domingo, 30 de junio de 2019

El retraso de diagnóstico, aunque no tuviera incidencia en el tratamiento a seguir ha privado del conocimiento del verdadero estado de salud en tiempo real, que es causa cuando menos de un perjuicio moral que debe ser compensado con una indemnización económica


A) La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, de 29 de abril de 2019, nº 335/2019, rec. 231/2018, considera que el retraso de diagnóstico, aunque no tuviera incidencia en el tratamiento a seguir, ha producido una progresión de los tumores y ha privado del conocimiento del verdadero estado de salud en tiempo real, que es causa cuando menos de un perjuicio moral que debe ser compensado con una indemnización económica de 4.000 euros.

B) El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de responsabilidad patrimonial por cuantía de 100.000 euros, formulada por el recurrente al Servicio de Salud del Principado de Asturias, dependiente de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, por el retraso injustificado de cuatro meses en la comunicación de los resultados de una resonancia realizada el 26 de julio de 2016, de los cuales se aprecia la existencia de un cáncer en el pulmón y en el hígado, así como por la falta de tratamiento de tal enfermedad durante esos cuatro meses, no indicando el tratamiento hasta enero de 2017 y el desconocimiento por parte del paciente sobre el estado de su salud, que además provocó el desarrollo de metástasis cerebral.

La parte actora, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, basa su demanda, en síntesis, en que el HUCA tardó más de cuatro meses en dar a conocer los resultados de una prueba médica de la cual se dedujo la existencia de cáncer de pulmón y de cáncer de hígado junto con más pruebas practicadas con posterioridad, a raíz de aquella, también se apreció la existencia de metástasis cerebral. En definitiva, denuncia la ausencia de un sistema proactivo para establecer mecanismos de seguridad apropiados ante resultados radiológicos con patología no sospechada que según reconoce el Jefe de Servicio de Aparato Digestivo del HUCA sigue a fecha de hoy sin implementarse; y así, tras ser diagnosticado en julio de 2016 el cáncer de pulmón e iniciado tratamiento en noviembre cuando el correo del médico especialista, es recibido, la pérdida de oportunidad de cuatro meses es más que relevante, pues se pasa de un estadio II a un estadio IV en ese breve periodo de tiempo, siendo el tumor resecable. Por lo que, tras invocar el artículo 106.2 de la Constitución, en relación con el 32 de la Ley 40/2015 , en materia de responsabilidad patrimonial, que considera de aplicación al caso, entendiendo que concurren los requisitos necesarios que analiza, con apoyo en constante y repetida doctrina jurisprudencial, solicita que se dicte sentencia por la que estimando íntegramente la demanda se declare no conforme a derecho la resolución impugnada presunta desestimatoria, declarando el derecho del actor a ser indemnizado en concepto de daños y perjuicios en la cantidad de 100.000 euros a que ascienden, incluido el daño moral y el perjuicio causado por el retraso en la comunicación del diagnóstico objetivado al paciente en el mes de julio de 2016, no comunicado hasta noviembre de 2016, y con todo lo demás que en derecho proceda.

C) El núcleo de la controversia en el presente caso ha de centrarse en la alegada insuficiente atención recibida por el recurrente en los términos antes indicados, lo que plantea la cuestión relativa a no haberse ajustado a la lex artis la asistencia sanitaria que le fue prestada en cuanto usuario del servicio público de salud y sobre la que conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , (hoy sería el artículo 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre ), viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor.

En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 "La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos". Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006, no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

D) A los efectos que ahora interesan, ninguna duda cabe que el demandante sufrió una demora en la notificación del resultado de un TAC que se practicó el día 29 de julio de 2016 y que no se informó hasta cuatro meses después, momento en que se inició el tratamiento correspondiente, que hubiese sido el mismo de haberse comenzado en aquel primer momento. Así se desprende de los distintos informes hospitalarios y de los practicados a instancia de la aseguradora codemandada.

E) VALORACION DE LA PRUEBA: La valoración de los medios probatorios pasa por la consideración previa de que las pruebas periciales no acreditan irrefutablemente un hecho, sino que expresan el juicio o convicción del perito con arreglo a los antecedentes que se le han facilitado, por lo que no prevalece necesariamente sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarla, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, y en la independencia o lejanía del perito respecto a los intereses de las partes; en cualquier caso toda opinión técnica proporcionada a instancia de cualquiera de las partes en litigio no por ello queda privada de todo valor, ya que puede ser ponderada como elemento de juicio en la valoración conjunta de la prueba, siempre que el juicio emitido se revele realizado con criterios de profesionalidad y rigor científico, precursores siempre de la necesaria objetividad, e imparcialidad.

De esta forma, se ha de partir de la consideración debidamente contrastada que hace este Tribunal de Justicia sobre la idoneidad y corrección de las técnicas médicas dispensadas al paciente en la atención prestada, ajustadas en todo momento a la ex artis ad hoc, toda vez que el tratamiento a seguir, tanto en julio como en noviembre, hubiese sido el mismo con quimioterapia y TACE (quimioembolización transarterial) teniendo en cuenta el impacto sobre la supervivencia global y toda vez que ambos tumores detectados tendrían un mal pronóstico a medio plazo en los estadios de diagnóstico de julio de 2016, aunque el hepatocarcinoma tendría una consideración de tratamiento paliativo y cualquier otro tratamiento a nivel del pulmón no hubiese modificado este mal pronóstico a medio plazo y, por ello, aunque en julio de 2016 el adenocarcinoma de pulmón estaba en un estadio IIB que sería potencialmente quirúrgico, el pronóstico del HCC no se habría modificado y no existiría indicación quirúrgica, dado que se expondría al paciente a una cirugía mayor, no exenta de complicaciones, a expensas de no modificar su pronóstico vital limitado por un hepatocarcinoma con tratamiento con intención paliativa. De ello se desprende que, aunque existió un retraso diagnóstico de 4 meses que modificó el estadio de adenocarcinoma de pulmón desde un IIB hasta un IV, el mal pronóstico del hepatocarcinoma hubiese contraindicado la resección quirúrgica en julio de 2016, y el tratamiento recomendado con quimioterapia hubiese sido el mismo tanto en julio de 2016 (CP estadio IIB), como en noviembre del mismo año (CP estadio IV).

Por tanto, habrá que coincidir con las partes demandadas y en base a los informes médicos emitidos, ahora parcialmente transcritos en lo que aquí importa, que no puede invocarse propiamente la existencia de una pérdida de oportunidad terapéutica en los términos expuestos por el Tribunal Supremo: "la caracterización de la "pérdida de oportunidad" se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" (STS de 26 de septiembre de 2014, rec. 3637/2012), y también como "la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" (STS de 19 de octubre de 2011, rec. 5893/2006).

Ahora bien, asumido que hubo un retraso diagnóstico de 4 meses, por más que el mismo no tuviera incidencia reseñable en el tratamiento a seguir, es indudable que en ese tiempo se ha producido una progresión de los tumores que el paciente sufría y que al mismo se le ha privado del conocimiento de su verdadero estado de salud en tiempo real e inmediato al momento de habérsele realizado las pruebas analíticas correspondientes, con adelanto del tratamiento aconsejable desde luego, evitándole la zozobra y posible angustia que durante ese tiempo pudo experimentar acerca de su situación real y probabilidades de curación, incertidumbre injustificadamente provocada por la referida demora en el tiempo y causante cuando menos de un perjuicio moral que debe ser compensado con una indemnización económica. De ahí que, en el presente caso, atendidas las expresadas circunstancias, consideramos ajustada a ese daño moral sufrido la valoración por todos los conceptos de una indemnización a tanto alzado, actualizada a la fecha de sentencia (como admitió la STS de 18 de junio de 2012, rec. 676/2011), de cuatro mil euros, sin perjuicio de los intereses legales procedentes por demora en el pago, en los términos del artículo 106.2 de la Ley Jurisdiccional.


Autor: Pedro Torres Romero

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