación de la falta de toxicidad o peligrosidad, cuando esta aparece como razonablemente posible. En estos casos solamente puede quedar eximido de responsabilidad el importador o fabricante cuando pruebe que la ausencia de estas comprobaciones responde al hecho de no ser exigibles de acuerdo con “el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación”. Defecto de seguridad es, en suma, no solamente aquel que se concreta en la existencia de riesgos derivados de la toxicidad o peligrosidad, sino también el que consiste en la ausencia de las comprobaciones necesarias para excluir dichos riesgos, pues esta ausencia constituye, por sí misma, un riesgo.

En el caso examinado, según los hechos que admite como probados la sentencia recurrida, que no pueden ser modificados en casación, la extracción que se aconsejó a las portadoras de las prótesis a las que se imputa la existencia de un defecto obedecía a que la agencia británica competente para la distribución de los servicios sanitarios había recibido comunicados sobre complicaciones locales y a que la empresa fabricante a la que se plantearon cuestiones relativas a la seguridad a largo plazo del dispositivo, y, especialmente, datos toxicológicos sobre los productos de degradación procedentes del aceite de soja, que era el material de relleno, no estaba en condiciones de responder a los interrogantes planteados por falta de los estudios necesarios, y optó por paralizar la comercialización y producción de la prótesis en Europa. Las autoridades médicas españolas, según el mismo relato de hechos, optaron por la misma solución, aconsejando la extracción de las prótesis implantadas.

2º) De estos hechos debe concluirse el carácter defectuoso del producto implantado, en virtud de los siguientes razonamientos:

a) De acuerdo con la doctrina general que se ha expuesto, la inexistencia de estudios en la empresa fabricante sobre la comprobación de los posibles efectos tóxicos de relleno de las prótesis, revela un defecto del producto determinante de responsabilidad por los daños producidos.

b) Este daño consiste en los perjuicios originados por la extracción prematura de unas prótesis implantadas con la expectativa de ser funcionales durante un período de tiempo prolongado. Este daño es imputable al carácter defectuoso del producto, pues la necesidad de una extracción prematura no tuvo lugar por causas imputables a las pacientes o susceptibles de ser asumidas como riesgo inevitable en un uso normal del producto, sino que se integra directamente con la ausencia de la seguridad que cabe legítimamente exigir de cualesquiera prótesis mamarias, de las que cabe esperar un grado de seguridad y estabilidad suficiente garantizado por los estudios necesarios realizados con carácter previo.

c) La parte demandada no probó que la falta de las comprobaciones sobre la toxicidad de las prótesis obedeciera al estado de los conocimientos científicos y técnicos en el momento en que fueron puestas en circulación.

d) La necesidad de que cualesquiera prótesis de características similares a las que son objeto de este proceso sean retiradas en un plazo más o menos dilatado no es obstáculo para estimar que la extracción prematura de dichas prótesis conlleva un daño, en este caso imputable al carácter defectuoso del producto. Por una parte, la estabilidad constituye una cualidad directamente relacionada con la seguridad que cabe exigir del producto cuando este, como es el caso, requiere un proceso quirúrgico, complejo y no inocuo, de implantación y extracción. Por otra parte, no pueden compararse los efectos de la extracción de una prótesis derivada de su caducidad previsible o de problemas ordinarios en su implantación y mantenimiento, con los de una extracción que resulta necesaria o aconsejable para interrumpir posibles consecuencias tóxicas no previstas sobre el organismo de la paciente.

e) El hecho de que las autoridades administrativas actuaran por razones de precaución no es obstáculo a la existencia de responsabilidad por el carácter defectuoso del producto. Los niveles de seguridad exigibles en la sociedad actual comportan, como se ha dicho, no solamente la prohibición de poner en circulación productos tóxicos o peligrosos, sino también la exigencia de garantizar mediante las comprobaciones previas necesarias que dichas circunstancias no concurren. La parte demandada no ha probado que se hubieran efectuado estas comprobaciones, cuya ausencia, por sí misma, es determinante de un defecto de seguridad en el producto, cifrado en el riesgo que comporta portar una prótesis respecto de la cual se desconoce su posible carácter tóxico o peligroso y se carece de una razonable garantía sobre la ausencia de estas circunstancias.

f) El daño moral ocasionado por las prevenciones adoptadas por las Administraciones públicas es objetivamente imputable a los fabricantes e importadores del producto, puesto que fueron medidas proporcionadas a la necesidad de comprobar la posible toxicidad de un producto que se había puesto en circulación sin una comprobación exhaustiva acerca de la ausencia de esta característica.

g) El hecho de que no se demostrase de manera definitiva la toxicidad del producto no obsta a su carácter defectuoso, pues, como queda dicho, producto defectuoso no es solamente el tóxico o peligroso, sino también aquel que se pone en circulación sin las comprobaciones suficientes para excluir la existencia de dicha toxicidad o peligrosidad.

3º) Acreditado el carácter defectuoso del producto, de acuerdo con lo resuelto al examinar el recurso de casación, debe considerarse suficientemente acreditado el nexo de causalidad entre la necesidad de extracción de las prótesis por su carácter defectuoso y los daños morales sufridos por las afectadas, los cuales, ponderando los distintos grados de afectación que se ponen de manifiesto en los informes periciales presentados en la primera instancia, deben cuantificarse de la siguiente forma:

(i) A aquella afectada recurrente (D.ª PFAG) que ha sufrido un daño moral relevante en grado moderado inherente al tratamiento médico y a la ansiedad padecida, teniendo en cuenta los días de hospitalización y de impedimento para el ejercicio de sus actividades habituales, le corresponde una indemnización de 18.000 euros.

(ii) A aquellas afectada recurrente (D.ª Gertrudis Berlanga Pérez Andújar) que ha sufrido un daño moral en grado más intenso, inherente al padecimiento de defectos estéticos, además del tratamiento médico y de la ansiedad padecida, teniendo en cuenta los días de hospitalización y de impedimento para el ejercicio de sus actividades habituales, les corresponde una indemnización de 21.000 euros.

(iii) A aquellas afectadas recurrentes (D.ª María SPF y D.ª MMCM) que han sufrido un daño moral en grado más elevado, inherente a las limitaciones derivadas de la indicación médica de no quedarse embarazadas, además del padecimiento de defectos estéticos, del tratamiento médico y de la ansiedad padecida, teniendo en cuenta los días de hospitalización y de impedimento para el ejercicio de sus actividades habituales, les corresponde una indemnización de 24.000 euros.

4º) Las cantidades reseñadas comprenden los distintos conceptos en que se concreta la demanda, en la cual, bajo distintos títulos, se hace referencia a distintos aspectos del daño moral padecido.

5º) Las indemnizaciones concedidas devengarán los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda, con arreglo a lo establecido en el art. 1108 CC, pues, de acuerdo con la más moderna jurisprudencia -que supera el principio in illiquidis non fit mora [tratándose de sumas no líquidas no se produce la mora] (STS de 16 de noviembre de 2007, RC n.º 4267/2000)-, el devengo de intereses por las sumas concedidas opera como compensación del valor del dinero y debe considerarse justificado cuando no existe una diferencia que pueda considerarse sustancial entre la cantidad solicitada y la concedida, teniendo en cuenta las dificultades de cuantificación de los conceptos por los que se reclama cuando no tienen carácter patrimonial.

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CABE SIEMPRE INDEMNIZACION POR LAS CAIDAS DE LOS PASAJEROS EN LAS CUBIERTAS DE LOS BARCOS SI NO EXISTE CULPA O NEGLIGENCIA DEL PASAJE

2011-01-31T06:36:00.001-08:00

SON INDEMNIZABLES LAS CAIDAS DE LOS PASAJEROS PRODUCIDAS EN LA CUBIERTA DE UN BARCO, DEBIENDO SER LA NAVIERA LA QUE ACREDITA SU ASUSENCIA DE RESPONSABILIDAD

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 4ª, S 29-12-2009, nº 461/2009, rec. 475/2008 ( Pte: Pérez Martín, Lucas Andrés), estima parcialmente ambos recursos, condenando a la aseguradora por ser un riesgo cubierto por el seguro obligatorio de transporte marítimo, confirmando la responsabilidad de la naviera demandada, debido a que no ha probado, como le correspondía por invertirse la carga de la prueba, cómo se produjo el accidente, ni la culpa de la actora o su negligente uso de sus instalaciones, fijando por último la indemnización que ha de ser satisfecha por las demandadas.

La demanda se basa en que el 31 de julio de 2004, en un viaje en el barco de la demandada, por estar mojado el piso de unas escaleras y no tener medidas antideslizantes, sufrió una caída, en el paso por la escalera de las cubiertas 8 a 7, sufriendo inicialmente una contusión en el dedo pie derecho, que finalmente fue una fractura, una erosión en tobillo derecho y contusión en espalda zona lumbar.

B) Inicia la segunda instancia la mercantil Naviera ARMAS afirmando que se ha acreditado que las escaleras no estaban mojadas por salpicaduras del mar, como recoge la propia sentencia. Al reclamar un año después, dada la inversión de la carga de la prueba, está indefensa, porque un año después no se puede probar cómo se produjo el accidente. La propia actora dijo en el acto del juicio que no sabía por qué se había caído. El barco era de 2004, era nuevo y estaba perfecto, y además las escaleras tenían antideslizante, tal y como se ve en las fotos de la actora, y finalmente se condena por un hecho algo no alegado en la demanda, esto es, no porque estuviese mojado del mar, sino por el rocío de la mañana, cuando la demandante no aportó ningún testigo que confirmara sus alegaciones y la naviera realizó un parte de caída en el que figura una causa fortuita.

Respecto a la aseguradora, la recurrente afirma que la caída sí es riesgo cubierto por el seguro obligatorio según el contenido del artículo 18 del RD 1575/89 de 22 de diciembre de 1989, y se debe condenar según el baremo anexo al reglamento a las lesiones de los asegurados, sin tener en consideración la duración real de la que haya sufrido, y ello al margen de la asistencia sanitaria recibida.

C) La existencia de responsabilidad por la caída de la demandante. Tal y como ya ha dejado asentado previas sentencias de la AP de Las Palmas, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, por todas la STS de 19 de octubre de 1999, por el contrato de transporte marítimo de personas la obligación de la porteadora es la de conducir incólume al pasajero hasta su lugar de destino adoptando las medidas de protección necesarias contra los riesgos del mar, así como contra los provenientes de una utilización normal por los pasajeros de las instalaciones de una nave. Y el riesgo de sufrir una caída un pasajero en un barco cae dentro de los posibles, y con ello del deber de protección por su previsión y obliga a indemnizar los daños sufridos por el prestador del servicio contratado, salvo que se acredite por éste la actuación negligente de la víctima manifestada en el inadecuado uso de sus instalaciones, o que en definitiva el accidente se produjo por su culpa exclusiva, produciéndose, con ello, una evidente inversión en la carga de la prueba respecto a la causa del daño sufrido.

Esto es, a efectos prácticos, es la mercantil transportista la que tiene que probar o bien que hizo absolutamente todo lo necesario para evitar el suceso dañoso o que el daño ha de ser imputado exclusivamente al actuar del dañado. De manera genérica lo recogen, por ejemplo, las STS de 22-7-2003 con cita a su vez de las SS. del propio Tribunal de 30-4-98 , 2-3-2001 , 9-10-2002, 27-12-2002 y muchas otras).

Porque no puede olvidarse que en supuestos en que entra en juego una actividad o servicio productor de riesgo ( STS 5-2-96 , 28-5-96 , 26-5-2000 si bien no se prevé la objetivización absoluta de la culpa, sí que se exige al agente creador del riesgo derivado de su propia peligrosidad la adopción de las medidas precautorias necesarias para evitar que se produzca el incidente perjudicial, de forma que en casos como el presente, en que la actividad empresarial desarrollada por la demandada conlleva indudablemente la creación de un riesgo, si de la prueba practicada aparece acreditada la realidad del daño se presume que fue por su culpa produciéndose de esta forma una inversión de la carga de la prueba sobre la adopción de todas las medidas necesarias para evitar el mal, tanto más cuando igual inversión de la carga probatoria en relación a la concurrencia de culpa una vez acreditado por el perjudicado el defecto, el daño y la relación de causalidad.

Pues bien, asentados estos parámetros, poco aporta para evitar su responsabilidad la mercantil demandada en la primera instancia o en este recurso. Al respecto, no ha probado la culpa de la demandante en la producción del accidente, ni su actuar con la adopción de todas las medidas necesarias para evitar el mal. Poco importa que las escaleras pudiesen estar mojadas por las salpicaduras del mar o por, tal y como alega en el recurso, el más romántico motivo del rocío de la mañana.

Lo que debió probar la demandada era que las escaleras estaban secas, y que no suponían peligro alguno, y desde luego no lo hizo. Que el barco fuese nuevo, y que las escaleras tuviesen una superficie de agarre como se aprecia en las fotografías no significa que, dado su carácter de ser "empinadas", la demandada tuvo que haber demostrado que tomó las precauciones para avisar y evitar el peligro que suponían, o que previniesen a los pasajeros de una utilización normal de las instalaciones de la nave.

En el momento del accidente la demandada únicamente emitió un parte en el que, naturalmente, la propia demandada calificó el accidente como "fortuito", pero este parte elaborado por la demandada no puede suponer la prueba de la causa del incidente. Los trabajadores de la demandada no hicieron nada en dicho momento, que es el procedente, para acreditar que las escaleras estaban en perfecto estado. No se obtuvieron fotos o testimonios de otros pasajeros que no tuviesen interés en el proceso del mismo momento que lo acreditasen, y no podemos considerar como tal en el caso del capitán del barco, ya que como responsable de todo lo que ocurra en el mismo, lo natural es que manifestase que las escaleras estaban en perfecto estado. Y nada obsta para que, aún pasado el tiempo de la demanda respecto al accidente, no esté la demandada en indefensión, ya que la prudencia profesional le debió obligar, una vez ocurrido el incidente, a tomar las medidas acreditativas de la culpa de la dañada, en el caso de haberla habido, para tener provisión suficiente de material probatorio de su falta de responsabilidad en caso de necesitarla, por la posibilidad de una posterior reclamación, absolutamente inmediata o retardada en el tiempo.

Sin haber probado en absoluto la demandada cómo se produjo el accidente, ni la culpa de la actora o su negligente uso de sus instalaciones, procede confirmar la resolución de instancia respecto a la existencia de responsabilidad de la mercantil Naviera Armas respecto al accidente sufrido por la demandante el 31 de julio de 2004 en el barco de su propiedad Volcán de Tamasite.

D) Respecto a la falta de condena a la compañía de seguros, la AP estima la demanda, declarando responsable a la aseguradora de los daños sufridos por la demandante, a tenor de lo establecido en el RD 1575/89 de 22 de diciembre de 1989 del seguro obligatorio de viajeros, ya que la recurrente afirma que la caída sí es riesgo cubierto por el seguro obligatorio según el contenido del artículo 18 del RD 1575/89 de 22 de diciembre de 1989, y se debe condenar según el baremo anexo al reglamento a las lesiones de los asegurados, sin tener en consideración la duración real de la que haya sufrido, y ello al margen de la asistencia sanitaria recibida, ya que su artículo 7 establece como riesgo cubierto las lesiones corporales sufridas por cualquier anormalidad que afecte o proceda del vehículo, estableciendo su artículo 14 que "el asegurador quedará sometido a las obligaciones establecidas en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, reguladora del Contrato de Seguro".

Al respecto de la cuantía a indemnizar por la incapacidad temporal el artículo 18 establece que; "La incapacidad temporal, cubierta por este seguro, se indemnizará en función del grado de inhabilitación que se atribuye en el baremo anexo a este Reglamento a las lesiones de los asegurados, sin tener en consideración la duración real de las que hayan sufrido."

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BAREMO ACCIDENTES DE TRAFICO DEL AÑO 2011

2011-01-27T06:21:00.000-08:00

En el Boletín Oficial del Estado del jueves 27 de enero de 2011, se ha publicado el baremo de accidentes de tráfico para el año 2011, por Resolución de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2011 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

Puede acceder a dicha Resolución directamente desde este enlace de Indemnizacion Global.

Pues el texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, establece que: 1º) anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, deberán actualizarse las cuantías indemnizatorias que se recogen en el sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y, 2º) en su defecto, quedarán automáticamente actualizadas en el porcentaje del índice general de precios al consumo correspondiente al año natural inmediatamente anterior.
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EL ERROR JUDICIAL Y EL FUNCIONAMIENTO ANORMAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

2011-01-26T03:21:00.001-08:00

La diferencia entre el error judicial y el funcionamiento anormal de la administración de justicia.

Los daños causados en cualquiera de los bienes o derecho por error judicial y los que dimanen o sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia tienen un tratamiento diferencial en el título V de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en los artículos 292 y siguientes. Manifestando el art. 292 de la LOPJ que:

1. Los daños causados en cualesquiera bienes o derechos por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia darán a todos los perjudicados derecho a una indemnización a cargo del Estado, salvo en los casos de fuerza mayor, con arreglo a lo dispuesto en este título.
2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.
3. La mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a indemnización.

El error judicial consiste en los términos que ha reconocido la jurisprudencia del TS -sentencias de dieciséis de junio de mil novecientos noventa y cinco, seis de mayo y veintiséis de junio de mil novecientos noventa y seis y trece de junio de mil novecientos noventa y nueve- “en la desatención del juzgador a datos de carácter indiscutible en una relación que rompe la armonía del orden jurídico o la decisión que interpreta equivocadamente el orden jurídico, si se trata de una interpretación no sostenible por ningún método interpretativo aplicable en la práctica judicial.

El funcionamiento anormal de la administración de justicia abarca, por su parte, cualquier defecto en la actuación de los Juzgados o Tribunales, concebidos como complejo orgánico en el que se integran diversas personas, servicios, medios y actividades. Del funcionamiento anormal se extrae un supuesto específico, el error judicial, para seguir un tratamiento jurídico separado”.

No cabe duda que el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia está sujeto en nuestro Ordenamiento Jurídico a un tratamiento diferenciado respecto del error judicial: a) mientras la indemnización por causa de error debe ir precedida de una decisión judicial que expresamente lo reconozca, a tenor del artículo 293.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; b) la reclamación por los daños causados como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia no exige una previa declaración judicial, sino que se formula directamente ante el Ministerio de Justicia en los términos prevenidos en el artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a través de una reclamación de responsabilidad patrimonial de la administración de justicia.

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LA INDEMNIZACION DEL SEGURO OBLIGATORIO DE VIAJEROS ES UN DERECHO DEL VIAJERO QUE SUFRA DAÑOS EN UN VIAJE

2011-01-14T06:47:00.000-08:00

Según la sentencia de la Sala de lo Civil nº 618/2010, de 08 de octubre de 2010, la indemnización a que los viajeros tienen derecho en virtud del Seguro Obligatorio de Viajeros, no está supeditada a la concurrencia o ausencia de culpa o responsabilidad del conductor, es suficiente acreditar los daños y la condición de viajero.

En dicho procedimiento, la parte ahora recurrente demandó a la empresa de autobuses y a su aseguradora, reclamándole los daños y perjuicios por las lesiones sufridas cuando viajaba como pasajera en uno de los autobuses, como consecuencia de un frenazo dado por el conductor; pretensión que fue rechazada en la sentencia impugnada al entenderse que no cabía apreciar culpabilidad del conductor, que se vio obligado a realizar una maniobra imprevista de carácter evasivo para esquivar el vehículo que se incorporaba a la circulación sin señalizarlo debidamente.

El TS revoca la sentencia recurrida, pues el Seguro Obligatorio de Viajeros prevé el derecho de los viajeros a una indemnización por los daños corporales sufridos en accidente, que tenga lugar con ocasión del desplazamiento en el medio de transporte, pero no se condiciona, como hace la Audiencia, a la ausencia de “culpa ni responsabilidad” del conductor. Sólo se hace depender de que se acredite la condición de viajero con el correspondiente título de viaje; que los daños corporales deriven de alguna de las causas previstas en el art. 7 del RD 157/1989, tales como el choque, vuelco o salidas de la vía; y que no se esté ante los supuestos de exclusión que prevé el art. 9 del mismo texto legal, que son aquellos en que los asegurados provocan los accidentes por encontrarse en estado de embriaguez o bajo los efectos de drogas y otras sustancias o mediante la comisión de actos dolosos.

El Seguro Obligatorio de Viajeros, dice el artículo 1 del RD 157/1989, tiene por finalidad indemnizar a éstos o a sus derechohabientes, cuando sufran daños corporales en accidente que tenga lugar con ocasión de desplazamiento en un medio de transporte público colectivo de personas, siempre que concurran las circunstancias establecidas en este Reglamento. Se trata de un seguro obligatorio establecido, según el artículo 2, en relación con el artículo 4, en favor de todo viajero que utilice medios de locomoción destinados al transporte público colectivo de personas, incluyendo los autocares, que en el momento del accidente esté provisto del título de transporte, de pago o gratuito (art.6 ), en virtud del cual el transportista responde siempre que se produzca el hecho objetivo del accidente o daño, con independencia de la culpa o negligencia del conductor, empresario, o empleados, e incluso tercero, hasta el límite y en las condiciones establecidas en el mismo, de tal forma que bastará acreditar la condición de viajero con el correspondiente título de viaje y que los daños corporales deriven de alguna de las causas previstas en el artículo 7: "choque, vuelco, alcance, salidas de la vía o calzada, rotura, explosión, incendio, reacción, golpe exterior y cualquiera otra avería o anormalidad que afecte o proceda del vehículo", para ser indemnizado. Como se ha hecho notar por los intérpretes de esta disposición, el Reglamento, emplea una doble técnica para determinar el ámbito de cobertura de este seguro, enumerando las hipótesis que pueden considerarse accidentes, sin que esta constituya numerus clausus, porque añade una cláusula abierta que incluye eventos ocurridos por otras averías o anomalías que afecten o procedan del vehículo (STS 27 de febrero 2006 ).

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LAS INFECCIONES DESPUES DE UN ALTA MEDICA NO DAN DERECHO A INDEMNIZACION SI FUE CONSECUENCIA DEL PROCESO CURATIVO

2011-01-11T05:00:00.000-08:00

A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 27 de septiembre de 2010, dictada en el recurso 583/2010, establece que no cabe apreciar la responsabilidad civil médica del médico cirujano demandado por una operación de cirugía estética, cuando la infección postoperatoria surge después de ser dado de alta el paciente, pues en ella no se comprende ninguna obligación de resultados; además de quedar acreditado que la infección fue consecuencia del proceso curativo y no del proceso corrector, de manera que respecto de la sanidad de aquélla el médico tenía una obligación de medios y no de resultado.

Dicha sentencia del TS confirma la sentencia que desestimó la demanda del recurrente, y declaró la inexistencia de responsabilidad civil médica del cirujano que le practicó una abdominoplastia, entendiendo que los deficientes resultados obtenidos no son achacables al médico ni a defectos de las instalaciones en las que se llevó a cabo la operación, sino a una infección surgida cuando aquél estaba ya dado de alta. Señala la Sala que en el caso concurren las condiciones para no declarar la existencia de la responsabilidad demandada, pues existió un consentimiento válido del paciente sobre los riesgos y complicaciones que la operación conllevaba, por otra parte, la prescripción de un antibiótico genérico cuando aún se desconocía la bacteria exacta que causaba la infección, tampoco puede considerarse incorrecta.

El TS entiende que en el ámbito de las intervenciones de cirugía estética aunque si existe una obligación de resultado esta no se extiende a las complicaciones que puedan derivarse del proceso quirúrgico, en concreto, las complicaciones del postoperatorio de la intervención quirúrgica, al no existir relación de causalidad.

B) HECHOS: La parte actora demandó al cirujano plástico, y a la clínica en reclamación de indemnización de daños y perjuicios ocasionados, al considerar que el inadecuado control postoperatorio de la herida quirúrgica llevado a cabo por el cirujano plástico que le había practicado una abdominoplastia determinó como resultado final una cicatriz de grandes dimensiones y una enorme deformidad, dando lugar a un prolongado tratamiento y a numerosos ingresos hospitalarios que no han podido disminuir el desagradable e inadecuado resultado derivado de la intervención que tenía precisamente una finalidad estética, considerando la parte actora que el cirujano no actuó con la diligencia debida, lo que le provocó, además, importantes secuelas físicas y psíquicas, entendiendo que la responsabilidad de la clínica deriva de la relación contractual entre ésta y el paciente a través del llamado "contrato de clínica o de hospitalización" sin haber puesto todos los medios necesarios para evitar ese resultado, mientras que la del médico derivaría de su mala práxis y de que no había actuado conforme a la lex artis, existiendo, por la naturaleza de la intervención, una obligación de resultado, considerando además que tampoco hubo consentimiento informado por cuanto el paciente no había sido adecuadamente informado de las posibles complicaciones de la intervención quirúrgica.

La Sentencia de Instancia desestimó íntegramente la demanda, señalando no obstante la existencia de serias dudas de hecho en cuanto al origen locativo y evolución de la infección. Así, tras aclarar que, de existir, la responsabilidad de la clínica sería extracontractual y no contractual por cuanto ningún contrato existió entre clínica y paciente puesto que fue el médico el que contrató directamente las instalaciones de la clínica, entiende que, al tratarse de una operación de cirugía estética, la relación se aproxima a un arrendamiento de obra más que de servicios, lo que comporta una obligación de resultado en relación a la cual, el deber del médico de informar a los clientes sobre la intervención y sus posibles complicaciones es aún mayor.

En este sentido, la Sentencia considera que existió consentimiento informado pues si bien la información escrita podría resultar insuficiente por genérica, la misma se habría completado con las numerosas entrevistas entre médico y paciente, que éste reconoce en su demanda, señalando que la intervención logró el resultado pretendido que era la reducción del abdomen, sin perjuicio del resultado estético final que se debió a una infección postoperatoria, cuyo origen no se ha podido determinar pues se presentó cuando el paciente ya había sido dado de alta y existían pruebas de que el quirófano estaba libre de gérmenes, sin que se haya podido acreditar que fue el médico el que prescribió la utilización del pañal cuyo cierre elástico habría propiciado el desarrollo de esa infección.

Descarta, asimismo, que hubiera una mala praxis del médico por el tratamiento inadecuado de la infección. La prescripción de un antibiótico genérico, cuando aun se desconocía la bacteria exacta que la causaba, dice la sentencia, no podía considerarse incorrecta y pone de manifiesto que la infección era una consecuencia del proceso curativo y no del proceso corrector, de manera que respecto de la sanidad de aquélla el médico tenía una obligación de medios y no de resultado.

C) La Audiencia Provincial de Málaga dictó Sentencia en la que desestimó el recurso interpuesto, confirmando la Sentencia de Primera Instancia. Entiende la Audiencia, tras valorar la prueba practicada, que existió consentimiento informado pues, además del impreso genérico, hubo varias conversaciones entre el médico y el paciente explicando todo lo referente a la operación y a sus consecuencias, siendo la información proporcionada la oportuna y razonable en relación a la intervención y al paciente usuario, al que se le pusieron de manifiesto los eventuales riesgos, previsible e incluso frecuentes para prestar su conformidad al acto médico en cuestión, señalando que la libertad de opción del paciente es mayor en los supuestos de medicina voluntaria frente a los supuestos de medicina necesaria o curativa. Tampoco advierte que hubiera una mala praxis, por cuanto en el momento en que el paciente acudió con las molestias, no existían datos reveladores de la presencia de una infección de tal forma que la prescripción del antibiótico como profiláctico fue adecuada, siendo necesaria la realización de un cultivo sólo cuando el paciente regresa con las mismas molestias pese al antibiótico. Señala además la Audiencia que no se ha acreditado que el germen tuviera su origen en el centro hospitalario. Por todo ello, concluye que no existe responsabilidad ni del paciente ni de la clínica.

D) Para el TS la distinción entre obligación de medios y de resultados no es posible mantener en el ejercicio de la actividad médica, salvo que el resultado se pacte o se garantice, incluso en los supuestos más próximos a la llamada medicina voluntaria que a la necesaria o asistencial, cuyas diferencias tampoco aparecen muy claras en los hechos, sobre todo a partir de la asunción del derecho a la salud como una condición de bienestar en sus aspectos, psíquicos y social, y no sólo físico (SSTS 30 de junio y 20 de noviembre 2009 ).

Obligación del médico es poner a disposición del paciente los medios adecuados, y en especial ofrecerle la información necesaria, teniendo en cuenta que los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y que la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas, especialmente la estética, son los mismos que los que resultan de cualquier otro tipo de cirugía: hemorragias, infecciones, cicatrización patológica o problemas con la anestesia, etc. Lo contrario supone poner a cargo del médico una responsabilidad de naturaleza objetiva en cuanto se le responsabiliza exclusivamente por el resultado alcanzado en la realización del acto médico, equiparando el daño al resultado no querido ni esperado, ni menos aun garantizado, por esta intervención, al margen de cualquier valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad, que, en definitiva, le impediría demostrar la existencia de una actitud médica perfectamente ajustada a la lex artis.

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EL RIESGO IMPREVISIBLE NO DA DERECHO A INDEMNIZACION SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

2010-12-27T09:49:00.000-08:00

EL RIESGO IMPREVISIBLE NO DA DERECHO A INDEMNIZACION.

Como establece la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de fecha 12-2-2003, nº 112/2003, no cabe derecho a indemnización cuando la causa determinante del siniestro fue la conducta de la propia víctima, que accedió de forma imprevisible a una zona peligrosa . Por ello, ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial por la que deben quedar excluidos de responsabilidad los casos en que la víctima adopta un papel activo en la producción del resultado.

En estos casos de riesgo imprevisible para el TS, no existe infracción del art. 1902 del Código civil argumentándose, en síntesis, que "de los tres elementos o requisitos que han de concurrir para apreciar responsabilidad extracontractual en la demandada, ninguno de ellos concurre en estos casos: ni el daño en base al cual se reclama (ya que no está acreditado que el fallecimiento sea consecuencia del accidente), ni la culpa de la demandada (inexistente a todas luces), ni el nexo causal (roto en todo caso con la propia conducta de la víctima, causante y determinante del resultado lesivo)".

Pues es doctrina jurisprudencial del TS (Ss. de 12 diciembre 1984 y 1 octubre 1985) que deben quedar excluidos de responsabilidad los casos en que la víctima, lejos de ser un mero sujeto pasivo de la acción dañosa adopta un papel activo y protagonista en la producción del resultado, y asimismo (Sª de 30 junio 2000, con cita de anteriores) que la determinación del nexo causal ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la doctrina del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, siendo precisa la existencia de una prueba terminante, que incumbe al actor.

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NO EXISTE DERECHO A INDEMNIZACION POR LA DECISION DE UN DETENIDO DE SUICIDARSE ARROJANDOSE POR LA VENTANA DE UN JUZGADO SEGÚN EL TS

2010-12-21T11:45:00.001-08:00

La Sentencia de 05 de octubre de 2010 de la Sala 3º de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, declara que no existe derecho a indemnización por inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administración en las irregularidades producidas en la detención policial y posterior decisión del detenido de arrojarse por la ventana de un Juzgado.

A) La Sala 3ª del TS ratifica la sentencia que desestimó la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración, por entender que no existe nexo causal entre el modo en que se desarrolló la detención policial del hijo de la recurrente, y la posterior decisión del detenido de arrojarse -para suicidarse o huir- por la ventana de las dependencias judiciales en las que se encontraba.

En concreto, la sentencia observa que las irregularidades que hubiera podido haber en la detención policial no pueden considerarse causa eficiente del posterior suicidio del detenido, cuando éste se encontraba ya a disposición judicial y había sido dictado auto de prisión incondicional contra él; y declara que, si bien la existencia de una ventana abierta sin rejas podría ser considerada anormal en un centro penitenciario, no lo es en un Juzgado, y ello porque los Juzgados y Tribunales no tienen como finalidad principal la estancia de personas privadas de libertad, ni el acogimiento de personas mentalmente perturbadas; en consecuencia, no aprecia la existencia de culpa “in vigilando”.

B) El fallecido tras prestar la declaración judicial, al cabo de la cual salió del despacho del Magistrado y esperó en el pasillo a recibir la notificación del auto de prisión sin fianza cuyo contenido ya le había sido adelantado por la autoridad judicial. En el referido tiempo de espera, que se prolongó unos veinticinco minutos, el detenido estaba sentado, esposado y custodiado por dos funcionarios de policía, y ello mientras mantenía una conversación con su abogado de oficio y hacía algunos comentarios con los policías. En un momento determinado el detenido se levantó lentamente, pisó la colilla del cigarrillo y se precipitó a través de la ventana del pasillo al patio interior, en cuyo momento uno de los policías trató sin éxito de sujetarle por el pantalón, cayendo desde una altura de dos plantas y golpeándose con la cabeza.

Según consta en una diligencia judicial del mismo día 3-7-2000, el detenido murió a las dieciséis horas y diez minutos de aquel mismo día en el Hospital General. Se incoaron entonces las oportunas actuaciones judiciales por la muerte violenta de este último, cuyas actuaciones terminaron siendo archivadas al no apreciarse responsabilidad penal alguna.

C) Con base en estos hechos, la madre del fallecido recurrente presentó dos reclamaciones: una de responsabilidad patrimonial de la Administración y otra de responsabilidad por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia.

En el expediente administrativo relativo a ésta última, el Consejo General del Poder Judicial emitió informe, en el cual afirmaba la existencia de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia en un triple sentido: la detención policial duró más de lo estrictamente necesario; las condiciones higiénicas del calabozo eran inaceptables; y hubo culpa in vigilando en las dependencias judiciales. No obstante, las dos reclamaciones fueron desestimadas, por resolución del Ministerio del Interior de 18 de noviembre de 2003 y por silencio administrativo respectivamente.

Disconforme con ello la madre del fallecido acudió la recurrente a la vía jurisdiccional. Sin pronunciarse expresamente sobre la compatibilidad de dos reclamaciones indemnizatorias distintas, sometidas a regímenes jurídicos parcialmente diferentes, por un mismo evento lesivo, la sentencia impugnada desestima la demanda, por entender que, en todo caso, no existe nexo causal entre el modo en que se desarrolló la detención policial y la posterior decisión del mismo de arrojarse por la ventana de las dependencias judiciales.

En concreto, la sentencia impugnada observa que las irregularidades que hubiera podido haber en la detención policial no pueden considerarse causa eficiente del posterior suicidio del detenido, cuando éste se encontraba ya a disposición judicial y había sido dictado auto de prisión incondicional contra él; y observa asimismo que, si bien la existencia de una ventana abierta sin rejas habría podido ser tachada de anormal en un centro penitenciario, no puede decirse lo propio en un edificio que alberga un Juzgado. Añade, siempre a este respeto, que la vigilancia policial respondió a la pauta usual en casos similares.

D) Para el Tribunal Supremo, fue probable que se produjera un funcionamiento anormal del servicio público, tal como señaló el informe del Consejo General del Poder Judicial. Pero esas irregularidades de la actuación de la policía no pueden reputarse causalmente determinantes de la decisión del hijo de la recurrente de arrojarse por la ventana de una segunda planta.

Nada en la corriente experiencia humana indica que, tras haber padecido una detención policial particularmente dura, sea frecuente un "desesperado intento de fuga" muy seguramente conducente a la muerte. No hay base racional para hacer semejante inferencia.

La ilegalidad del comportamiento policial -si efectivamente la hubo, lo que no es objeto de este proceso- no da derecho a indemnización por las consecuencias de un acto que, lejos de ser consecuencia necesaria de aquélla, obedeció a una decisión espontánea del hijo de la recurrente. Por todo ello, para el TS el razonamiento de la sentencia impugnada es perfectamente convincente, siendo inevitable compartir las sabias palabras con que concluye: "Las verdaderas motivaciones de la conducta humana escapan muchas veces al conocimiento de los demás y pertenecen al arcano de la persona".

Por lo demás, la existencia de una ventana abierta en unas dependencias judiciales no puede calificarse de funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, a diferencia de lo que ocurriría en otro tipo de establecimientos públicos; y ello porque los Juzgados y Tribunales no tienen como finalidad principal la estancia de personas privadas de libertad, ni el acogimiento de personas mentalmente perturbadas. Es significativo que el propio informe del Consejo General del Poder Judicial, que tan severo fue sobre el modo en que se desarrolló la detención policial, no haga ningún reproche a este otro respecto.

No cabe, así, hablar de culpa in vigilando, ni sería correcto decir que la existencia de una ventana abierta -que, sin duda, hizo físicamente posible la fatal decisión del hijo de la recurrente de lanzarse al vacío- supusiera la vulneración de algún deber jurídico por la Administración de Justicia. En estas condiciones, el estado de las dependencias policiales en el momento de los hechos carece de cualquier relevancia causal; y ello porque la causalidad por inactividad u omisión -como sería en este caso, en que la recurrente no reprocha a la Administración de Justicia haber dado muerte a su hijo, sino haber tolerado una situación que la hizo posible- exige el incumplimiento de un deber jurídico.

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DERECHO DE LOS USUARIOS DE CONCESIONARIOS DE AUTOPISTAS A SER INDEMNIZADOS SI SON BLOQUEADOS EN LA MISMA POR UNA NEVADA

2010-12-16T05:19:00.000-08:00

La Sentencia nº 473/2010, de 15 de julio de 2010, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, reconoce el derecho a una indemnización de 150 euros, por persona, a los pasajeros de los vehículos que quedaron bloqueados por la nevada que cayó en la AP-1, Burgos-Armiñón, los días 27 y 28 de febrero de 2004.

A) La Sala 1ª del TS confirma la sentencia estimatoria de la demanda interpuesta por la Asociación de Usuarios actora, que declaró la responsabilidad civil de la empresa ahora recurrente -Europistas-, concesionaria de la explotación de la autopista AP-1, por los daños que se derivaron por el corte de circulación que se produjo en la vía gestionada por ella, los días 27 y 28 de febrero de 2004. No se está ante "un supuesto imprevisible de accidentes de tráfico que colapsaron la autopista e inevitable dadas las condiciones meteorológicas adversas", ya que la nieve o el hielo son circunstancias previsibles en invierno, por lo que era imputable a la recurrente la falta de previsión de las eventualidades que podían producirse ante el anunciado empeoramiento de las circunstancias meteorológicas.

Declara el TS que existe nexo de causalidad entre los incidentes sufridos por los usuarios de la autopista y el incumplimiento por parte de la recurrente del deber de diligencia extrema que le impone la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de Autopistas, pues las retenciones y accidentes que se produjeron se debieron a la aludida falta de previsión, así como a la falta de información suministrada a los conductores, que de haberse dado, habría permitido, si no evitar, si aminorar los resultados producidos. De manera, que es condenada al resarcimiento de los daños morales sufridos por los afectados y se fija, como cantidad a satisfacer a cada uno de ellos, la cantidad de 150 euros.

B) En la demanda se reclamaba tanto por el concepto de daño moral, por la situación de angustia, la preocupación y hasta en algunos casos la imposibilidad de obtener alimentos para cada uno de los afectados, como en concepto de daño patrimonial, por el perjuicio derivado de la injusta retención durante las 17 horas aproximadamente que impidió a muchas personas cumplir con la normal realización de sus actividades previstas (trabajo, reuniones, clases) estableciendo como base para su cálculo: una media de ocho horas que aplicando el coste salarial por hora efectiva (11,07 euros) publicado el 18 de diciembre de 2003 por el Instituto Nacional de Estadística, incrementado en un 50%, obtiene la cuantía indemnizatoria por este concepto de 132,84 euros.

Las sentencias del TS han reconocido que el daño moral constituye una noción dificultosa (STS 22 mayo 1995), relativa e imprecisa (SSTS 14 diciembre 1996 y 5 octubre 1998 ). Iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual (SS. 9 mayo 1984, 27 julio 1994, 22 noviembre 1997, 14 mayo y 12 julio 1999, entre otras), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del "pretium doloris"; y los ataques a los derechos de la personalidad (S. 19 octubre de 1998 ). Cierto que todavía las hipótesis más numerosas se manifiestan en relación con las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo), los ataques al prestigio profesional (sentencias 28 febrero, 9 y 14 diciembre 1994, y 21 octubre 1996 ), propiedad intelectual (igualmente con regulación legal), responsabilidad sanitaria (sentencias 22 mayo 1995, 27 enero 1997, 28 diciembre 1998 y 27 septiembre 1999 ) y culpa extracontractual (accidentes con resultado de lesiones, secuelas y muerte), pero ya se acogen varios supuestos en que es apreciable el criterio aperturista (con fundamento en el principio de indemnidad), ora en el campo de las relaciones de vecindad o abuso del derecho (S. 27 julio 1994 ), ora con causa generatriz en el incumplimiento contractual (SS. 12 julio 1999, 18 noviembre 1998, 22 noviembre 1997, 20 mayo y 21 octubre 1996 ), lo que, sin embargo, no permite pensar en una generalización de la posibilidad indemnizatoria.

La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (sentencias 22 mayo 1995, 19 octubre 1996 y 24 septiembre 1999). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990 ), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990 ), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995 ), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998 ), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999 ).

C) Respecto de la reclamación por daño patrimonial para quien hubiera pagado el peaje, en la demanda se reclama una cantidad lineal de 28 euros por vehículo que se calcula teniendo en cuenta las distintas valoraciones en la tarifa según el recorrido, así parte de un promedio de 14 ? por vehículo y calcula dicha base en el doble de lo abonado, es decir, los 28 euros reclamados. La parte demandada opuso la abstracción del concepto reclamado, desconociendo cómo se obtiene la suma reclamada. No obstante, aun a sabiendas de que el tramo más afectado por las retenciones, en ambos sentidos de la circulación, fue el de Miranda - Pancorbo, procede indemnizar con un cantidad uniforme a todos los consumidores y usuarios, por el peaje correspondiente al tramo Armiñón-Burgos, según las distintas categorías de vehículos, conforme a la tabla de tarifas aplicables desde el 1 de enero de 2004 (folio 211), ya que el TS entiende que si la información ofrecida por la autopista a los usuarios hubiese sido la adecuada, incluso con restricción de la circulación, se hubiese evitado que los vehículos se adentrasen en el colapso circulatorio que les impedía escapar por alguna de las salidas de la autopista. Igualmente, esta indemnización procederá para aquellos perjudicados que tengan la condición de consumidores o usuarios, según el artículo 1 de la Ley 26/1984 e hiciesen uso de la autopista entre las 16 horas hasta el cierre oficial de la autopista (aproximadamente sobre las 19 horas) del día 27 de febrero de 2004.

D) Como Europistas reconoce no se trata de un supuesto de caso fortuito o de fuerza mayor, es una materia jurídica en la que los factores de la legislación de consumo y la naturaleza pública, ordinaria y generalizada del servicio prestado han hecho evolucionar el sistema de responsabilidad hacia una objetivización o cuasi-objetivización por lo que sería irrelevante la concurrencia o no de esos supuestos de cara a la declaración de responsabilidad de Europistas.
Efectivamente, desde la principal norma de consumo (LCU, artículo 25 ), se reconoce a los consumidores y usuarios el derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios que el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios les irroguen, estableciéndose como única causa de exclusión que haya intervenido en la producción del daño su culpa exclusiva o de las personas de las que deba responder civilmente.

Existe jurisprudencia reiterada declarando que la relación contractual entre el concesionario de una autopista y el usuario de la misma impone al primero una obligación de diligencia extremada para garantizar las condiciones de seguridad adecuadas a las características de las vías de aquella naturaleza, concebidas para la circulación rápida de vehículos (SSTS 30 de julio de 2008, RC n.º 616/2002, 19 de diciembre de 1995, RC n.º 2085/1992, 5 de mayo de 1998, RC n.º 916/1994, 6 de mayo de 2004, RC n.º 1971/1998, 27 de enero de 2006, RC n.º 2244/1999, 15 de abril de 2009, RC n.º 1191/2004 ).

Establecido el nexo de causalidad por la sentencia de apelación entre la omisión de sus obligaciones por parte de la concesionaria y el resultado producido, únicamente resta en casación la facultad de examinar si se ha verificado adecuadamente la imputación objetiva del daño a la entidad de la que se exige responsabilidad, pues la imputación objetiva, que integra una quaestio iuris [cuestión jurídica], comporta un juicio que, más allá de la mera constatación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios extraídos del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, y la frecuencia o normalidad del riesgo creado frente a la existencia de los riesgos generales de la vida, entre otras circunstancias.

Desde esta perspectiva, el juicio de imputación verificado por la sentencia de apelación se atiene correctamente a un criterio de diligencia rigurosa extraída de las obligaciones impuestas al concesionario por la Ley de Autopistas. Es cierto que se nos ofrecen como circunstancias relevantes las circunstancias meteorológicas, la conducta de los conductores, la irrupción de un número de vehículos pesados inusual en la autopista, los accidentes sufridos por alguno de ellos, el abandono de los vehículos pesados por parte de sus conductores y la intervención inadecuada de la autoridad administrativa; pero estos factores no son suficientes para eliminar la imputación objetiva del daño a la concesionaria.

La obligación de diligencia extremada para garantizar las condiciones de seguridad adecuadas a las características de las vías de aquella naturaleza, concebidas para la circulación rápida de vehículos no se compadece con los hechos que se deducen de la relación de hechos probados que verifica la sentencia recurrida, cifrados, esencialmente, en la falta de previsión de las circunstancias meteorológicas adversas, pero previsibles en la época invernal en que se produjeron; en el hecho de no haberse intensificado en dichas circunstancias la vigilancia del punto en que se produjo el conflicto, de especial complejidad para el tránsito rodado; en la información insuficiente ofrecida a los conductores; en la falta de coordinación con la autoridad administrativa, reprochable en sí misma e imputable en gran parte a la insuficiencia de medios de comunicación de que disponía la concesionaria de la autopista, pues no eran aptos para atender a situaciones de carácter extraordinario ni tenían carácter específico para su comunicación con la Administración.

Frente a estas circunstancias tienen una relevancia muy secundaria, en el orden de la imputación objetiva, los factores que la parte recurrente destaca, consistentes, básicamente, en la imprevisibilidad de las complicaciones meteorológicas, en una afluencia de vehículos extraordinaria, en la conducta inadecuada de los conductores y en la falta de medidas de restricción adoptadas por la Administración.

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SON INDEMNIZABLES LOS ERRORES DEL REGISTRO CIVIL QUE CAUSAN DAÑOS Y PERJUICIOS

2010-12-10T03:51:00.000-08:00

A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, Sección 3.ª, de siete de junio de dos mil diez, resuelve que existe anormal funcionamiento del Registro Civil cuando expide una certificación de nacimiento de la reclamante errónea, al poner que estaba casada cuando era incierto, que le impidió contraer matrimonio, lo cual da derecho a una indemnización de 36.854 euros.

Es decir, se apreció por la AN anormal funcionamiento del Registro Civil, al constar un error en la certificación de nacimiento de la interesada por figurar un anterior matrimonio en realidad inexistente, lo que le impidió celebrar el matrimonio que tenía previsto, y que no pudo llevarse a cabo porque mientras instaba la rectificación registral falleció su pareja. Se ha generado un daño real y efectivo pues la actora vio frustrada la posibilidad de contraer matrimonio antes del fallecimiento de su pareja, lo que le impidió cobrar la pensión de viudedad que le hubiese correspondido en caso contrario. Ahora bien, considera la Sala que la decisión voluntaria de no contraer matrimonio durante la larga relación personal de la pareja contribuyó a la producción del daño, por lo que la existencia de una concausa entre la actividad administrativa y el resultado dañoso implica la moderación de la reparación a cargo de la Administración. Así, por lo que se refiere a la indemnización de los daños, la Sala no acoge los daños morales solicitados por no haber podido la recurrente “regularizar” la situación con su pareja, ya que no considera que dichos daños fueran consecuencia del error administrativo padecido, sino que derivan de la decisión voluntaria de la pareja de vivir juntos sin contraer matrimonio. Sí considera como perjuicio indemnizable la posibilidad de percibir la pensión de viudedad a la que tendría derecho si hubiese podido contraer matrimonio antes de la muerte de su pareja, de no haberse producido el error registral.

B) PRUEBA DEL DAÑO: En el supuesto enjuiciado ha quedado demostrado, la existencia de un error en el Registro Civil de Arapiles (Salamanca) al haberse inscrito como nota marginal de la inscripción de nacimiento de la actora la existencia de un matrimonio anterior con otra persona que era errónea pues dicho matrimonio no existió.

Se produjo, sin duda, un error en la certificación del registro por lo que procede analizar si el mismo ha generado el daño antijurídico que se reclama, que en este caso se concreta en la indemnización por los daños y perjuicios que le ha generado a imposibilidad de contraer matrimonio y consecuentemente la posibilidad de haber percibido la pensión de viudedad cuando falleció su pareja.

Y se probó en el procedimiento, que ha de considerase acreditado que la recurrente y su pareja tenían previsto contraer matrimonio a finales del mes de septiembre y que debido al error en la certificado de nacimiento de la recurrente, al constar que ya estaba casada, no pudo tramitar el expediente registral en un plazo razonable lo que le habría permitido casarse con su pareja en la fecha prevista.

Es por ello que la ANl considera acreditado que existió un funcionamiento anormal de la Administración pública que sin duda contribuyó a la generación de un daño real y efectivo al ver frustrada la posibilidad de contraer matrimonio antes del fallecimiento de su pareja lo que, a la postre, impidió que pudiese cobrar la pensión de viudedad que le hubiese correspondido en caso contrario.

C) Ahora bien, cabe también preguntarse si este error fue el único hecho determinante del resultado producido. En otras palabras, si al margen del funcionamiento anormal de los servicios públicos existieron también otras causas que contribuyeron de forma efectiva a este resultado lesivo. Y la respuesta de este Tribunal a este interrogante es afirmativa.

La recurrente pudo haber contraído matrimonio con su pareja durante su larga relación personal (unos catorce años) lo cual le hubiese permitido cobrar la pensión de viudedad que ahora se reclama como indemnización de daños y perjuicios y fue la decisión voluntaria de la pareja lo que impidió en gran medida que ese resultado dañoso no llegara a producirse. Puede contraargumentarse, no sin razón, que las parejas tienen derecho a contraer matrimonio cuando voluntariamente lo decidan y que esta decisión, aun tardía en una larga relación personal, no debe ser frustrada por un error administrativo. Pero no es menos cierto que la decisión voluntaria de no contraer matrimonio hasta que finalmente se detectó una enfermedad grave contribuyó también a la causación del daño, máxime si tomamos en consideración que desde que se detectó el cáncer de pulmón a su pareja y tomaron la decisión de casarse -en el mes de febrero o marzo según la declaración testifical obrante en el procedimiento- hasta mediados del mes de julio en que se solicitó el certificado de nacimiento necesario para inicial el expediente matrimonial existió una demora en la actividad desplegada por la parte que se compadece mal con el intento de hacer recaer sobre el funcionamiento de la administración la responsabilidad exclusiva por el desenlance producido.

Debe añadirse además, siguiendo esta misma argumental, que teniendo en cuenta la edad del paciente (72 años) sus antecedentes médicos (había sufrido hace varios años un cáncer de próstata y unos meses antes se le había detectado un cáncer de pulmón), su reciente operación quirúrgica y el empeoramiento de su salud por una neumonía y un primer infarto del que se recuperó inicialmente deterioró considerablemente su salud y lo situó en grave peligro de muerte lo que hubiese permitido que los interesados hiciesen uso del matrimonio civil "in articulo mortis" (art. 52 del CC ) que se celebra tan solo con la presencia de dos testigos y sin tramitar previo expediente alguno, demorando la comprobación de la inexistencia de obstáculos para el matrimonio a la posterior tramitación del expediente correspondiente antes de procederse a la inscripción del acta en el Registro civil, expediente posterior que hubiese permitido aclarar y rectificar el error padecido para que este desplegase su validez.

Es por ello que la conducta desplegada por la propia recurrente y su pareja también contribuyó de forma relevante a que se produjese el resultado dañoso.

El Tribunal Supremo (STS 15 de abril de 2000 y 26 de febrero de 2000 ) ha venido repitiendo que la imprescindible relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo formas mediatas, indirectas o concurrentes, que, de existir, moderan proporcionalmente la reparación a cargo de la Administración y al mismo tiempo ha afirmado que (STS de 6 de noviembre de 2.001 ), "ni la interferencia en la conducta de la víctima ni la de un tercero determinan en todos los casos la eliminación de la responsabilidad de la Administración una vez probado que esta última ha tenido alguna influencia en la producción del resultado dañoso".

En el caso enjuiciado, la conducta del perjudicado no sirve para romper el nexo causal entre la actividad administrativa y el resultado dañoso pero se considera como una concausa muy relevante para moderar la reparación a cargo de la Administración. De modo que se calibra esta concurrencia de culpas en los siguientes porcentajes 20% culpa de la Administración y 80% culpa de la perjudicada.

D) CUANTIA DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS INDEMNIZABLES: La recurrente reclamó 430.000 euros por la pensión de viudedad que le hubiera podido corresponder desde la fecha en que podría haber contraído matrimonio hasta los 90 años (28 años) y 30.000 euros por los daños morales al no haber podido contraer matrimonio.

La Audiencia nacional no considera procedente indemnizar los daños morales reclamados por no haber podido "regularizar" su situación con su pareja (según expresión utilizada en la demanda), pues este pretendido daño moral, desvinculado de cualquier otra consideración, no puede considerarse concatenado al error administrativo padecido sino que deriva de la decisión voluntaria de la pareja de vivir su vida, tras una larga relación personal, sin contraer matrimonio.

Si se considera, sin embargo, como perjuicio indemnizable la imposibilidad de percibir la pensión de viudedad a la que tendría derecho si hubiese podido contraer matrimonio antes de la muerte de su pareja, pues era la intención de la pareja cuando se detecto la grave enfermedad que padecía. Este perjuicio deriva en parte del error administrativo detectado en la certificación registral, pero también, tal y como se ha expuesto, de la propia actuación de los afectados y en este caso concreto de la conducta de la recurrente.

La recurrente habría percibido dicha pensión de viudedad desde la muerte de su pareja (el 29 de octubre de 2006) hasta el momento de su fallecimiento, que al ser una fecha incierta puede calcularse en base a la expectativa media razonable de vida de una mujer. A tal efecto, el Instituto Nacional de estadística considera que la esperanza de vida media de una mujer en nuestro país son los 84 años y puesto que la recurrente tenía en el momento del fallecimiento de su pareja 62 años por lo que le restaba una expectativa razonable de vida, según estadísticas, de 22 años.

Por otra parte la pensión de viudedad que le hubiese correspondido es el 52% de la pensión que percibía el fallecido D. Rosendo. Dado que la base reguladora de la pensión de jubilación de este último ascendía a 1343,65 euros mensuales el 52% correspondiente a la prestación de viudedad asciende a 698 # mensuales que multiplicado por 22 años determinaría una suma de 184.272 euros.

Pues bien, dado que la AN apreció una concurrencia de culpas en la causación del daño, entendiendo que a la Administración le corresponde el 20% de dicha responsabilidad la cuantía en la que habrá de ser indemnizada la recurrente por los daños y perjuicios padecidos asciende a 36.854 euros.

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NO SE PUEDE RECLAMAR INDEMNIZACION POR PUBLICARSE EN EL BOE LOS NOMBRE Y APELLIDOS DE UNA PERSONA QUE COINCIDEN CON LOS DEL RECLAMANTE DE LOS DAÑOS

2010-12-08T11:39:00.000-08:00

A) La sentencia de la Audiencia Nacional Sala de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 5-2-2009, confirmada por el TS en el 2010, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta por silencio del Ministerio de Justicia en relación a la reclamación de daños y perjuicios por la publicación de un indulto en la que el nombre y apellidos del indultado coinciden con la del recurrente. La Sala declara que la publicación de un indulto es un imperativo legal que no puede dejar de cumplirse, y en todo caso resulta individualizado en la persona del indultado, y no en la de cualquier otro que pueda llamarse igual, por lo que no puede trasladarse al Estado una responsabilidad por el hecho de publicar un indulto y tampoco el resultado de la operativa de los buscadores de internet, sin que tampoco pueda acreditarse que la simple publicación del indulto haya supuesto una publicidad negativa en la persona del recurrente como abogado con una pérdida de ingresos.

B) La reclamación tiene su base en que si se introduce el nombre y dos apellidos del recurrente en diversos buscadores de Internet, aparece la referencia a un BOE en el que se hace constar la existencia de un Real Decreto por el que se indulta a D. Jesús Luis, y ello le asocia con un procedimiento seguido en el Juzgado Penal núm. 20 de los de Madrid por un delito contra la salud pública. Entiende el recurrente -abogado de profesión- que el Ministerio de Justicia es el responsable de la publicación que no contiene suficientes datos identificadores (además del nombre y dos apellidos el DNI y fotografía del indultado), publicación que ha servido a distintos buscadores para incluirla en sus portales y en la medida que ello ha lesionado su prestigio profesional y personal, y viene a reclamar 1.000.000 euros de indemnización por el daño causado en el ejercicio normal de su profesión y en el crecimiento de su despacho.

Para justificar la cuantía reclamada el hoy actor se apoya en la edad (52 años) y en la afirmación de que los últimos diez años pueden ser considerados los mejores para el desarrollo de su despacho, tanto por su madurez profesional como por su edad, y por las declaraciones de IRPF de los últimos cinco años (2002 a 2006, ambos inclusive) se puede ver que los ingresos declarados en el lustro alcanzan la cifra 668.513,34 euros por lo que haciendo una extrapolación de estos cinco años a los diez últimos años, los ingresos de la última década deben rondar el millón de euros y lo normal es que si no se hubiera visto mermada su capacidad de trabajo por esa publicidad negativa sufrida en la publicación de un indulto, estos ingresos se hubieran duplicado y va sucediendo todo lo contrario ya que cada año gana menos habiendo desaparecido de su cartera de clientes, cuatro de especial prestigio y que habían sido incorporados con anterioridad a la gran expansión de Internet.

C) La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de los servicios públicos viene proclamada en el art. 106-2 de la CE y su desarrollo se contiene en los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y en el RD 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

La jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor (Ss. 3-10-2000 , 9-11-2004 , 9-5-2005).

Por lo que se refiere a las características del daño, la Ley 30/92 , establece que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, concretando (art. 141.1 ) que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño constituye un requisito exigido por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar. Así, del examen de las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril , 19 de mayo y 19 de diciembre de 1989 , entre otras, se infiere que el criterio esencial para determinar la antijuridicidad del daño o perjuicio causado a un particular por la aplicación de un precepto legal o normativo debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas, en principio, por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados, en aras del interés público".

D) En el presente caso se esta solicitando una indemnización de 1.000.000 de euros por una responsabilidad patrimonial del Estado sobre la base de la publicación de un indulto por parte del Ministerio de Justicia, en la que el nombre y apellidos del indultado coinciden con la del hoy recurrente, abogado en ejercicio.

La jurisprudencia ha de partir que la identidad se establece sobre la base del nombre y apellidos, dos, de la persona física (art. 53 y ss LRC ) y que dado el número de factores a combinar - tres - y dada la población, es más que posible que existan varias personas con identidad civil coincidente. Un claro ejemplo de ello es el caso que nos ocupa. A ello hemos de unir el hecho de que la publicación de los indultos es un imperativo legal (art. 30 Ley de 18 de junio de 1870 , por la que se establecen reglas para el ejercicio del derecho de la gracia de indulto), que no puede dejarse de cumplir y que por si misma resulta individualizada en la persona del condenado/indultado y no en la de cualquier otro que pudiera llamarse igual. No puede trasladarse al Ministerio de Justicia, en cuanto dispone la publicación del indulto en el BOE, y por ello al Estado el resultado de la operativa de los buscadores de Internet.

Además, en el presente caso nos movemos ante meras especulaciones cuando afirmamos que la simple publicación del indulto en el BOE desencadena una efectiva publicidad negativa en la persona del recurrente como abogado con una efectiva pérdida de ingresos.

La tendencia a la baja de los ingresos fiscalmente declarados por el recurrente a partir de 2002 no puede llevarse, necesaria e indefectiblemente, a la publicación del indulto, ya que tal indulto se publica en el BOE de 30/7/1997, varios años antes y estando plenamente asentado el Internet. Podemos ver además que a partir de 2002 el recurrente no sigue una línea regular descendente pues los ingresos de 2003 superan notoriamente a los del ejercicio anterior. Estamos por tanto ante una actividad sujeta, como muchas otras, a picos y dependiente en sus resultados económicos de multiplicidad de factores - puede darse el caso que haya mayores ingresos con menor actividad - y sin que ni siquiera se haya traído a la causa datos concretos sobre la evolución de la cartera de clientes del recurrente el cual omite la cita y prueba del cuándo los que denomina como cuatro clientes de gran prestigio dejaron de contar con sus servicios profesionales y que hemos de entender que sobradamente debían confiar en su operativa, al margen del indulto y su publicación, si los captó entre 1985 y 1992, años antes.

Falta por tanto la realidad en la lesión reclamada, el nexo causal con la actuación administrativa y la antijuridicidad del daño. Por todo ello ha de desestimarse la demanda en su integridad.

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LA INDEMNIZACION DE LOS DAÑOS MORALES EN EL TRANSPORTE AEREO SEGUN EL TRIBUNAL SUPREMO

2010-12-05T11:17:00.001-08:00

LA INDEMNIZACION DE LOS DAÑOS MORALES EN EL TRANSPORTE AEREO

"Por lo que concierne a la cuantificación de la indemnización correspondiente a los daños morales, el Tribunal Supremo ha enseñado que "nuestro Código civil no contempla la indemnización por daños morales, si bien su artículo 1107 impone el resarcimiento de 'todos' y ha sido la jurisprudencia casacional civil, por infracción de los artículos 1101 y 1106 del Código Civil la que ha ido elaborando doctrina continuada y progresiva sobre su procedencia ya desde las antiguas sentencias de 6-12-1912 y de 19 de diciembre de 1949, declarando que si bien su valoración no puede obtenerse de pruebas directas y objetivas, no por ello se ata a los Tribunales y se les imposibilita legalmente para poder fijar su cuantificación, cuando efectivamente han concurrido (Sentencias de 3-6-1991; 3-11-1995; 21-10-1996 y 19-10- 2000) y a tales efectos han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso, pues lo que se trata precisamente no es de llevar a cabo una reparación en el patrimonio, sino de contribuir de alguna manera a sobrellevar el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro" (sentencia de 9 de diciembre de 2003), que "la valoración jurídica de los daños morales es clara en su importancia y gravedad; la valoración económica, como en todo daño moral es difícil; lo que es razonable es la cuantía reclamada, a la vista de la entidad causante del daño (si en Derecho español existiera la indemnización punitiva sería muchísimo mayor) y del sufrimiento de las víctimas" (sentencia de 17 de febrero de 2005), y que "el concepto de daño moral ha sido ya desarrollado en líneas anteriores; su indemnizabilidad es una 'cuestión agotada y resuelta en sentido afirmativo' (según frase de la doctrina) y admitida jurisprudencialmente, desde la sentencia de 6 de diciembre de 1912 que introdujo por primera vez la indemnización del daño moral; su apreciación y cuantificación se ha dicho que puede ser arbitraria, pero también se puede afirmar que toda indemnización -salvo casos muy concretados- puede serlo y, desde luego, la dificultad en la determinación no debe influir en la prosperabilidad de una reclamación justa..... esta Sala debe determinar discrecional, que no arbitrariamente, la cuantía de la indemnización y, a la vista...., se fija prudencialmente" (sentencia de 28 de marzo de 2005)"; y de 26-enero-06, y 27-junio-05.

Al elucidar si cabe reconocer una indemnización por daños morales, ha de remarcarse que, una vez razonado que no resulta de aplicación la limitación cuantitativa contenida en el artículo 22 del Convenio de Varsovia, ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil en el sentido de que el contratante que en el cumplimiento de sus obligaciones incurre en dolo, negligencia o morosidad, o de cualquier modo contraviene el tenor de aquéllas, queda sujeto a la indemnización de daños perjuicios, entre los que, con carácter general, resultan incardinables los daños morales, sin que se aprecie óbice alguno para que los mismos sean indemnizados en el ámbito de la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los Viajes Combinados, máxime cuando, según se explicitó en su Exposición de Motivos, dicha ley tenía por objeto la incorporación al Derecho español de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 90/314/CEE, de 13 de junio de 1990, relativa a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y de los circuitos combinados, y en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 12 de marzo de 2002 se declaró que "el artículo 5 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que, en principio, confiere al consumidor un derecho a la reparación del perjuicio moral derivado del incumplimiento o de la mala ejecución de las prestaciones que constituyen un viaje combinado.

En orden a acreditar la realidad del daño moral cuya indemnización reclama, cabe recordar que el Tribunal Supremo ha declarado que "la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento, quebranto o padecimiento psíquico (Sentencias 22 mayo 1995, 19 octubre 1996, 27 septiembre 1999).

La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999)" (sentencia de 31 de mayo de 2000), que "puede en esa línea entenderse como daño moral, en su integración negativa toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que, por naturaleza, no cabe incluir, en los daños materiales porque éstos son aprehensibles por su propia caracterización y, por lo tanto, traducibles en su '"quantum"' económico, sin que sea preciso ejemplarizar el concepto (...).

En cuanto a su integración positiva, hay que afirmar -siguiendo esa jurisprudencia-, que por daños morales habrá de entenderse categorías anidadas en la esfera del intimismo de la persona, y que, por ontología, no es posible emerjan al exterior, aunque sea factible que, habida cuenta la ocurrencia de los hechos (en definitiva, la conducta ilícita del autor responsable) se puede captar la esencia de dicho daño moral, incluso, por el seguimiento empírico de las reacciones, voliciones, sentimientos o instintos que cualquier persona puede padecer al haber sido víctima de una conducta transgresora fundamento posterior de su reclamación por daños morales (...).

En cuanto a la notable dificultad en la cuantificación de la indemnización por este concepto, la STS de fecha 31 de mayo de 2000 dice "que la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño presenta ciertas peculiaridades, por la variedad de circunstancias, situaciones o forma en las que puede presentarse el daño moral. Cuando el daño moral emane de un daño material o resulte de unos datos fácticos, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte; pero cuando depende de un juicio de valor derivado de la propia realidad litigiosa, o cuando se da una situación de notoriedad, no sería necesaria una actividad probatoria concreta."

La STS de 19 de octubre de 2000 que cita las de 27 de julio de 1994, 3 de noviembre de 1995, 21 de octubre de 1996 y la de 12 de diciembre de diciembre de 1912, como punto de partida de todas ellas, manifiesta que "la jurisprudencia consolidada y ya antigua de esta Sala viene considerando la indemnización por daños morales, reconociendo que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los Tribunales de Justicia e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso."; al igual que en las de 4 de diciembre de 2008, 12 de julio 2007:

"Sobre la indemnización por concepto de daños morales, se tiene en especial consideración la tipología y la duración del viaje combinado concertado, las múltiples actividades y excursiones previstas, la frustración de expectativas a partir del tercer día (el primero invertido en traslados), las incomodidades, desasosiego, angustia y padecimientos que tal frustración genera a cualquier viajante, en aumento a medida transcurren los días sin localizar la maleta, en cuanto es relevante el retraso. Y en atención al valor o importe de los vuelos y del crucero, separadamente (f. 17 a 22 de autos), y a los días disfrutados o no.".

En efecto, la jurisprudencia del TS ha pasado de calificar la procedencia de la indemnización por daños morales derivados de incumplimiento contractual como "dudosa" (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1986) a la admisión de que "tanto daños morales como daños patrimoniales pueden provenir lo mismo de la culpa contractual como de la culpa extracontractual" (sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1995) y de que "los daños y perjuicios, a cuya indemnización obliga todo incumplimiento contractual culpable, son no solamente los materiales o económicos, en su doble modalidad de daño emergente y lucro cesante (artículo 1106 del Código Civil), sino también los daños morales que directamente se deriven de aquél" (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1997).

El daño moral se deriva del mismo incumplimiento en cuanto que, como viene reiterando el Tribunal Supremo, lo contrario significaría aceptar que el contrato opera en el vacío. Todo incumplimiento contractual puede suponer per se un perjuicio o daño, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que las vicisitudes del contrato, en concreto, las contravenciones de las partes, no habrán de tener ninguna repercusión, contradiciendo así la realidad normativa de la fuerza vinculante del contrato y de sus consecuencias (sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1989, 22 de octubre de 1993, 31 de diciembre de 1998, 16 de marzo de 1999 y 18 de junio de 2004 ).

En un caso concreto, el TS da por probada la ineptitud y desasosiego de ambos actores, el regreso individualizado a España en fechas muy separadas, así como la total desatención a la Sra. Florencia, hasta el día 6-marzo, lo que autoriza la determinación del montante indemnizado , en concepto de daños morales, solicitado por los demandados (2.000.- Euros).

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¿A qué tienes derecho y cómo reclamar ante las cancelaciones de vuelos?

2010-12-04T05:12:00.000-08:00

FACUA-Consumidores en Acción ofrece a los pasajeros afectados por las cancelaciones de vuelos como consecuencia de la huelga encubierta de controladores aéreos información sobre sus derechos y cómo reclamar.

1. La compañía aérea y la agencia de viajes si contrataste el vuelo dentro de un paquete turístico deben ofrecerte, si es posible, un medio de transporte alternativo al vuelo cancelado. En caso contrario o si la fecha de éste ya no te interesa, puedes exigir la devolución del importe íntegro del billete.

2. Si no te reubica en otro medio de transporte pero es viable, puedes contratarlo por tu cuenta y exigirle que te devuelva el importe del billete. Si el transporte alternativo es más caro que el billete, también tienes derecho a reclamar a la aerolínea o a la agencia de viajes el sobrecoste que hayas sufrido.

3. Si pierdes la conexión con otros medios de transporte, la compañía aérea o la agencia de viajes deben gestionar y asumir el coste de los nuevos billetes para garantizar que llegas a tu destino. En cualquier caso, contacta con la compañía de autobuses, trenes o aerolínea para avisar de la pérdida y solicitar la anulación o sustitución del billete, por lo que no te pueden cobrar penalización alguna. Si no te ha sido posible contactar, por ejemplo porque no ha existido un plazo de tiempo suficiente para hacerlo, la aerolínea de tu vuelo cancelado o la agencia de viajes tendrá que asumir el coste del transporte que pierdas.

4. La comida y bebida que tuvieses que comprar durante la espera debe abonártela la compañía aérea o la agencia de viajes.

5. Si estás en una ciudad distinta a la de tu residencia, la aerolínea o la agencia de viajes tiene que asumir los gastos de hotel.

6. La compañía aérea o la agencia de viajes también deben abonarte tus gastos en bienes de primera necesidad como jabón, cepillo y pasta de dientes, ropa interior... si tu equipaje ya había embarcado.

7. Debes presentar tu reclamación a la compañía aérea o la agencia de viajes a través de una hoja de reclamaciones (la aerolínea tiene que entregártela en su ventanilla del aeropuerto, mediante una carta o correo electrónico.

8. Puedes presentar la reclamación por tu cuenta o a través de FACUA, si eres socio de pleno derecho (asociate.facua.org).

9. A la reclamación deberás adjuntar, sobre la marcha o como documentación adicional a posteriori, copias de las facturas o tiques de las compras y contrataciones que hayas debido realizar durante la espera, además de los billetes de otras empresas de transportes si has perdido las conexiones.

10. Si la compañía aérea o la agencia de viajes no te contesta o lo hace negándote tus derechos, presenta una denuncia ante la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (contra la aerolínea) y/o las autoridades de Consumo de tu comunidad autónoma.

www.facua.org/es
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FELIZ NAVIDAD Y PROSPERO AÑO 2011 DESDE INDEMNIZACION GLOBAL

2010-11-30T14:53:00.000-08:00

I hope this Christmas can join the families, be good with the people who have a hard hearth and share a magical day. Merry Christmas!

Espero que esta Navidad pueda unir a las familias, ser bueno con las personas que tienen un duro corazón y compartan un día mágico. ¡Feliz Navidad!

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LAS LIMITACIONES EDIFICATORIAS POR LA APARICION DE RUINAS O BIENES DE INTERES CULTURAL NO DAN DERECHO A INDEMNIZACION

2010-11-18T07:06:00.001-08:00

Según la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2010, las limitaciones edificatorias por aparición de un bien de interés cultural, no dan derecho a indemnización, pues no suponen expropiación alguna, sino una limitación legal al derecho edificatorio que la sociedad recurrida debe soportar.

A) La sentencia recurrida reconoce el derecho de la demandante a ser indemnizada al verse obligada a modificar el proyecto inicial de construcción de un inmueble, como consecuencia del hallazgo en el solar de su propiedad de restos de la muralla romana de Zaragoza y de su necesaria conservación.

Señala el TS que asiste la razón a la Administración autonómica recurrente cuando denuncia que la sentencia impugnada incurre en incongruencia y que carece de motivación, pues el Tribunal de instancia no toma en cuenta los motivos de oposición esgrimidos en el escrito de demanda relativos a la inexistencia de una lesión antijurídica y a la falta de relación de causalidad entre el daño que se sostiene sufrido por la actora en la instancia y la actuación de la Comunidad Autónoma. Resolviendo la litis en los términos que fue planteada, señala la Sala, con relación al requisito de la antijuridicidad del daño, que los condicionamientos edificatorios impuestos a la sociedad recurrida por la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español, por la aparición en el solar de restos de la muralla romana de Zaragoza -considerada como bien de dominio público-, no suponen expropiación alguna, sino una limitación legal al derecho edificatorio que la sociedad recurrida debe soportar.

B) El objeto de la litis era la estimación parcial del recurso contencioso administrativo interpuesto por la sociedad ahora aquí recurrida contra resolución del Consejero de Cultura de la Diputación General de Aragón, de fecha 10 de abril de 2001, desestimatoria de la petición de responsabilidad patrimonial por aquella sociedad formulada, como consecuencia del hallazgo, en un solar propiedad de la recurrente, de restos de la muralla de Zaragoza y de su necesaria conservación, dicha parte se ve obligada a modificar su proyecto inicial de construcción de un inmueble en el solar de mención, privándola, con relación al proyecto inicial, de 94,45 metros cuadrados de sótano y 77,88 metros cuadrados de planta baja. Pues la propiedad perjudicada, que aunque estimaba ese sacrificio como ““necesario”“ al estar impuesto a los bienes y derechos del reclamante, ello no ha de convertirse en un arbitrario y auténtico despojo sin contraprestación alguna para la propiedad, por lo que se solicitó el derecho de éste a la correspondiente indemnización, no solo porque así se infiere de la normativa sobre Expropiación Forzosa y artículo 139 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, sino porque principalmente lo exige el artículo 33.3 de la Constitución Española y el artículo 43 de la Ley de Patrimonio Histórico.

Es decir el funcionamiento de los servicios públicas culturales que responden a un interés de esta última naturaleza produjo una lesión en los derechos y bienes de carácter particular de la entidad actora no solo por privarla de 94,45 metros cuadrados de sótano y 77,88 metros cuadrados de planta baja de su proyecto inicial, sino por la paralización de su actividad lo que ocasionó sin duda un daño singular, efectivo, susceptible de evaluación económica e individualizado".

C) Parece obligado señalar, con relación al requisito de la antijuridicidad del daño, que definido esencialmente por una conducta contraria a derecho que la persona que la sufre no tiene el deber de soportarlo, mal vale calificar como antijurídicos los condicionamientos edificatorios impuestos a la sociedad actora y hoy aquí recurrida por la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español, que, en cumplimiento de la finalidad u objetivo marcado en su artículo 1, califica en el artículo 44.1 como bienes de dominio público todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del Patrimonio Histórico Español y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra y obras de cualquier índole o por azar.

Por ello, por ser la muralla romana de Zaragoza un bien de dominio público, no cabe entender que los condicionamientos edificatorios impuestos supongan expropiación alguna, como con error se sostiene por la sociedad aquí recurrida y por el Tribunal de instancia.

Lo que realmente se observa en el caso enjuiciado es una limitación legal al derecho edificatorio que la sociedad recurrida debe soportar.

Las Administraciones autonómica y municipal intervinientes, en el ámbito competencial que les corresponde en materia de patrimonio, se limitan, con sujeción estricta a la normativa de aplicación, a garantizar que con la ejecución de las obras proyectadas no se deterioren o desaparezcan los restos de la muralla romana de Zaragoza.

No hay, en consecuencia, lesión antijurídica. Conforme recuerda la sentencia del TS de 20 de mayo de 1998 -recurso de casación 1339/94 -, la antijuridicidad o ilicitud " sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño o el perjuicio y ese deber de soportar el daño o el perjuicio sufrido se da en los supuestos en que la Ley y el grupo normativo de ella derivado justifican dichos detrimentos de un modo expreso o implícito. Así, del examen de las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril, 19 de mayo y 19 de diciembre de 1989, entre otras, se infiere que el criterio esencial para determinar la antijuridicidad del daño o perjuicio causado a un particular por la aplicación de un precepto legal o normativo debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas, en principio, por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados, en aras del interés público ".

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EXISTE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION SANITARIA POR EL NACIMIENTO DE UN NIÑO CON MALFORMACIONES NO DETECTADAS EN LAS ECOGRAFIAS

2010-11-12T08:22:00.000-08:00

La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supemo, de 25 de mayo de 2010 estima la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, por el nacimiento de una niña con graves malformaciones no detectadas en las ecografías básicas realizadas.

A) Dicha sentencia del TS, confirma la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria como consecuencia de la asistencia médica prestada a la demandante durante el embarazo, habiendo tenido una niña con una minusvalía del 78%.

Son hechos declarados probados que todas las ecografías efectuadas a la demandante fueron de nivel básico que no permitían apreciar las malformaciones que presentaba el feto, por lo que eran inidóneas para poder efectuar un diagnóstico prenatal correcto, y que la realización de una ecografía de nivel superior hubiera dado la oportunidad de diagnosticar la malformación que padecía el feto, privándose de esta forma a los padres de la opción de haber procedido a la interrupción voluntaria del embarazo.

Declara el TS que no se puede exculpar a la Administración porque en el Hospital en el que fue atendida la demandante no existieran medios para practicar la prueba requerida, pues la obligación de la Administración es poner al servicio de los ciudadanos los medios adecuados para obtener el resultado exigido por el estado de la ciencia.

Por lo que se refiere a la indemnización de 500.000 euros impuesta a la Administración, deriva no sólo de que los padres de la menor no tuvieron conocimiento de las malformaciones del feto, produciéndoles un daño moral indemnizable, sino también de la existencia de relación de causalidad entre la omisión de la prueba de detección prenatal de las malformaciones y el daño, tanto moral como económico, puesto que ocuparse de una hija con tales malformaciones y la incapacidad que las mismas comportan, para cualquier actividad de por vida, produce gastos extraordinarios de todo tipo para los padres que obligan a desatender otros fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención del hijo de recursos en principio no previstos para dichas finalidades.

B) Para el TS en casos como el que nos ocupa sería resarcible el daño constituido por la lesión del derecho de la demandante a decidir sobre la interrupción voluntaria de su embarazo, es decir, de su libertad de autodeterminación, lo que upone un daño moral.

En el supuesto enjuiciado estamos ante unas malformaciones congénitas y el resultado no sería incierto, si no que sería siempre proceder a la interrupción voluntaria del embarazo, es decir se sabía cuál iba a ser el resultado si se hubiera actuado con diligencia por la Administración y hubiera realizado una ecografía nivel IV de diagnostico prenatal, el resultado no era imprevisible porque no estábamos ante una enfermedad en que se desconociera la evolución de la misma, si no ante el derecho de los padres a decidir lo mejor para el nasciturus y para ellos mismos.

En este caso lo que se produjo fue una incorrecta prestación sanitaria que impidió tomar una decisión a los padres y ocasionó con ello el nacimiento de una niña con graves taras físicas y psíquicas y unas consecuencias de por vida a toda la familia que exceden de lo razonable. Las posibilidades de diagnóstico una vez realizada la ecografía de nivel IV según consta en autos es de un 70 a 85%, es decir altísimas (no como dice el perito de la Administración que se contradice constantemente y carece de credibilidad alguna por su parcialidad). Solo se podría haber hablado de falta de oportunidad cuando realmente se hubiera hecho esa ecografía de nivel IV y no se hubiera podido detectar las malformaciones por los motivos que fuere, pero no cuando ni siquiera se realiza la misma.

Añade el TS que ni siquiera se detectó las malformaciones después de la semana 22 porque no se hizo ninguna prueba al respecto pese a todas las evidencias del retraso fetal según se recoge en el informe pericial aportado por esta parte. Si se hubiera realizado la ecografía nivel IV u otras pruebas aunque fuera en un momento posterior y detectado las anomalías, en ese caso si se podría haber hablado de falta de oportunidad porque hubiese obligado a mi representada a sopesar lo que hacía, si decidía tener la niña o se iba al extranjero a algún otro país más permisivo a interrumpir el embarazo, con la posibilidad de reclamar a la Administración los daños y perjuicios oportunos por su incorrecto actuar".

C) Por lo tanto son dos las cuestiones a resolver: La primera la relativa a si en el supuesto concreto se pusieron por la Administración sanitaria los medios precisos para la mejor atención a la gestante y al cuidado que debía exigirse al seguimiento del embarazo de la misma para prevenir cualquier eventualidad que durante el mismo pudiera surgir. Aún cuando esos cuidados deban ser siempre idénticos en todos los casos y ajustarse a los protocolos establecidos, y, por tanto, el caso presente no era una excepción merecedora de una atención distinta o mayor, no es menos cierto que en este supuesto había un elemento que debía alertar aún más en todo caso al médico responsable en relación con las circunstancias del embarazo y la gestación, como eran la edad de la embarazada y el que fuese su primer embarazo.

Afirma la Administración que se efectuaron hasta cuatro ecografías sin que se detectase anomalía alguna y ofreciendo el CRI un crecimiento del feto dentro de un rango de casi normalidad, pero es un hecho incontrovertible que esas ecografías fueron en todos los casos de nivel I, mientras que, al menos la que se debía efectuar y se realizó entre las semanas 18-22 debió ser de nivel IV, porque en ese momento preciso del embarazo o la gestación es posible aplicando ese medio de diagnóstico, conocer con un nivel de probabilidad que alcanza un alto porcentaje si existen anomalías en el feto.

Efectivamente esa prueba diagnóstica no se efectuó a ese nivel y si como se afirma en la pericial aportada con la demanda, afirmación no negada de contrario, que era la única capaz de predecir o detectar las posibles anomalías del feto, es claro que se debió hacer en todo caso, y no basta para exculpar a la Administración con decir que en el Hospital no existían medios para ello, porque obligación de la Administración es poner al servicio de los ciudadanos los medios adecuados para obtener el resultado exigido por el estado de la ciencia en ese momento, y, además, porque aun aceptando ese hecho, se debió derivar a la gestante al lugar donde el servicio de salud estuviese en condiciones de practicar esa prueba esencial con las garantías exigibles. Y tampoco se puede aceptar como defensa de la Administración el que esa prueba no sea fiable al cien por cien porque siempre que ofrezca una posibilidad mayor que la prueba efectuada, y tratándose del fin que con ella se persigue obtener, es preciso realizarla y no conformarse con la de nivel I claramente insuficiente para lograr ese objetivo.

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En los dos motivos posteriores de la codemandada se pretende que la única indemnización que se debió reconocer a los recurrentes era la dimanante del hecho de que los padres de la menor no tuvieron conocimiento de las malformaciones que presentaba el feto y, por ello, se les privó de la oportunidad en el caso de haberlo conocido de proceder a la interrupción voluntaria del embarazo produciéndoles un daño moral indemnizable.

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Es cierto que la no realización de la prueba indicada para la posible detección de malformaciones fetales como hemos dicho privó a los padres de la oportunidad de plantearse la interrupción voluntaria del embarazo o de seguir adelante con el mismo, y esa privación que era fácilmente evitable con la prueba diagnóstica requerida para ello, les causó un daño moral indemnizable, pero no lo es menos que, aún cuando ello sea así, precisamente la no realización de la prueba requerida comporta la existencia de nexo causal entre la omisión de la prueba de detección prenatal de las malformaciones y el daño, tanto moral como económico experimentado por los recurridos, puesto que ocuparse de su hija con tales malformaciones y la incapacidad que las mismas comportan, para cualquier actividad de por vida, como es obvio, produce gastos extraordinarios de todo tipo para sus padres que obligan a desatender otros fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención del hijo de recursos en principio no previstos para dichas finalidades. En otras palabras, los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales; pero, cuando las circunstancias se separan de lo normal implicando una carga económica muy superior a la ordinaria, el TS entiende que puede haber daño y proceder la indemnización.

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EL FALLECIMIENTO DE UN PRESO EN UN ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO POR CONSUMO DE DROGAS EN TODOS LOS CASOS NO DA DERECHO A INDEMNIZACION SEGUN EL TS

2010-10-16T12:02:00.000-07:00

A) La sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010, confirma la resolución dictada por el Ministro del Interior, en la que se desestimó la reclamación de indemnización a consecuencia de responsabilidad patrimonial de la Administración por fallecimiento en un centro penitenciario.

La Sala mantiene la valoración de la prueba realizada en la instancia, por la que se concluyó que no ha existido por parte de la Administración penitenciaria una falta de vigilancia, descuido, desentendimiento o despreocupación por impedir el consumo o tráfico de drogas en la prisión, ni mucho menos, con respecto al fallecido, puesto que la Administración puso a su disposición los servicios de lucha contra la drogodependencia, sin embargo, el interno, en uso de su plena libertad, que no puede ser suplida por ninguna otra, se negó a seguir los programas de tratamiento de drogodependencia que se le ofertaron, siendo plenamente consciente de las consecuencias fatales que el consumo de droga le podría deparar.

B) Consta en el expediente que se realizaban diariamente requisas y cacheos de celdas y dependencia comunes y de los propios internos. Durante los trimestres, primero y segundo, del año 2004, con una población penitenciaria en ese centro de 1.644 internos, según se documenta con los partes semanales, desde el 5 de enero hasta el 28 de junio de ese año, se procedió a efectuar requisas y cacheos por un total de 40.089 actuaciones, consiguiéndose aprehensiones de drogas en 36 ocasiones (folios 127 a 170)".

El Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto, en reiterada jurisprudencia (por todas, la STS de 5 de noviembre de 1997), el ineludible deber de mantener a los presos en condiciones de dignidad y seguridad exigidas por la Constitución Española en los artículos 10.1 y 15, por la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, artículo tercero, y por las previsiones contenidas en el Convenio Europeo para la Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, suscrito en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España el 26 de septiembre de 1979. También son de aplicación, en este punto, las Declaraciones contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966, ratificado por España el 13 de abril de 1977.

A tales declaraciones, tratados y acuerdos se remiten los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución, que garantizan el derecho fundamental a la vida y la integridad física y moral, constituyendo elemento fundamental de aplicación en la cuestión debatida, siendo de tener en cuenta, a mayor abundamiento, que la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, a tenor de los artículos 1, 3, 4 y 8.1 y el Reglamento de directa aplicación (Real Decreto 1.201/81, de 8 de mayo, modificado por Real Decreto 783/84, de 28 de marzo), contienen las directrices básicas en relación con esta materia, otorgando a la autoridad penitenciaria las medidas de vigilancia y seguridad necesarias, tendentes a proteger a los reclusos que no son extrañas al funcionamiento del Centro Penitenciario, sino que están integradas en su organización y disciplina, como ha tenido ocasión de señalar el Alto Tribunal en reiterada jurisprudencia (sirvan de ejemplo, entre otras, las STS de 4 de enero de 1991 y 13 de junio de 1995).

C) También es constante la jurisprudencia en el supuesto de fallecimientos de internos en establecimientos penitenciarios, en exigir la presencia de algún elemento de anormalidad en el servicio suficiente para establecer un nexo de causalidad entre la omisión administrativa y el fallecimiento, y determinar con ello el carácter antijurídico del daño producido (sentencias de 13 de junio de 1995, 25 de enero de 1997, 18 de noviembre de 1996, 4 de enero de 1991, 5 de noviembre de 1997, 26 de abril de 1997, 13 de marzo de 1989, 22 de julio de 1988, y 15 de julio de 1988, entre otras).

Por ello, para la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración por el fallecimiento de un interno en un establecimiento penitenciario, la jurisprudencia del TS viene exigiendo que el nexo causal esté presidido por una relación directa, inmediata y exclusiva entre la actividad administrativa y el daño o lesión, pues, como afirma la STS de 25 de enero de 1997, entre otras, la imprescindible relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes (aun admitiendo la posibilidad de una moderación de la responsabilidad en el caso de que intervengan otras causas, la cual debe tenerse en cuenta en el momento de fijarse la indemnización )".

Y en el caso de autos, "no ha existido, o al menos no se ha demostrado en grado suficiente, la concurrencia de un elemento de anormalidad en el servicio público prestado, porque por las autoridades penitenciarias se observó un riguroso cumplimiento de los deberes que se imponen de adoptar las medidas de vigilancia y seguridad necesarias, tendentes a proteger a los reclusos, y en concreto para evitar el consumo y tráfico de drogas en la prisión, en concreto por lo que aquí interesa, durante los trimestres, primero y segundo, del año 2004, según se constata en los partes semanales del Centro Penitenciario, desde el 5 de enero hasta el 28 de junio de ese año, se procedió a efectuar requisas y cacheos por un total de 40.089 actuaciones, consiguiéndose aprehensiones de drogas en 36 ocasiones.

Así mismo, deben destacarse las demás medidas para evitar la entrada de drogas en el Centro Penitenciario, como las pruebas radiológicas, control de correspondencia de entrada por escáner, cacheo de paquetes, control de entrada de visitantes para comunicaciones, control de personal ajeno al centro y de vehículos, etc.

No puede olvidarse que ese deber público que la Ley impone a la Administración de velar por la salud e integridad físicas de las personas internadas en centros penitenciarios, es una obligación de actividad no de resultado, es decir no se impone una efectividad al cien por cien, porque ello es contrario a la propia razón de las cosas, si no que ha de ponerse en conexión con la supuesta infracción de los deberes de la Administración Penitenciaria, constituyendo un "no funcionamiento", o la adopción de una actitud pasiva o inactiva de la Administración.

Pues bien, en el caso de autos, el TS considera que no puede hablarse de una falta de vigilancia, descuido, desentendimiento o despreocupación por impedir el consumo o tráfico de drogas en la prisión, ni mucho menos, con respecto al fallecido, puesto que la Administración penitenciaria puso a su disposición los servicios de lucha contra la drogodependencia, sin embargo, el interno, en uso de su plena libertad, que no puede ser suplida por ninguna otra, se negó a seguir los programas de tratamiento de drogodependencia que se le ofertaron, siendo plenamente consciente de las consecuencias fatales que el consumo de droga le podría deparar.

Así, se dio de baja en 1997 del Programa de Metadona. Se le volvió a ofertar en 1998, y lo rechazó (folio 20), poco antes de ser regresado a primer grado (folio 320), tras cometer numerosas faltas disciplinarias. En el 2000 se le oferta otra vez el Programa de Mantenimiento de Metadona, no aceptándolo (folio 20). Ese año progresa a segundo grado (folio 330), tras cancelar las faltas, pero nuevamente es regresado tras agredir a otro interno en el 2001 (folio 338). Continuó cometiendo faltas hasta que, tras cancelarlas nuevamente, progresó a segundo grado en el 2004 y es trasladado al Centro Penitenciario de Zuera (Zaragoza) (folios 381 y 382), donde se le ofertó el Programa con Antagonistas y lo rechazó (folio 20).

La oferta de los programas de metadona y antagonistas, conforme al estado actual de la ciencia, se debía al perfil del interno, muy delincuenciado, en ese momento cumplía condenas por catorce responsabilidades penales, (folio 176), habiéndose apreciado la circunstancia de drogadicción en algunas de ellas, (folios 205, 211 y 237) y con historial de politoxicomanía desde muy temprana edad, (folios 235 y 49), prolongada en el tiempo y sin motivación para superarla y mala trayectoria penitenciaria (sin disfrute de permisos de salida, sin desempeño de destino, con reiteradas faltas y regresiones a primer grado), (folios 462 y 463).

Es por ello que no puede establecerse nexo causal entre hecho lesivo y la actuación de la Administración penitenciaria, o lo que es lo mismo entre pasividad y el perjuicio" (sentencia de la sala 3ª, Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, de 15 de julio de 1.991)".

Y añade el TS para cerrar la cuestión que: "no existió anormalidad por parte de la Administración en la obligación de velar por la vida e integridad física del interno, obligación que como hemos dicho anteriormente es de actividad y no de resultado, de ahí que no deba imputarse al funcionamiento del servicio de prisiones el fallecimiento hijo de los recurrentes, sino a la propia y libre decisión del interno de ingerir drogas, que produjo una descompensación orgánica con fallecimiento súbito".

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SEGUN EL ART. 294 DE LA LOPJ NO TODA PERSONA ABSUELTA DE UN DELITO TIENE DERECHO A UNA INDEMNIZACION

2010-10-16T11:41:00.000-07:00

A) La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 4ª, de 21 de julio de 2010, estima conforme a derecho la resolución del Secretario de Estado de Justicia, que denegó la indemnización de daños y perjuicios solicitada por error judicial y por mal funcionamiento de la Administración de Justicia.

La Sala 3ª del TS considera que el art. 294 LOPJ no contempla el supuesto de que cualquier persona que sufra prisión preventiva y luego fuera absuelta por el delito que se le imputaba, tenga derecho a una indemnización, sino que únicamente se refiere a aquellas personas que "sean absueltas por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre", y, en el caso que se enjuicia, ha quedado acreditado en autos que existían indicios racionales para acordar la prisión preventiva contra el recurrente por un hecho delictivo que existió y luego fue absuelto por la falta de las pruebas de cargo practicadas.

B) En concreto dice el art. 294.1 de la LOPJ: "1. Tendrán derecho a indemnización quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, sean absueltos por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre, siempre que se le hayan irrogado perjuicios".

El artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no contempla el supuesto de que cualquier persona que sufra prisión preventiva y luego fuera absuelta por el delito que se le imputaba, tenga derecho a una indemnización, sino que únicamente se refiere a aquellas personas que "sean absueltas por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre", y, en este caso para el TS ha quedado acreditado que existían indicios racionales para acordar la prisión preventiva contra el recurrente por un hecho delictivo que existió y luego fue absuelto por la falta de las pruebas de cargo practicadas.

C) Es reiterada la doctrina de la Sala 3ª del TS, -entre otras, en las sentencias de doce de junio de mil novecientos noventa y seis, veintinueve de enero y cinco de abril de mil novecientos noventa y nueve, veintidós de diciembre de dos mil, veintiocho de febrero de dos mil uno, uno de octubre de dos mil dos, seis de octubre de dos mil seis y veintidós de junio del presente año-, la que proclama que son subsumibles en el artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por tanto deben genera derecho a la correspondiente indemnización, los supuestos en que se pruebe la inexistencia del hecho imputado -" inexistencia objetiva "- y aquellos en que resulte probada la falta de participación del inculpado, procesado o acusado -" inexistencia subjetiva "-, es decir, hecho delictivo existente con prueba de no haber participado en él.

Cuando la absolución en una sentencia penal del acusado se debió a la falta de pruebas de cargo practicadas, y no a la inexistencia objetiva ni subjetiva de los hechos imputados al recurrente o a su desconexión del delito de que era acusado, sino a la aplicación de los mencionados principios generales rectores del proceso penal que determinan la absolución en caso de duda, supuesto que no puede ser incluido en la interpretación jurisprudencial sobre el art. 294 LOPJ, que permite extender sus beneficios, como se ha dicho, tanto a la inexistencia objetiva del hecho, como a la subjetiva, pero no a los supuestos que, como el presente, no pueden ser incluidos en ninguna de las dos categorías, como ya declaró el TS en la sentencia de 11 de diciembre de 2.007 en un recurso similar planteado por otro acusado procesado, junto con el ahora demandante, en la misma causa penal.

Por otra parte, los artículos 106.2 y 121 de la Constitución que también se invocan como infringidos no son aplicables al supuesto que examinamos pues el derecho a la indemnización por prisión preventiva regulado en el artículo 294 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no desarrolla ninguno de los preceptos constitucionales que también se consideran vulnerados por el recurrente.

D) Para el TS cuando se alega como precepto infringido el artículo 292 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que regula la responsabilidad de la Administración de Justicia por excesiva duración del proceso penal, para justificar los daños morales que se reclaman por un importe de ochocientos noventa y un mil euros -891.000€-; tampoco es motivo para obtener una indemnización, cuando el sumario tuvo una prolongada duración que, sin embargo, se justifica por la complejidad de la causa, la participación de numerosas personas y de indicios aparecidos en distintas localidades que precisaron de una comprobación difícil, la práctica de una comisión rogatoria al Reino Unido, cuyas autoridades demoraron la respuesta pese a los insistentes recordatorios del instructor español y otras que resultan de los hechos probados expuestos en la sentencia así como del análisis de las numerosas pruebas practicadas y de la propia duración del juicio oral, todo lo cual da una idea de la complejidad de la causa y de su instrucción, en la cual no se han alegado, ni se denunciaron en ese momento, fases de inactividad injustificadas achacables al comportamiento del órgano judicial, por lo que no cabe hablar de funcionamiento anormal ni, por último la duración del procedimiento influyó en el tiempo de prisión preventiva ni los daños alegados y en particular la repercusión y difusión en los medios de comunicación serían imputables a esa duración, sino a la existencia misma del proceso.

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LOS PERMISOS MINEROS DE INVESTIGACION NO DAN DERECHO A INDEMNIZACION POR EL LUCRO CESANTE SEGUN EL TS

2010-10-16T11:07:00.000-07:00

La sentencia del la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2010, estima el recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Canarias contra la sentencia del TSJ de Canarias, por la que se reconoció el derecho de la entidad mercantil a ser indemnizada por el Gobierno de Canarias ante la imposibilidad de explotación del yacimiento minero con la declaración de caducidad del permiso de investigación, finalmente anulada en vía jurisdiccional.

La Sala considera que hasta que no se realiza el previo juicio administrativo de prevalencia de los intereses minero y medioambiental, no cabe considerar que existan ni derechos consolidados ni expectativas ciertas y seguras de explotación, y, por consiguiente, no se han incorporado al patrimonio del titular de los permisos de investigación, otros derechos que los que de éstos se deriven, ni pueden ser indemnizados otros perjuicios que los nacidos de la propia actividad realizada como consecuencia de tales permisos, en consecuencia, la Sala concluye que la inactividad de la entidad mercantil durante más de tres años en presentar un plan de restauración hace decaer su afirmación de que de no haber mediado las resoluciones administrativas anuladas en la sentencia de 14 febrero 1998, habría concluido con resolución favorable su solicitud de Concesión Directa de Explotación, y no obtuvo nunca un derecho consolidado a la explotación del yacimiento, sino que, además, tampoco cabe afirmar con la certeza que exigiría el acogimiento de su pretensión, que llegara a ostentar en momento alguno una expectativa cierta y segura a ello, y sí sólo, y a lo sumo, una expectativa remota, meramente posible, insegura, dudosa o contingente.

Hemos de recordar que la Sala 3ª del TS, en su sentencia de 14 de octubre de 1994 (recurso de apelación 7.318/90 -fundamento jurídico tercero, núm. 3), la raíz del instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, configurada legalmente como una responsabilidad objetiva o por el resultado, se encuentra en la necesidad de que un ciudadano o “administrado” no soporte las consecuencias lesivas o dañosas de la actuación administrativa que tiene como finalidad el interés general, pero también la propia Sala (Sección Sexta) ha rechazado indemnizar las expectativas remotas, por ser meramente posibles, inseguras, dudosas o contingentes, al estar desprovistas de certidumbre (Sentencia de 18 de octubre de 1993 -recurso de apelación 8002/90- fundamento jurídico tercero “in fine”-).

Aplicada dicha doctrina al supuesto enjuiciado por la Sala de instancia, es conforme a derecho concluir que la empresa titular de los permisos de investigación no tiene que soportar las consecuencias dañosas para su patrimonio derivadas de la prevalencia declarada del interés general en la protección del medio ambiente sin que, no obstante, deba concederse indemnización alguna por un lucro que sólo obtendría hipotéticamente de llevarse a cabo la explotación minera en el caso de que no hubiese razones que lo impidiesen por la necesidad de proteger el medio físico.

Según la doctrina expuesta en el fundamento jurídico tercero de la sentencia del TS, cuando de explotar recursos mineros se trata, ha de efectuarse, en todo caso, un juicio de valor que pondere la importancia que para la economía tenga la concreta explotación minera y el daño que ésta pueda producir al medio ambiente a fin de cumplir lo dispuesto por el artículo 45.2 de la Constitución así como lo establecido por los artículos 66, 69.1 y 81 de la propia Ley de Minas y 17.1, 34.1 y 57.1 del entonces vigente Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, y, en la actualidad, por los artículos 84.3, 88 y 134 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, que prevén la vinculación de la Administración y de los particulares a las disposiciones sobre ordenación urbana contenidas en la legislación urbanística aplicable y en los Planes.

En definitiva, al ser imprescindible, para llevar a cabo una concreta explotación minera, el previo juicio administrativo de prevalencia de los indicados intereses enfrentados (minero y medioambiental), no cabe considerar que existan ni derechos consolidados ni expectativas ciertas y seguras de explotación hasta tanto no se haya efectuado el mencionado juicio de valor, y, por consiguiente, hasta que la Administración se pronuncia al respecto, no se han incorporado al patrimonio del titular de los permisos de investigación otros derechos que los que de éstos se deriven ni pueden ser indemnizados otros perjuicios que los nacidos de la propia actividad realizada como consecuencia de tales permisos (artículos 44 y 67 de la Ley 22/1973, de Minas).

Así pues, si la Administración declara prevalente la protección del medio físico y por ello deniega la declaración de utilidad pública del Proyecto de Explotación Minera, el titular del permiso de investigación está legitimado para impugnar tal acuerdo administrativo si considera que el interés minero es prevalente frente a la protección medioambiental a fin de llevar a cabo la explotación de los recursos existentes, pero, si no se combate dicha resolución (cuál es el caso presente en virtud del desistimiento declarado por la sentencia recurrida) o al revisarla jurisdiccionalmente se declarase ajustada a derecho, el titular de los permisos de investigación no puede exigir el reconocimiento del lucro cesante por la imposibilidad de llevar a cabo la explotación minera, dado que legalmente está condicionada a que resulte su interés prevalente frente a la protección del medio físico, y, en consecuencia, ni aquél tenía derechos consolidados a la concreta explotación ni tampoco expectativas ciertas y seguras por cuya desaparición deba indemnizarse, lo que obliga a estimar, en relación al concepto de lucro cesante, los motivos de casación aducidos por la Administración recurrente por haber aplicado la Sala de instancia indebidamente, al conceder tal indemnización, lo dispuesto por los artículos 33.3 de la Constitución y 1.1 de la Ley de Expropiación Forzosa, pues no hubo, según acabamos de exponer, privación singular alguna de derechos consolidados ni de expectativas ciertas y seguras, y, consiguientemente, también ha infringido lo establecido concordadamente por los artículos 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, 121.1 y 122.1 de la Ley de Expropiación Forzosa al no existir perjuicio, en cuanto a tal extremo, evaluable económicamente e individualizado”.

Dicha sentencia, que reconoce el derecho a la indemnización por el concepto de “daño emergente” (en aquel caso: el precio que la actora había abonado por la adquisición de los permisos de investigación y por las inversiones efectuadas en investigación minera así como en la construcción y funcionamiento de la planta piloto, más las indemnizaciones abonadas por el despido de los trabajadores), pero no por el de “lucro cesante” (esto es, por la imposibilidad de llevar a cabo la explotación minera), refleja, pues, una doctrina que no es coincidente, sino, más bien, opuesta a aquélla que estiam más conforme a derecho el TS.

El problema se limita, pues, a una cuestión de forma: si era procedente otorgar la concesión, pero sometida a la condición de que se presente un plan de restauración (tesis de la Administración) o, por el contrario, no concederla hasta tanto que, presentado aquel plan, la Administración lo aprobara junto con la concesión misma (tesis de la sentencia, apoyada por el Ayuntamiento codemandado). La respuesta viene dada en los artículos 2 y 4 del Real Decreto 2994/1982: a tenor del artículo 2, “con carácter previo” al otorgamiento del título concesional ha de presentarse el plan de restauración; según el artículo 4 el órgano competente, “a la vista del plan presentado podrá aprobarlo, exigir ampliaciones o introducir modificaciones al mismo”, pero, en todo caso, “la aprobación del Plan de Restauración se hará juntamente con el otorgamiento de la autorización de aprovechamiento o la concesión de explotación, y tendrá la consideración de condición especial de dichos títulos. No podrán otorgarse éstos si a través del Plan de Restauración no queda debidamente asegurada la restauración del espacio natural.”

La aplicación de estos preceptos no permite, pues, (incluso lo prohíbe, al utilizar la expresión “no podrá”) que la Administración otorgue concesiones de explotación sin la simultánea aprobación de los planes de restauración, cuando éstos sean necesarios. La “concesión condicionada” debe incluir ya los propios términos de la condición, esto es, la relación circunstanciada de las concretas exigencias de restauración que contenga el plan y se consideren oportunas: no puede, por el contrario, remitirse a una futura e hipotética aprobación ulterior del propio plan de restauración. Esta conclusión es, por lo demás, no sólo la que se deriva de la inmediata y lógica aplicación de las normas reglamentarias que regulan la materia, sino la que mejor protege las exigencias de seguridad jurídica, incluso para el mismo titular de la concesión de explotación.

En efecto, decisiones como la impugnada no sólo incumplen las exigencias reglamentarias sino que, además, generan inseguridad jurídica: pues, si bien es cierto que, en principio, nominalmente otorgan la concesión, el otorgamiento se hace subordinando su eficacia no sólo ya a la presentación del plan de restauración por parte del interesado, sino a la aprobación ulterior de aquel plan por la Administración que, a su vez, puede contener otros condicionamientos. Para evitar esta indeterminación, entre otros motivos, los preceptos reglamentarios antes transcritos disponen que ha de ser precisamente en el momento de otorgar la concesión de explotación cuando se apruebe, simultáneamente, el plan de restauración. Al haberlo entendido así, con toda corrección, la sentencia objeto de apelación, procede la desestimación de ésta”.

A su vez, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 1999, dictada en el recurso de casación núm. 3646/1993, dimanante de un proceso en el que no fue parte la aquí actora, se remitió a la jurisprudencia que exige una nueva información pública después de la aprobación provisional cuando se introducen en la definitiva modificaciones sustanciales que comportan un cambio esencial en el planeamiento provisionalmente aprobado. Y tras ello, razonó literalmente lo siguiente: “En el asunto que decidimos, e independientemente de las modificaciones que afectan al recurrente, se produce una modificación consistente en que de los cinco millones de metros previstos como suelo "Apto para Urbanizar" en la Aprobación Provisional, se pasa, en la Aprobación Definitiva, a un millón de metros cuadrados. Esta reducción del suelo "Apto para Urbanizar", que se reduce a la quinta parte de la provisionalmente aprobada, entendemos que constituye una modificación esencial del planeamiento provisionalmente aprobado, en materia que caracteriza la discrecionalidad del autor del planeamiento, y, que, al verse modificada hacía necesaria la información pública omitida, lo que comporta la estimación del recurso contencioso interpuesto”. Ni de ahí, ni de lo alegado en este proceso, se deduce que la razón de la anulación afectara o tuviera que ver con el régimen urbanístico aplicable a las Montañetas de Tebeto. Ni nada se nos dice, en fin, acerca de que ese régimen sufriera variación alguna en la posterior aprobación definitiva del año 2000.

Y el TS concluye que:

1º) Como primera, que carece de todo fundamento la afirmación que la actora hizo en la reclamación administrativa y en el escrito de demanda de que en el año 1993, de no haber mediado las resoluciones administrativas anuladas en la sentencia de 14 de febrero de 1998, habría concluido con resolución favorable su solicitud de CDE y hubiera entrado en aquel año en la explotación del yacimiento. Su prolongada inactividad desde junio de 1990 en el cumplimiento de su obligación de presentar un Plan de Restauración que pudiera ser aceptado por la Administración, es demostración más que suficiente de esa carencia absoluta de fundamento de esa tesis de partida de su reclamación y demanda.

2º) Y como segunda, que no sólo no obtuvo nunca un derecho consolidado a la explotación del yacimiento, sino que, además, tampoco cabe afirmar con la certeza que exigiría el acogimiento de su pretensión, que llegara a ostentar en momento alguno una expectativa cierta y segura a ello, y sí sólo, y a lo sumo, una expectativa remota, meramente posible, insegura, dudosa o contingente. Aquella prolongada inactividad en el cumplimiento de su obligación antes citada, de la que no cabe derivar certezas sobre el tiempo que realmente hubiera seguido prolongándose. La referencia que ya hacía en su escrito de 26 de mayo de 1993 a la paralización del expediente por actuaciones de diferentes Administraciones en razón a motivos de medio ambiente, y su anómala solicitud de que se retrotrajera al inicio de las actuaciones, es decir, a un año, 1988, en que ningún obstáculo medioambiental parecía haber aflorado. La incertidumbre, que el TS no ve despejada, sobre la incidencia real entre los años 1990 y 1999 de las Normas Subsidiarias de La Oliva para poder obtener las licencias y autorizaciones necesarias para llevar a cabo la explotación pretendida, unida a la eficacia jurídica de los hipotéticos actos administrativos firmes anteriores a la sentencia de este Tribunal Supremo de fecha 15 de junio de 1999, derivada de lo que dispone el art. 73 de la Ley de la Jurisdicción. Y la prohibición surgida con toda rotundidad en agosto de 2001 de toda actividad extractiva en la zona, son razones más que suficientes para no calificar aquella expectativa como cierta y segura, y sí, sólo, como remota, y para aplicar, en definitiva, el criterio de interpretación del conjunto del ordenamiento jurídico expuesto para casos como el de autos en nuestra sentencia de 11 de febrero de 1995, desestimando, pues, la pretensión de indemnización por el concepto de lucro cesante, única deducida en el proceso.

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DERECHO A INDEMNIZACION POR LAS INJURIAS GRAVES REALIZADAS POR ESCRITO EN INTERNET

2010-09-22T06:56:00.000-07:00

LAS INJURIAS GRAVES REALIZADAS POR ESCRITO Y CON PUBLICIDAD EN INTERNET:

A) El delito de injurias graves con publicidad de los arts. 208, 209 y 211 del Código Penal se consuma justamente cuando se produce la lesión de la dignidad, o el menoscabo de la fama y consideración ajena, lo que en esencia exige que la publicación salga de la esfera y dominio de su autor, de manera que la dinámica comisiva abarca un periodo más o menos largo que admite supuestos de coautoría respecto de quiénes, sin intervenir en la redacción del artículo ofensivo, tienen igualmente el dominio de su difusión.

En cualquier caso, la responsabilidad que el CP 95 acoge en tal sentido es escalonada, excluyente y subsidiaria, de modo que al margen de la responsabilidad civil solidaria que se extiende a la persona física o jurídica propietaria del medio difusor -art. 212 CP 95 -, la penal solo podrá alcanzar al autor material, y solo en cuanto sea imposible la identificación de éste, a los responsables de la difusión.

A la hora de apreciar la gravedad de las injurias, es patente el carácter circunstancial del necesario análisis, como se encarga de precisar el artículo 208 del Código Penal cuando en su segundo apartado proclama que "solamente serán constitutivas de delito las injurias que, por su naturaleza, efectos y circunstancias, sean tenidas en el concepto público por graves".

Esta naturaleza circunstancial de las injurias la perfila la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo prescribiendo que sean tenidos en cuenta cuantos factores o datos personales, de ocasión, lugar, tiempo, forma, etc., valorativamente apreciados, contribuyan, de una parte, a esclarecer la verdadera intención o propósito que animaba al sujeto proferidor de la ofensa, y, de otra, coadyuven a determinar la importancia y magnitud de los tipos del Código Penal (sentencias de 29-11-85, 2-12-89 y 21-12-90, que cita la de 21-5-1997).

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B) Si las expresiones injuriosas a través de internet, se hacen en el ámbito del ejercicio de la libertad de expresión, pero rebasan el marco del derecho constitucionalmente protegido a la libertad de expresión, entrando en colisión con el derecho al honor de otra persona, serán constitutivas de un delito continuado de injurias, pues como tiene declarado la doctrina legal (V. entre otras STS. 25-10-999) siendo de citar asimismo la Sentencia de 26-4-95 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, este derecho legítimo a la libertad de expresión, no debe exceder los límites que le son propios, o dicho de otra manera, se puede opinar y criticar libremente, sobre lo molesto o inconveniente, si en su tenor, no se utilizan términos por sí mismos insultantes que como tal se tienen en el concepto público. En el caso que nos ocupa la utilización de los vocablos era absolutamente innecesaria, evidenciando el ánimo insultante del autor.

Máxime si el acusado vino a admitir que las expresiones de que se trataba eran injuriosas, existiendo publicidad en las mismas, porque, pese a insertarse en una página web de uso restringido, de hecho llegó fácilmente a conocimiento de los ofendidos, y no ha probado el apelante esa pretendida reserva o acceso restringido a las comunicaciones injuriosas.

C) RESPONSABILIDAD CIVIL: En relación a la responsabilidad civil, el art. 9.3 de la LO 1/1982, de 5 de mayo es claro al indicar que "La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima", luego, existiendo la injuria, obviamente acreditada con escrupuloso respeto al principio de presunción de inocencia, el perjuicio se presumirá salvo prueba en contrario, de modo que no es el denunciante quién tenga que acreditar ningún daño moral, sino el declarado como responsable penal deberá acreditar que no lo hubo.

Cosa distinta es la cuantificación del daño, para lo que el citado art. 9.3 establece unos criterios que aún ciertamente indeterminados permiten al juzgador, y a las propias partes, concretar el alcance del daño moral, sin más exigencia, en esta alzada, que la exteriorización por el Tribunal sentenciador de las razones que lo llevaron, en el caso concreto, a fijar la cuantía que señala.

Así, es consolidada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que declara que el daño moral tiene un amplio espectro y acoge el sentimiento de la dignidad lastimada o vejada, el deshonor, el desprestigio, la deshonra o el descrédito, siendo un sentimiento de dolor, anímico e íntimo que debe indemnizarse.

Y debe de tenerse en cuenta además que el importe o cuantía de la indemnización ha de fijarse en función no del patrimonio o posibilidades económicas del responsable, sino en función del daño generado.

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DOCTRINA DEL TS SOBRE INDEMNIZACION A UN MENOR DE EDAD CUANDO AMBOS PADRES FALLECEN EN ACCIDENTE DE TRAFICO

2010-08-30T06:00:00.000-07:00

El Tribunal Supremo, por sentencia nº 294/2010, de 17 de mayo de 2010, establece la doctrina jurisprudencial respecto a la indemnización que ha de concederse a un menor en casos de fallecimiento en accidente tráfico de ambos padres, sin intervención de ningún otro vehículo, y fija como doctrina que el fallecimiento en el accidente de ambos padres conlleva que, en aplicación del Anexo de la LRCSCVM, la indemnización debe fijarse incluyendo al grupo familiar en el grupo II de la Tabla I -víctima sin cónyuge-, cuando uno de ellos sea el causante del accidente, y que es aplicable el factor de corrección de fallecimiento de ambos padres en el accidente contemplado en la Tabla II, aún cuando uno de ellos sea el causante del accidente.

La Sala estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia que determinó la indemnización correspondiente al menor cuyos padres fallecieron en un accidente de tráfico de acuerdo con el grupo I de la Tabla I del Anexo de la LRCSCVM -víctima con cónyuge-, sin aplicar el factor de corrección por fallecimiento de ambos padres en accidente de la Tabla II -dado que no intervino ningún otro vehículo en el siniestro-, al considerar que carecían de cobertura los daños causados por el fallecimiento de la conductora culpable del siniestro. Así, que debe acudirse al Grupo II de dicha Tabla, esto es, "víctima sin cónyuge y con hijos menores".

A) Se discute, en primer lugar, el grupo que debe aplicarse dentro de la Tabla I del anexo con la actualización determinada en Resolución de 21 de enero de 2002 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones; Tabla I del anexo, que recoge las indemnizaciones básicas por muerte incluidos daños morales.

Se plantea en primer término la cuestión relativa a si, en aplicación del Sistema de valoración de daños corporales sufridos en accidente de circulación establecido en el Anexo de la LRCSCVM (usualmente llamado “baremo”), el fallecimiento en el accidente de ambos padres, cuando uno de ellos es causante del mismo, conlleva que la indemnización deba fijarse incluyendo al grupo familiar en el grupo II de la Tabla I (víctima sin cónyuge) o en el grupo I (víctima con cónyuge).

B) La sentencia recurrida considera que es aplicable el grupo I (víctima con cónyuge) apoyándose en el principio de que los daños indirectos sufridos por los familiares del conductor causante del accidente no pueden dar lugar a responsabilidad civil de acuerdo con la jurisprudencia y, hoy, con el artículo 5 LRCSCVM en relación con el seguro de suscripción obligatoria.

Esta argumentación no puede ser aceptada por la Sala 2ª del TS por las siguientes razones:

1º) La falta de cobertura por el seguro de suscripción obligatoria por accidentes de circulación de los daños morales sufridos por el fallecimiento del conductor tomador del seguro y único implicado en el accidente no tiene únicamente su fundamento en razones derivadas del régimen del contrato de seguro, sino en el régimen de imputabilidad de la responsabilidad por daños, que comporta que, por coincidir el agente y la víctima, no puede ser imputado al conductor único causante del accidente el daño causado a los perjudicados indirectos por su fallecimiento.

El Sistema de valoración determina la cuantía de las indemnizaciones básicas por fallecimiento teniendo en cuenta como circunstancia objetiva la existencia o no de cónyuge de la víctima, pero no tiene en cuenta consideraciones jurídicas sobre la existencia o el grado de responsabilidad de dicho cónyuge en la producción del accidente o de imputabilidad a él de los daños causados.

2º) En los primeros grupos de la Tabla I no se fija la indemnización que corresponde al perjuicio indirecto causado a los hijos por el progenitor causante del accidente, sino la indemnización que les corresponde por el perjuicio indirecto causado por el fallecimiento del otro progenitor. Para determinar su importancia se tienen en cuenta las circunstancias objetivas que rodean a este fallecimiento y el grado de daño moral presumible derivado de las mismas. Así, se atiende de manera fundamental a la situación de desamparo y de menor atención económica desde el punto de vista del patrimonio familiar que supone para el hijo la ausencia del otro cónyuge, cualquiera que sea la causa, incluso la separación, que la determine, en la medida en que va a recibir una menor atención y su situación patrimonial no va a verse compensada indirectamente mediante el reconocimiento de una indemnización al cónyuge sobreviviente del que presumiblemente recibirá custodia y amparo.

Así se deduce del hecho de que, como pone de manifiesto la SAP Madrid de 13 de diciembre de 2001, citada por la sentencia de primera instancia, en la nota que acompaña a la Tabla I se equipara a la ausencia del cónyuge la situación de separación legal haciendo constar expresamente que no es circunstancia que impida la consideración de esta ausencia el hecho de que el cónyuge separado legalmente tenga derecho a una indemnización reducida.

3º) Esta interpretación es acorde con el principio de total indemnidad, recogida en el anexo, primero, 7 del Anexo de la LRCSCVM, en virtud del cual el legislador puede tomar en consideración causas no imputables al causante del accidente para valorar la intensidad del daño moral causado, como ocurre cuando se configura “en su caso, la subsistencia de incapacidades preexistentes” como factor corrector de aumento de la indemnización que corresponde por lesiones permanentes.

4º) Las circunstancias de imputación que acompañan a la generación de responsabilidad civil objetiva como consecuencia del accidente deben tenerse en cuenta, en la forma que establece la LRCSCVM, para la determinación de si existe o no responsabilidad. Sin embargo, una vez reconocida la responsabilidad, salvo disposición expresa o implícita del legislador (como ocurre en el caso de concurrencia de conductas), no pueden tomarse en consideración las circunstancias de imputación para graduar la cuantía de la indemnización, pues el artículo 1.2 LRCSCVM ordena incluir en ella, de acuerdo con las pautas de valoración establecidas en el Anexo, sin salvedad alguna, “[l]os daños [...] previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador”.

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NO EXISTE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL CGPJ POR LA DIFUSION EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN DE UN EXPEDINTE SANCIONADOR A UN JUEZ

2010-08-30T05:19:00.001-07:00

NO EXISTE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL POR LA DIFUCIÓN EN LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN DE UN EXPEDIENTE SANCIANADOR A UN MAGISTRADO:
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Para la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 18 de mayo de 2010, no existe responsabilidad patrimonial del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) por la publicidad en medios de comunicación, tanto nacionales como regionales, de la apertura de expediente sancionador contra un Juez o Magistrado, aunque este resulte nulo por caducidad del mismo, al tratarse de un caso de interés público.

No aprecia la Sala un acto lesivo capaz de generar la responsabilidad patrimonial del CGPJ que ha sido reclamada por el actor, como consecuencia del procedimiento sancionador que fue seguido contra el mismo, sin que el hecho de la difusión o publicidad del expediente sancionador en los medios de comunicación implique la responsabilidad patrimonial del CGPJ, toda vez que es un hecho de verdadero interés público, que la ciudadanía tiene derecho a conocer, la forma en que el Consejo ejerce la actividad investigadora, cuando se producen denuncias sobre posibles comportamientos profesionales reprochables por parte de algún Juez o Magistrado; así, la información que el recurrente censura se mantiene dentro de los parámetros y límites constitucionales del art. 20.1 d) de la CE.

A) La cuestión a decidir es si el procedimiento sancionador que fue seguido a un Magistrado, con independencia de la caducidad que determinó la anulación de la sanción, puede considerarse en sí mismo un acto lesivo capaz de generar la responsabilidad patrimonial que ha sido reclamada en la vía administrativa al Consejo General del Poder Judicial y ahora se reitera en el actual proceso jurisdiccional.

Lo cual circunscribe el litigio a dar respuesta a este principal interrogante: si es de apreciar en la iniciación y desarrollo de la actuación que fue seguida por el Consejo, en ese procedimiento cuya caducidad fue posteriormente declarada, la nota de antijuridicidad que resulta necesaria para que pueda hablarse de lesión y responsabilidad y que, según la jurisprudencia, equivale a que se trate de una lesión que el administrado no tenga el deber jurídico de soportar (sentencias de la Sección Sexta de esta Sala Tercera de 13 de enero de 2000, Recurso 7837/1995, y 28 de octubre de 2002, recurso 5956/1998, entre otras).

B) La respuesta tiene que ser negativa, porque el CGPJ actuó en el marco de la actividad investigadora que le corresponde para ejercer debidamente la competencia que legalmente tiene atribuida sobre el régimen disciplinario de Jueces y Magistrados (artículo 107.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial), que es, a su vez, manifestación de su función constitucional de gobierno del poder judicial (artículo 122.2 de la Constitución).

Así tiene que ser considerado porque, en el caso enjuiciado, no sólo se está ante la manifestación de una potestad legal sino que, además, no consta que el expediente que en ejercicio de la misma le fue seguido al aquí recurrente fuera iniciado de una manera gratuita, injustificada o arbitraria; y buena prueba de esto es que en la demanda formalizada en el actual proceso no se hacen alegaciones dirigidas a poner de manifiesto que la incoación del expediente fue indebida porque estuvo carente de cualquier fundamento.

C) Descartada por el TS la existencia de lesión antijurídica en el expediente sancionador, por lo que acaba de exponerse, tampoco ese presupuesto de responsabilidad patrimonial puede ser apreciado en el hecho de la difusión o publicidad que ese expediente tuvo en los medios de comunicación.

Pues efectivamente es un hecho de verdadero interés público, que la ciudadanía tiene derecho a conocer, la forma en que el Consejo ejerce la actividad investigadora que es inherente a su función constitucional de gobierno cuando se producen denuncias sobre posibles comportamientos profesionalmente reprobables por parte de algún Juez o Magistrado; y la información que el recurrente censura, como apunta el acuerdo recurrido, se mantiene dentro de los parámetros y límites constitucionales del artículo 20.1.d) CE: veracidad, interés público, proporcionalidad y adecuada ponderación en relación con los derechos al honor, la intimidad y la propia imagen.

Siendo también aquí de reiterar lo que antes se ha dicho de que el actor no ha argumentado eficazmente sobre que la iniciación de su expediente careciera de un fundamento o una base objetiva que merezca calificarla de injustificada o arbitraria.

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EL PLAZO DE PRESCRIPCION DE LA ACCION DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL PARA SOLICITAR UNA INDEMNIZACION ES DE UN AÑO.

2010-08-12T04:30:00.000-07:00

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2010 revoca la sentencia que no consideró prescrita la acción de responsabilidad civil extracontactual ejercitada cuando habían transcurrido escasos días desde el término del año (365 días) previsto en el art. 1968 del Código Civil.

El TS estimó el recurso de casación contra sentencia que condenó a los demandados a pagar a la actora parte de la cantidad por ésta reclamada en el ejercicio de una acción de responsabilidad civil extracontactual, como consecuencia de diversas intervenciones quirúrgicas practicadas por uno de los demandados.

A) El Juez de Instancia, tras exponer las ventajas e inconvenientes de aplicar a los actos médicos los plazos de prescripción respectivos de la responsabilidad contractual y extracontractual, opta por esta última, entendiendo que el dies a quo sería a partir de la fecha en que se notificó la confirmación, por parte de la Audiencia Provincial, del auto de archivo de las diligencias penales, lo que estima que en todo caso hubo de ser después del 21 de diciembre de 1995; y si bien pone de manifiesto que existen dos momentos en que se aprecia una falta de puntualidad, considera que el plazo transcurrido no es excesivo y que, en consecuencia, no puede apreciarse la existencia de una dejación de su derecho por parte de la actora.

La sentencia de primera instancia hace un análisis detallado de la prescripción y llega a la conclusión de no considerar prescrita la acción porque, aun habiéndose formulado la demanda una vez transcurrido el término de un año previsto en el artículo 1968 del Código Civil, este hecho no resulta " trascendente ni esencial los escasos y exigües días que transcurren entre dos tramos de la prescripción cursada -5 días y 7 días respectivamente- puesto que la parte demandante manifestó su voluntad de exigir a las demandadas las responsabilidades derivadas del evento dañoso".

B) Para los recurrentes, como estamos ante un supuesto de responsabilidad extracontractual, el hecho de que en dos ocasiones se sobrepasara el término anual en cinco y siete días respectivamente, era un hecho trascendente por cuanto los plazos de prescripción son improrrogables por pequeña que sea la demora en efectuar las reclamaciones anuales a efectos de evitar la prescripción, sin que quepa realizar ninguna interpretación extensiva de los supuestos de interrupción.

C) Para el Tribunal Supremo, lo cierto es que son hechos probados de la sentencia que en dos ocasiones tuvo lugar la misma por haber transcurrido el plazo de un año previsto para las obligaciones derivadas de culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1902 del CC, y una cosa es que el plazo de prescripción de un año establecido en nuestro ordenamiento jurídico para las obligaciones extracontractuales sea indudablemente corto y que su aplicación no deba ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva, y otra distinta que la jurisprudencia pueda derogar, por vía de interpretación, el instituto jurídico que nos ocupa, pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurídico (STS 22 de febrero 1991).

El plazo prescriptivo es improrrogable y lo propio sucede con los iniciados en virtud de interrupciones anteriores como es el caso, y sería contrario a la seguridad jurídica distinguir entre pequeñas y grandes demoras, algo que no tiene el mínimo apoyo legal ni jurisprudencial, por lo mismo que siempre se ha negado la posibilidad de interpretación extensiva de los supuestos de interrupción (SSTS de 17 abril 1989; 26 septiembre 1997; 26 de febrero 2002).

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HORARIO DE VERANO DE INDEMNIZACION GLOBAL SL

2010-07-30T02:23:00.000-07:00

Horario en agosto de 2010 de Indemnizacion Global.

Comunicamos a nuestros clientes colaboradores y amigos que durante el mes de agosto de 2010 estaran abiertas las oficinas de Indemnizacion Global SL en la Avenida Néstor, nº 6, local, de Las Palmas de Gran Canaria, de lunes a viernes, de 9:00 a 15:00 horas, donde seran atendidos por nuestros abogados y personal administrativo. Y en septiembre de 2010 volveremos al horario normal de 9:00 a 15:00 y de 16:00 a 19:30 horas.

Aprovechando para desear a todos unas felices vacaciones.
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LOS HEREDEROS DE UN INTERNO DE UN ESTABLECIMIENTO PENITENCIARIO TIENEN DERECHO A INDEMNIZACION POR SU FALLECIMIENTO EN LA CARCEL

2010-07-28T05:41:00.000-07:00

Los herederos tienen derecho a reclamar una indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración por el fallecimiento de un interno en Centro Penitenciario, que fue apuñalado por otro preso tras una discusión, según la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2010.

El Tribunal Supremo manifiesta que en los supuestos de fallecimiento de internos en establecimientos penitenciarios, especialmente si ha tenido lugar la intervención de una tercera persona como agente activo, la jurisprudencia del TS es constante en exigir la presencia de algún elemento de anormalidad en el servicio penitenciario suficiente para establecer un nexo de causalidad entre la omisión administrativa y el fallecimiento, y determinar con ello el carácter antijurídico del daño producido a pesar de haber intervenido terceras personas en su producción. Pues bien, en el supuesto controvertido el perjuicio económico y el daño moral producido a la hija menor del interno fallecido tiene como causa el hecho imputable a un tercero, pero también a un defectuoso funcionamiento del servicio público penitenciario, sobre el que pesa el deber de velar por la integridad de los detenidos, presos y penados. En este caso no fue capaz de controlar de modo eficaz una situación de discusión, riña y agresión entre internos, ni, sobre todo, impedir que en el Centro Penitenciario existieran armas blancas a disposición o en posesión de alguno de ellos. Por ello, el TS aprecia la responsabilidad patrimonial de la Administración por causa del fallecimiento de un interno en Centro Penitenciario, al concurrir relación de causalidad entre el daño y el funcionamiento del servicio público.

En esa misma línea y como complemento de lo anterior, añade también que no es obstáculo a la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración en los casos de fallecimiento de internos en establecimientos penitenciarios, ya por obra de otra persona, ya por su propia voluntad suicida, el carácter directo, inmediato y exclusivo con que la jurisprudencia viene caracterizando el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión, pues, como afirman las sentencias citadas de 25 de enero de 1997, 4 de mayo de 1999 y 22 de octubre de 2004, entre otras, la imprescindible relación de causalidad entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido puede aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes (aunque admitiendo la posibilidad de una moderación de la responsabilidad en el caso de que intervengan otras causas, la cual debe tenerse en cuenta en el momento de fijarse la indemnización).

En este sentido, el TS manifiesta que entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél, por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (así también en la sentencia de 5 de junio de 1997). E igualmente hemos declarado en ellas que el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o “conditio sine qua non” esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del precedente, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar el concreto evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 ).

Por último, la repetida sentencia de 25 de enero de 1997, enjuiciando un supuesto en el que la Administración ponía en tela de juicio la existencia de nexo causal entre el funcionamiento del servicio público penitenciario y la muerte producida a consecuencia de la herida sufrida por el recluso, valoró como determinante de la cuestionada relación de causalidad que dicho servicio "no fue capaz de eliminar de la prisión la existencia de armas susceptibles de producir tan brutal agresión ni de percatarse del peligro que corría el recluso agredido por la presencia de otra u otras personas capaces de perpetrar tamaño atentado a su integridad".

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LA CONCURRENCIA DE CULPAS ENTRE EL CONDUCTOR DEL VEHÍCULO Y LOS PASAJEROS

2010-07-25T12:29:00.000-07:00

CONCURRENCIA DE CULPAS ENTRE EL CONDUCTOR DEL VEHICULO Y EL PASAJERO SI EL OCUPANTE ERA CONSCIENTE DE QUE EL CONDUCTOR DEL VEHÍCULO ESTABA EN ESTADO DE EMBRAGUEZ:

Siendo evidente que deben aceptarse las reclamaciones ejercitadas en concepto de daños personales por el actor en su condición de tercero perjudicado que viajaba como ocupante del vehículo frente a la aseguradora del conductor causante del siniestro y que viajaba con él, pero la cuantía de la indemnización debe reducirse si existe contribución o concurrencia de la víctima en la causación del resultado lesivo, al subir a un vehículo a pesar de conocer el estado de embriaguez del conductor y no utilizar el cinturón de seguridad asumiendo el riesgo de la agravación de las consecuencias dañosas.

A) El apoyo legal se encuentra, en primer lugar, en el art. 1. 1 Párrafo 4º de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor, tras la modificación efectuada por la Ley 30/95, en cuanto establece que en caso de concurrencia de negligencia del conductor y del perjudicado, se procederá (en lo que aquí interesa), al "reparto de la cuantía de la indemnización, atendida la respectiva entidad de las culpas concurrentes".

Se trataría por tanto de valorar como conducta concurrente en la producción de las lesiones y secuelas del demandante, su propia conducta como ocupante que sube al vehículo conociendo el estado de embriaguez del conductor y por tanto asumiendo un riesgo cierto.

La SAP Las Palmas, sección 5ª, de 22 de febrero de 2008, sentencia que, ante la alegación de la aseguradora de que "podía existir una concurrencia de culpas de la víctima al asumir cierta responsabilidad por subirse a un vehículo cuyo conductor sobrepasaba la tasa de alcoholemia", se rechaza tal argumentación afirmando que "no cabe moderar ni rebajar la suma antes establecida atendiendo a una supuesta concurrencia de culpas, como pretende la aseguradora demandada, dado que, como se deriva del atestado de la policía local la causa del accidente fue consecuencia de la velocidad inadecuada a la vía por la que circulaba el vehículo siniestrado, causa que es imputable únicamente al conductor y no al acompañante; significando que, si bien es cierto que el resultado de las muestras de sangre recogidas a ambos fallecidos dan un resultado positivo en alcoholemia, en modo alguno se deriva que tal circunstancia, en lo que se refiere al ocupante, haya tenido incidencia directa ni indirecta en la dinámica comisiva del evento dañoso que nos ocupa ni tampoco en la agravamiento de sus consecuencias".

Sin embargo, parece que la Sala en este último caso se desvía del argumento de la compañía aseguradora y no resuelve sobre la incidencia que el conocimiento por parte del ocupante del estado de embriaguez del conductor tuviera en las consecuencias resultantes para aquel, pues la Audiencia en lo que centra sus argumentos es en una cuestión distinta, es decir en que el estado de embriaguez del ocupante "haya tenido incidencia directa ni indirecta en la dinámica comisiva del evento dañoso ni tampoco en la agravamiento de sus consecuencias", afirmación que es incuestionable, ya que la embriaguez del ocupante no incide para nada en la causa del accidente ni siquiera en las consecuencias, pero realmente no era esa la cuestión planteada.

Para esta parte, la concurrencia de culpas debe de tenerse en cuenta, pues al igual que no existe discrepancia alguna en cuanto a la valoración que merece el que un ocupante de un vehículo asuma un riesgo mayor al no usar el cinturón de seguridad, o un ocupante de una moto lo haga sin usar el casco, supuestos en los que la jurisprudencia ha admitido la reducción de las indemnizaciones, de igual manera podría entenderse que si un ocupante sube a un vehículo conociendo el estado de embriaguez del conductor lo hace asumiendo un riesgo, ya que la prudencia aconsejaría a no hacerlo, excluyendo así la posibilidad de sufrir las consecuencias dañosas para su persona, es decir, aun cuando el hecho de subir al vehículo no tuviera ninguna incidencia en la causa del accidente si la tendría en cuanto a lo que supone asumir la probabilidad de la ocurrencia del mismo y de las consecuencias que para su persona pueden producirse, como sucede con el ocupante que no utiliza el cinturón de seguridad o no usa el casco en una moto, que asume el riesgo de la agravación de las consecuencias dañosas.

Algún autor (Reglero Campos), llega incluso a afirmar que se trata de una situación relativamente análoga a la de aceptación voluntaria del riesgo por la víctima, si bien reconociendo que no es idéntica, ya que concurre un comportamiento gravemente negligente de otra persona, el conductor del vehículo.

B) En segundo lugar, el encaje legal de este supuesto, aparte del citado art. 1.1 párrafo 4º de la LRC, lo encontramos en el mismo texto refundido, aprobado por el RDL 8/2004 , en el Anexo por el que se establece el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación y en concreto en el apartado primero 7 donde se dice que "son elementos correctores de disminución en todas las indemnizaciones, incluso en los gastos de asistencia médica y hospitalaria y de entierro y funeral, la concurrencia de la propia víctima en la producción del accidente o en la agravación de sus consecuencias".

Como ya se ha dicho antes, no se trataría de concurrencia de la víctima en la producción del accidente, que en este caso ocurre por el exceso de velocidad y el estado del conductor, pero si en la agravación de sus consecuencias, como son sus propias lesiones, ya que habría asumido el riesgo cierto de resultar lesionado al subir a un vehículo a pesar de conocer el estado de embriaguez del conductor.

C) En tercer lugar, como último argumento a favor de la tesis defendida por esta parte, hay que señalar que la posible incidencia en la indemnización por la asunción de un riesgo por parte del ocupante que conoce el estado de embriaguez del conductor, parece estar admitida implícitamente en la normativa comunitaria que regula el seguro de responsabilidad civil del automóvil y en concreto en la llamada Quinta Directiva (2005/14 / CE, de 11 de mayo de 2005) que modificó el Texto refundido de la LRC por medio de la Ley 21/2007, de 11 de julio, y que en el párrafo añadido al art. 6 sobre "Inoponibilidad del asegurador" dice ahora, refiriéndose a la compañía de seguros, que "tampoco podrá oponer aquellas cláusulas contractuales que excluyan de la cobertura del seguro al ocupante sobre la base de que éste supiera o debiera haber sabido que el conductor del vehículo se encontraba bajo los efectos del alcohol o de otra sustancia tóxica en el momento del accidente".

Esta norma sirve para apoyar la hipótesis formulada por esta parte ya que incluso el legislador comunitario, en la Directiva que es origen de la reforma legal citada, deja a salvo las posibles consecuencias que el conocimiento del estado de embriaguez del conductor por parte del ocupante pudiera tener en orden a la indemnización, ya que el preámbulo de la Directiva 2005/14/CEE, en su apartado 15 y después de explicar la razón de mantener la cobertura del seguro obligatorio a los ocupantes aun cuando conocieran el estado de embriaguez del conductor, dice que "la cobertura de estos ocupantes por el seguro obligatorio de vehículos automóviles no prejuzga ninguna responsabilidad en que pudieran haber incurrido en virtud de la legislación nacional vigente, ni el nivel de indemnización por daños en un accidente concreto". Es decir una cosa es que la aseguradora no pueda exonerarse de responsabilidad incluyendo en el clausulado del seguro el conocimiento del ocupante sobre el estado de embriaguez del conductor, y otra distinta y sí admisible, la valoración que conforme a la legislación nacional se haga de esa circunstancia a los efectos de responsabilidad o indemnización.

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FIJACION DE LA CUANTIA DE LA INDEMNIZACION POR ACCIDENTES LABORALES

2010-07-12T10:45:00.000-07:00

La fijación de la cuantía de las indemnizaciones por accidentes laborales, cuando el accidentado ha estado en situación de Incapacidad Temporal (IT) según la Sala 4ª del Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de diciembre de 2009, debe fijarse, como mínimo y salvo prueba acreditativa de un daño o perjuicio mayor, en cuantía equivalente al 100% del salario dejado de percibir en dicho período por el accidentado y, en el supuesto de haberse percibido durante dicho período cantidades en concepto de prestaciones económicas de IT o por otros complementos o mejoras, la indemnización ascenderá, como mínimo, a las diferencias entre lo percibido por tales conceptos y el importe del salario dejado de percibir.

Según el TS de la indemnización procedente por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo en relación al periodo en el que el accidentado ha estado en situación de incapacidad temporal, han de deducirse las sumas percibidas por IT.

En las sentencias del TS de 17 de julio de 2007 (rec. 513/2006, Sala General), y la de la misma fecha dictada en el recurso 4367/2005, con criterios reiterados en la de 30 de enero de 2008 (recurso 414/2007), se sientan las bases que han sido resumidas en la posterior de 14 de diciembre de 2009 (recurso 715/2009) en los siguientes términos: "En esencia, cabe concluir que para determinar la indemnización procedente por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo en relación al periodo en el que el accidentado ha estado en situación de incapacidad temporal, cuando por la parte actora se insta su fijación analógica de acuerdo con el baremos establecidos reglamentariamente para los accidentes de circulación, debe partirse: a) para la indemnización procedente en concepto de lucro cesante, salvo prueba sobre una cuantía superior, como mínimo del derecho al percibo de una suma equivalente al 100 % del salario dejado de percibir en dicho período y de haberse percibido cantidades en conceptos de prestaciones económicas de incapacidad temporal, que compensan exclusivamente el lucro cesante, o por otros complementos o mejoras durante dicho período que, como regla, solamente compensan el lucro cesante, el accidentado tiene derecho, como mínimo, a percibir las diferencias hasta el 100 % del salario dejado de percibir; b) para la determinación de la indemnización resarcitoria de los daños morales sufridos, de aplicarse el baremo (dado que la Tabla V en la indemnización básica incluye los daños morales y, por ende, deben distinguirse los diversos aspectos para posibilitar las compensación entre conceptos homogéneos), y salvo que se acrediten en cuantía superior, a estos efectos los días de baja durante la estancia hospitalaria se fijarán en la cuantía íntegra prevista para los mismos en el baremo y los restantes días de baja impeditiva sin estancia hospitalaria se computarán, a los exclusivos efectos de cuantificar los daños morales, en la cuantía íntegra prevista en el baremo para los días de baja no impeditivos; y c) sin perjuicio, de los factores de corrección por perjuicios económicos que deben comportar un porcentaje de aumento o puedan suponer un porcentaje de disminución".

El TS entiende que la cuantía de la indemnización procedente por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo correspondientes al periodo en el que el trabajador accidentado ha estado en situación de incapacidad temporal (IT), cuando se insta su fijación analógica de acuerdo con el baremo establecido reglamentariamente para los accidentes de circulación, debe fijarse:

A) la indemnización por lucro cesante, como mínimo y salvo prueba acreditativa de un daño o perjuicio mayor, en cuantía equivalente al 100 por 100 del salario dejado de percibir en dicho período por el accidentado y, en el supuesto de haberse percibido durante dicho período cantidades en concepto de prestaciones económicas de IT (las que compensan exclusivamente el lucro cesante) o por otros complementos o mejoras (las que igualmente, como regla, solamente compensan el lucro cesante), la indemnización ascenderá, como mínimo, a las diferencias entre lo percibido por tales conceptos y el importe del 100 por 100 del salario dejado de percibir;

B) la indemnización resarcitoria de los daños morales sufridos, de instarse la aplicación del referido baremo, -dado que la Tabla V en la indemnización básica incluye los daños morales y, por ende, deben distinguirse los diversos aspectos para posibilitar las compensación entre conceptos homogéneos-, y salvo que se acredite un daño o perjuicio mayor, se fijará partiendo para los días de baja " durante la estancia hospitalaria " de la cuantía íntegra prevista para ellos en el baremo y para los restantes días de baja impeditiva " sin estancia hospitalaria " (a los exclusivos efectos de cuantificar los daños morales) de la cuantía íntegra prevista para los días de baja no impeditivos; y

C) sin que proceda aplicar a los accidentes de trabajo los que en el baremo de accidentes de tráfico figuran como "factores de corrección" por perjuicios económicos en atención a los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, dado que ya se ha partido para fijar los daños y perjuicios del importe del 100 por 100 del salario dejando de percibir.

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RESPONSABILIDAD POR CAIDA DE OBJETOS DE UNA VIVIENDA O LOCAL

2010-07-07T15:34:00.000-07:00

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL POR CAIDAS DE OBJETOS DE UNA VIVIENDA O LOCAL QUE SE OCUPE O HABITE:

El art. 1.910 del Código Civil establece que: "El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella, es responsable de los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma".

Es decir, la persona que como titular jurídico, utilice la vivienda o local tiene el deber de controlar lo que ocurre en su recinto, por lo que se puede condenar al ocupante del piso o local, aunque el origen de la caída se encuentre en la negligencia de un trabajador sobre el cual aquél no tenga ningún control, ni guarde ninguna relación de dependencia, si no se prueba culpa alguna de la parte perjudicada, ni evento de fuerza mayor.

Como dice la STS de 21 de mayo de 2001, y en similar sentido la de 6 de abril de ese mismo Tribunal y año: "El citado artículo 1.910 que consideramos plenamente aplicable al caso, está pensado para situaciones que son homologables a la presente, tomando en cuenta, según sus antecedentes históricos, la "necesidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de la norma" (artículo 3.1 del Código civil ). Ya la "actio de effusis vel dejectis" (Fragmento primero del Título III, del Libro IX del Digesto) tenía un claro matiz objetivo, que recogieron las Leyes de Partidas y reprodujo, con mayor extensión en cuanto a su contenido -dada su redacción- el artículo 1910 del Código español que, en este extremo, orilló la exclusión de tales normas del Código francés, y, por tanto, la necesidad del fundamento culposo, lo que, desde la perspectiva práctica, elimina la exigencia de prueba, pero no significa que su razón ético-jurídica se desvincule del deber general de evitar peligros potencialmente, causantes de daños, que asume institucionalmente, con mayor razón, el llamado por su especial posición, a crear las condiciones adecuadas para que no se produzcan. De aquí, la labilidad de la frontera entre las normas sobre responsabilidad extra contractual, las generales y las específicas, como el artículo 1910.

El "supuesto de hecho" anuda la responsabilidad al "cabeza de familia" "por los daños causados por las cosas que se arrojaren o cayeren de la casa que habita". Y tal figura, se interpreta por la doctrina referida a la persona (o entidad) que como titular jurídico, utilice la vivienda o local y tiene el deber de controlar lo que ocurre en su recinto".

Conviene insistir con las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de abril de 1984, 9 de abril de 1987, 26 de junio de 1993, que las normas específicas del artículo 1910 del Código Civil ofrecen una clara muestra de la denominada responsabilidad objetiva o por riesgo, constituyendo una obligación legal de indemnizar e imponiendo el deber de resarcir a quien sufrió el daño, medie o no culpa achacable al cabeza de familia de la casa o parte de ella, desde la que caigan cosas o se arrojen, dentro de cuya expresión al no tener carácter de "numerus clausus" ha de incluirse cualquier cosa que de una forma u otra caiga de una vivienda y cause daños a terceras personas o en sus cosas, incluyéndose tanto las cosas sólidas, como las líquidas, que de una forma u otra, caigan de la expresada vivienda y causen daños a terceros en su persona o en sus cosas.

Es más, como dice la STS de 20 de enero de 1992 "los mismos arts. 1905, 1906, 1908 y 1910 del Código Civil, marcan hitos en la historia de la evolución de la responsabilidad, en que bien por el enorme riesgo que supone su uso o explotación o la simple tenencia de los enseres, artefactos, o industrias, unas veces por su carácter lucrativo, otras por su simple disfrute u ostentación han de llevar inherente la responsabilidad de los eventuales daños que produzcan, salvo caso de fuerza mayor o por culpa de la víctima...".

En similar sentido la SAP de Valencia de 5 octubre 2005, nos dice que "contiene supuestos de responsabilidad aquiliana que la jurisprudencia actual considera prácticamente objetiva, y que obliga a la causante del daño a probar su exención de responsabilidad, bien la culpa exclusiva del perjudicado, bien la fuerza mayor...", y la SAP de Barcelona de 9 marzo 2006 cuando dice que "los repetidos artículos 1907 y 1910 del Código Civil, instauran unos claros supuestos de la llamada responsabilidad objetiva o por riesgo, lo cual excluye el caso fortuito (Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1993 )".

En consecuencia, no es preciso entrar a examinar si concurre o no culpa (negligencia o falta de la diligencia exigible a un buen padre de familia) de los demandados ocupantes del inmueble en la producción de los daños, bastando con que resulte de las actuaciones, la existencia de un daño con causa en la caída de algún objeto y su valor, correspondiendo la carga de la prueba de tales hechos, conforme a lo dispuesto en el art. 217 LEC, a la parte actora y en contrapartida corresponderá a los demandados acreditar, en tanto que hecho impeditivo de su responsabilidad, que el siniestro ocurrió bien por culpa de la perjudicada, bien por concurrir un imprevisible acaecimiento de fuerza mayor.

Que continuando el examen del citado artículo mil novecientos diez, debe tenerse asimismo en cuenta, que las expresiones "se arrojaren o cayeren" en él empleadas no constituyen "numerus clausus", razón por la cual pueden ser objeto de interpretación extensiva en cuanto a los supuestos que originados dentro del límite ambiental en él determinado, puedan causar daño o perjuicio, tanto a otros convecinos, copropietarios, etc., por razón en tales casos de aplicación y observancia del principio de salvaguarda de las relaciones de vecindad, como a quienes con ocasión de deambular por las inmediaciones del inmueble reciban daño o sufran perjuicio por las cosas que se arrojaren o cayeren del piso, vivienda o local en cuestión.".

Al hilo de esta última doctrina, la SAP de Alicante de 15 de marzo de 2004 afirma que "el hecho de mediar o no culpa por parte de la recurrente no impide su deber de resarcir a quien sufrió el daño, sin perjuicio, claro es, de su derecho a repetir sobre quien pudiere haber sido el causante directo del mismo", lo que supone extremar el principio "alterum non laedere".

La SAP de Barcelona de 10 de febrero de 2004 al decir que "Con base en la doctrina consagrada en ésta y otras sentencias del alto tribunal, entre las que se encuentran las de 20 de abril y 26 de junio de 1993, y 27 de marzo de 1998, se ha extendido la aplicación del mencionado precepto a los casos de filtraciones de agua, llegando incluso a condenarse en la parcialmente transcrita, a la ocupante del piso, aunque el origen de la inundación estaba en la negligencia de un trabajador sobre el cual aquélla no tenía ningún control, ni guardaba ninguna relación de dependencia.

Y en un caso similar la SAP de Las Palmas de 8 de marzo de 2005 "En este caso puede prescindirse tanto de la culpa como del nexo de causalidad entre el responsable y el daño, en el sentido de que puede ser apreciada aun no habiendo sido aquél su agente productor, siempre sin perjuicio de su derecho de repetición frente a quien hubiere podido ser el causante directo del daño en cuestión (STS 12 abril 1984 EDJ1984/7174 )".

En definitiva, como hemos visto, cabe condenar al ocupante del piso, aunque el origen de la caída se encuentre en la negligencia de un trabajador sobre el cual aquél no tenga ningún control, ni guarde ninguna relación de dependencia, tal como ocurre en el supuesto ahora examinado, por lo que la aplicación de la misma ha de llevar a estimar el recurso en este particular al no haberse probado culpa alguna de la perjudicada, ni evento de fuerza mayor.

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NO CABE LITISCONSORCIO ADMINISTRATIVO NECESARIO EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION.

2010-06-26T12:25:00.000-07:00

NO CABE ALEGAR POR LAS ADMINISTRACIONES DEMANDADAS EL LITISCONSORCIO ADMINISTRATIVO NECESARIO EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION.

Respecto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, la Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1.986, de 17 abril , en interpretación de lo establecido en el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1956 (cuyo contenido no ha sido modificado en lo sustancial en el correlativo artículo 21 de la vigente ley 29/1998), se ha encargado de declarar que en esta materia contenciosa, al contrario de lo que ocurre en el proceso civil, no cabe la excepción de litis consorcio pasivo necesario.

Argumenta dicha sentencia que en todos los procesos, como el contencioso-administrativo, en que se deciden derechos o intereses de naturaleza pública, corresponde al juzgador y no a las partes convocar al pleito a todos los que puedan resultar afectados por la sentencia. y añade que en los procesos contencioso-administrativos, se considera parte demandada, con independencia de la voluntad del recurrente o demandante, a las partes a cuyo favor deriven derechos del acto recurrido, o intervinientes como coadyuvantes del demandado o de la administración (hoy, desaparecida esa figura en el proceso contencioso-administrativo, serían todos parte demandada conforme establece el art. 21 de la Ley 29/1998). Y en el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 1988, 20 de mayo y 16 de julio de 1991, 8 de febrero y 23 de abril de 1994, y 11 de mayo y 16 de junio de 1998, 14 de febrero de 1999 y 8 de febrero de 2000, han dicho que la relación jurídico-procesal se constituye, como regla, entre el demandante y la administración.

El actor cumple con dirigir la demanda contra la administración que ha dictado el acto recurrido, correspondiendo la legitimación pasiva a la administración de la que proviene dicho acto impugnado porque el recurso no se interpone contra personas determinadas sino contra un acto, de modo que devienen demandados automáticamente la administración autora del mismo y todos aquellos a quienes hubiere originado derechos.
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LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION SEGUN EL TS POR LAS BIONDAS O VALLAS METALICAS EN LAS CARRETERAS

2010-06-19T11:56:00.001-07:00

La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 1 diciembre 2009, resuelve por primera vez el tema del carácter cortante de las biondas o vallas de medianas metálicas instaladas en carreteras y autovías.

La Sala deja constancia de que es la primera vez que ha sido llamada a pronunciarse de un asunto de estas características y, en particular, del carácter cortante de las biondas instaladas en carreteras y autovías, y dicho esto, la Sala anula la sentencia impugnada ya que aunque la velocidad inadecuada fue la causa del accidente, la concreta y específica lesión padecida no se habría producido si la valla de la mediana hubiera sido de un tipo distinto, por lo que no puede negarse el nexo causal entre la actuación de la Administración y el daño producido.

A la hora de fijar la indemnización el Tribunal considera que existe una concurrencia de culpas, que se reparte al 50%, ya que no hay razones de peso para calificar más negativamente el comportamiento del recurrente -consta que la velocidad era inadecuada, no que fuera temeraria- que el riesgo asumido por la Administración al mantener las biondas.

El actor fundamentaba el recurso de casación en que en el punto kilométrico donde ocurrió el accidente kilómetro 646,800 dirección Cádiz carril izquierdo, existía un charco o embalsamiento de agua, de cuya existencia ningún cartel indicador lo advertía que provocó que su moto hiciera efecto "aquaplaning", desestabilizando el vehículo y cayendo sobre el asfalto.

El demandante por efecto de la caída salió desplazado a la izquierda, dirigiéndose hacia la "bionda" o "quitamiedos"de la mediana natural de la autovía, impactando contra una de las vigas de sujeción de los biombos, que le seccionó la pierna izquierda por encima de la rodilla y desgarros en la pierna derecha, erosiones y traumatismos.

El actor deduce del relato indicado que se ha producido por parte del Ministerio de Fomento, una doble negligencia: la derivada de la inexistencia de señalización vertical en el tramo de la autovía donde ocurrió el siniestro advirtiendo de la existencia de la ondulación que presentaba el asfalto, y además; negligencia por la absoluta falta de protección de todas las vigas de sujeción de las biondas, que de haber estado cubiertas con elementos blandos, nunca habrían ocasionado la amputación traumática de su pierna, de la que han derivado las secuelas e incapacidad que sufre en la actualidad.

El TS da la razón al recurrente, pues aunque la velocidad inadecuada -no las características de la autovía- fue la causa del accidente; pero la concreta y específica lesión padecida no se habría producido si la valla de la mediana hubiera sido de un tipo distinto. La caída y el impacto con una valla de otro tipo le habrían podido ocasionar seguramente otras lesiones, tales como traumatismos diversos, quizá incluso más graves que el corte de la pierna izquierda. Pero es innegable que esto último no habría podido ocurrir con una valla de otro tipo. Así las cosas, aunque la causa del accidente fue la velocidad inadecuada, la causa de la concreta y específica lesión fue la existencia de una bionda: mientras que la velocidad inadecuada es imputable al recurrente, la existencia de la bionda lo es a la Administración.

Por un lado, hay que tener presente que de las actuaciones remitidas al TS se desprende que, en el momento del accidente, la Administración había decidido ya la sustitución de las biondas por otro tipo de vallas, precisamente para evitar las consecuencias del carácter cortante de aquéllas; pero el plan de sustitución de biondas o vallas metálicas preveía la retirada de las existentes en el lugar del accidente para una fecha posterior. Esto significa que la existencia de una bionda en aquel momento y en aquel lugar era ajustada a la normativa técnica vigente.

Este último dato requiere preguntarse si el recurrente tenía o no un deber jurídico de soportar el daño. La respuesta ha de ser negativa. De entrada, como es bien sabido, resulta indiferente que el funcionamiento del servicio público haya sido normal o anormal, pues en ambos supuestos pesa sobre la Administración el deber de indemnizar los daños por ella ocasionados.

Así, incluso admitiendo que el escalonamiento en el tiempo de la sustitución de biondas se reputase ajustado a derecho -es decir, correcto funcionamiento del servicio público-, ello no excluiría la responsabilidad patrimonial de la Administración por una lesión ocasionada por la existencia de una bionda. A ello hay que añadir, además, que la decisión misma de proceder a la sustitución progresiva de las biondas por otro tipo de vallas pone de manifiesto que, en el momento del accidente, la Administración era ya consciente de que dichas biondas constituían un elemento de riesgo, especialmente para los motoristas.

Dado que este elemento de riesgo provenía de la Administración, a la que compete determinar las características técnicas de las vallas de la autovía, ni siquiera puede afirmarse con rotundidad que el funcionamiento del servicio público fuese enteramente correcto. No existe en el presente caso, en suma, un deber jurídico de soportar el daño que permita excluir la responsabilidad patrimonial de la Administración.

Por otro lado, no cabe olvidar que ninguna lesión se habría producido si no hubiera habido un accidente; accidente que, según quedó probado en la instancia, fue básicamente debido a la velocidad inadecuada con que circulaba el recurrente.

Ello quiere decir que en el presente caso hay una concurrencia culpas del recurrente y la Administración, lo que debe ser tenido en consideración a la hora de fijar la cuantía de la indemnización.

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