domingo, 17 de marzo de 2019

Derecho de indemnización por las lesiones producidas a un paciente al despertarse durante una operación por defecto en el consentimiento informado y por perdida de oportunidad


A) La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, sec. 1ª, de 27 de diciembre de 2018, nº 1057/2018, rec. 836/2017, declara la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria por deficiente asistencia sanitaria. El TSJ declara que la vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la “lex artis ad hoc”, que lesiona el derecho del paciente a su autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan.

De esta forma, causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente. El incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria.

B) Fue en el curso de una intervención quirúrgica de cataratas, cuando estando el paciente bajo anestesia general se despertó súbitamente realizando movimientos violentos que supusieron graves lesiones oculares, ceguera total en el ojo izquierdo, y pérdida de agudeza visual en el derecho.

No se centra la reclamación de responsabilidad en la intervención quirúrgica de las cataratas sino en la aplicación, dosis y seguimiento de la anestesia, porque ello fue lo que provocó el súbito despertar del paciente en plena intervención u ocasionó los daños.

No duda el Tribunal que existió un déficit de la anestesia general (un funcionamiento anormal del servicio de anestesia en cuanto a la calidad, cantidad o dosificación de la misma), que propició la situación de riesgo del despertar del paciente en plena intervención, pero pese a considerar que existe un doble factor o título de responsabilidad patrimonial, modera la cuantía indemnizatoria pretendida por el paciente.

De un lado, fue insuficiente el consentimiento informado al no incluir, en este especial caso y según las características singulares del paciente, la advertencia del riesgo de despertar intraoperatorio; y de otro, es innegable que existió una pérdida de oportunidad al privarse al paciente de la monitorización que hubiera permitido controlar los niveles de metabolización de los fármacos y podía haber mejorado el seguimiento y reacción de las condiciones anestésicas durante el acto quirúrgico.

Pero a la hora de valorar esta pérdida de oportunidad nuevamente hay dos factores que minimizan el peso de su incidencia. La resistencia o determinación del factor de las condiciones de alcoholismo crónico del paciente y la duda razonable sobre si éste había cumplido o no con el protocolo y recomendaciones impuestas cara a la intervención; y que la monitorización aun siendo una técnica adecuada no se acompaña en el caso de datos estadísticos eficacia de cara de evitar o prevenir el despertar intraoperatorio.

C) ANTECEDENTES DE HECHO: La demanda se fundamenta en que con ocasión de la intervención quirúrgica realizada en el Hospital de Jarrio el 4 de febrero de 2016, de catarata en el ojo izquierdo, bajo anestesia general el paciente se despertó súbitamente realizando movimientos violentos que supusieron lesiones oculares de pérdida de agudeza visual y alteraciones en el cristalino y fondo de ojo (concretamente ceguera total en el ojo izquierdo, y en el derecho seis décimas de lo normal), lo cual valora en 100.000 euros, adjuntando informe del Dr. Francisco, especialista en valoración del Daño Corporal (pérdida de agudeza visual en el ojo derecho y total del ojo izquierdo, 49.115,22 euros; período de curación hasta la estabilización de lesiones el 26 de septiembre de 2016, de 236 días, 12.272 euros; perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, 15.000 euros.

Se adujo por la parte demandante: a) La falta de consentimiento específico para el riesgo de "despertar intraoperatorio", pese a ser una situación rara pero no excepcional, con incidencia según la demanda entre el 0,1 y 0,2 €% de los pacientes sometidos a anestesia general; b) Negligencia sanitaria por parte del Servicio de Anestesia del Hospital de Jarrio ya que despertó súbitamente en plena intervención quirúrgica lo que provocó las lesiones oculares.

Por la aseguradora codemandada, Zurich Insurance PLC. Sucursal en España, se formuló contestación a la demanda e invocó el informe del Jefe de Servicio de Anestesia, Dr. Imanol , quien afirma que el despertar intraoperatorio es "una situación rara pero no excepcional, como así lo constatan los estudios clásicos sobre este tema, que cifran su incidencia entre el 0,1 y el 0,2 % de los pacientes sometidos a anestesia general (...) La intervención se realizó conforme a los protocolos vigentes de calidad y seguridad anestésica (...) el Despertar Intraoperatorio se produjo de forma inesperada, sin signos de alarma previos y se vio favorecido por las características individuales del paciente (ASA III, etilismo crónico y toma de betabloqueantes)". Se descartó la responsabilidad y subsidiariamente se cuestionó la indemnización pues la evolución desfavorable de la enfermedad no se debió solamente al despertar sino a la herniación parcial que es ajena al acto anestésico.

D) EL CONSENTIMIENTO INFORMADO: La doctrina sobre el consentimiento informado se ha fijado jurisprudencialmente en los siguientes términos: "La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, art. 3 (16/05/2003) , 4 y 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, en la definición del consentimiento informado se comprende "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud" , consentimiento que ha de ser escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas y bien entendido que la información que ha de proporcionarse al paciente ha de consistir en " la finalidad y naturaleza de la intervención, sus riesgos y sus consecuencias ".

Sobre la falta o ausencia del consentimiento informado, este Tribunal (STS de 26 de mayo de 2015, rec. 2548/2013) ha tenido ocasión de recordar con reiteración que "tal vulneración del derecho a un consentimiento informado constituye en sí misma o por sí sola una infracción de la lex artis ad hoc, que lesiona su derecho de autodeterminación al impedirle elegir con conocimiento, y de acuerdo con sus propios intereses y preferencias, entre las diversas opciones vitales que se le presentan". De esta forma, " causa, pues, un daño moral, cuya indemnización no depende de que el acto médico en sí mismo se acomodara o dejara de acomodarse a la praxis médica, sino de la relación causal existente entre ese acto y el resultado dañoso o perjudicial que aqueja al paciente; o, dicho en otras palabras, que el incumplimiento de aquellos deberes de información solo deviene irrelevante y no da por tanto derecho a indemnización cuando ese resultado dañoso o perjudicial no tiene su causa en el acto médico o asistencia sanitaria (STS de 2 octubre 2012, recurso de casación núm. 3925/2011, o de 20 de noviembre de 2012, recurso de casación núm. 4598/2011, con cita en ambos casos de numerosos pronunciamientos anteriores).

E) PERDIDA DE OPORTUNIDAD: La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha apreciado que" la caracterización de la "pérdida de oportunidad" se concreta en el grado de incertidumbre que rodea a una determinada actuación médica para constatar en qué medida se hubiera evitado un resultado lesivo, atendida la gravedad del daño, o se hubiera mejorado la situación del paciente de haberse tomado una decisión concreta" (STS, Sala 3ª, sec. 4ª, Sentencia de 26-9-2014, rec. 3637/2012). Y también como " la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo" (STS Sala 3ª, sec. 4ª, Sentencia de 19-10-2011, rec. 5893/2006).

F) Sobre el daño desproporcionado se ha afirmado: "Sobre la base de lo expuesto y una vez excluida como jurisprudencia infringida la procedente de la Sala de lo Civil de este Tribunal (pues a efectos del artículo 88.1.d) de la LJCA se está a la de este orden jurisdiccional), la doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º) Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º) El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible (por su desproporción) ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º) Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º) Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º) De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado (STS del 19 de mayo de 2016, rec. 2822/2014).

G) OBJETO DE LA CONTROVERSIA: Hemos de dejar claro que no se cuestiona en este proceso ni el diagnóstico ni el tratamiento ulterior a la intervención de 4 de febrero de 2016 en el Hospital de Jarrio, sino la actuación de la aplicación, dosis y seguimiento de la anestesia en la medida que determinó el despertar del paciente en plena intervención con consecuencias de daños oculares.

También, como afirma el dictamen de la perita de la aseguradora "Indudablemente, el que hubiera un despertar inesperado con maniobra de Valsalva y violentos movimientos del paciente en el preciso momento en que la incisión se había ampliado y se estaba haciendo la expresión del núcleo cristaliniano, contribuyó a la herniación parcial del contenido ocular y al desarrollo de los desprendimientos coroideos y de las posteriores complicaciones retinianas."

En este punto hemos de reseñar, que ciertamente existen serios daños oculares para la naturaleza de la intervención, lo que nos sitúa ante un daño desproporcionado, que unido al reconocimiento unánime de los informes y peritos del caso, de que la contingencia de despertar de la anestesia general en la intervención quirúrgica es un suceso anormal y de riesgo (que se plantea súbitamente para sorpresa y grave riesgo del paciente y del común de los usuarios), nos lleva a desplazar la carga de la prueba de la idoneidad de la Administración en el servicio de la anestesia por parte de la administración sanitaria.

a) Existe una pericia de parte, que si bien no está emitida por especialista en oftalmología es elocuente en cuanto a la descripción del suceso y su naturaleza anómala.

b) La pericia de la aseguradora, confirma la corrección de la asistencia quirúrgica, pero se detiene a la hora de explicar o justificar el servicio de anestesia ("no estamos capacitados para evaluarlo dado que carecemos de los conocimientos necesarios en anestesiología y reanimación. Sin embargo, bajo la perspectiva de la experiencia, sí podemos afirmar que el despertar inesperado en la anestesia general no es una situación tan excepcional como cabría imaginar, ocurre sin indicios previos, generalmente de forma brusca y habitualmente sin repercusión para el paciente").

c) El informe del Jefe de Servicio de Anestesia del Hospital de Jarrio, afirma que el despertar intraoperatorio es una situación rara pero no excepcional y que se siguieron los protocolos vigentes de calidad y seguridad anestésica posee un valor relativizado a la baja, ya que no deja de ser un informe de parte interesada, pues al fin y al cabo, es el responsable del servicio cuya actuación se cuestiona, unido a que sus términos son más declarativos de la normalidad de la actuación que razonados.

d) Finalmente contamos con la pericia judicial a cargo un especialista en Medicina Legal y Forense, el cual, en un razonado y detallado informe, con ratificación y aclaraciones en la vista oral, que aprecia dos deficiencias que la Sala asume, dado que el perito judicial lo razona de forma objetiva y convincente. En primer lugar, constata que el consentimiento informado era genérico y no estaba personalizado debidamente en atención a las condiciones del paciente, alcoholismo crónico y clasificación ASA III, que demandaban alertar del riesgo específico de "despertar intraoperatorio" (DIO) con incidencia media entre el 0,1 y el 0,7 %; en segundo lugar, que atendiendo al perfil del riesgo del paciente lo suyo sería no haberse limitado a realizar la monitorización estándar sino la más adecuada al caso monitorización BIS (índice biespectral), como parámetro derivado del electroencefalograma que mide los efectos de los hipnóticos en el cerebro y que es de fácil interpretación lo que "reduce la incidencia del DIO"; en la vista, el perito judicial insistió en que la situación de alcoholismo crónico incide en la metabolización de los anestésicos lo que aconsejaba la monitorización específica. En este punto, el perito judicial dejó claro que la Monitorización BIS no requiere medios extraordinarios pues no es un equipo costoso y complejo, sino que está disponible o accesible en los diferentes centros hospitalarios.

Por tanto, consideramos probado que durante la cirugía de catarata del ojo izquierdo del paciente realizada el 4 de octubre de 2016 en el Hospital de Jarrio se produjo el despertar intraoperatorio del paciente, debido a un déficit de la anestesia general. Tal déficit se debió a un funcionamiento anormal de tal servicio en cuanto a la calidad, cantidad o dosificación de la misma que propició la situación de riesgo del despertar del paciente en plena intervención, que desgraciadamente se materializó en serios daños oculares que no deberían haberse ocasionado si la intervención hubiese transcurrido sin tal incidente.

H) Existe un doble factor o título de responsabilidad patrimonial.

1º) De un lado el deficiente consentimiento informado al no incluir, en este especial caso y según las características singulares del paciente, la advertencia del riesgo de Despertar Intraoperatorio (DIO).

2º) De otro lado, una pérdida de oportunidad, ya que se ha privado al paciente de la monitorización BIS (índice biespectral) cuya utilización permitiría comprobar los niveles de metabolización de los fármacos y podía haber mejorado el seguimiento y reacción de las condiciones anestésicas durante el acto quirúrgico, con lo que reduce la incidencia del DIO, como afirma la pericia judicial, aunque como también se deriva de la misma, esta técnica no hubiese sido totalmente eficaz en la prevención o detección del Despertar Intraoperatorio; esta falta de garantía de que tal monitorización, posible y conveniente, hubiese propiciado el desarrollo normal de la intervención es lo que nos lleva a apreciar una pérdida de oportunidad.

Ahora bien, a la hora de valorar esta pérdida de oportunidad hay factores que minimizan el peso de su incidencia:

a) En primer lugar, la incidencia, resistencia o determinación del factor de las condiciones de alcoholismo crónico del paciente y la duda razonable sobre si éste había cumplido o no con el protocolo y recomendaciones impuestas cara a la intervención.

b) En segundo lugar, la monitorización indicada por el perito judicial resulta una técnica cuya oportunidad se ha razonado por el perito judicial pero no ha ido acompañada de datos estadísticos o porcentuales de eficacia en cuanto a evitar o prevenir el DIO, limitándose en las aclaraciones en la vista a insistir en su conveniencia y que la Monitorización BIS "probablemente" permitiría apreciar que la dosis anestésica se metabolizaba con rapidez.

c) En tercer lugar, sí resulta probado que la herniación parcial incidió en el daño final y es una situación clínica ajena al acto anestésico, o sea, que hay factores patológicos objetivos que incidieron en la patología definitiva ocular del paciente.

d) Por último, tal y como lógicamente afirma el perito judicial, el perjuicio psico-físico, orgánico y sensorial es el referido a la pérdida del ojo izquierdo y desde la situación previa a la intervención, o sea, no considerando una integridad e idoneidad ocular que no era real.

I) DERECHO A INDEMNIZACION: Hemos de considerar razonable el derecho a una indemnización por doble concepto. De un lado, por falta de consentimiento informado, ya que existió consentimiento genérico, pero no específico sobre el riesgo indicado (DIO), lo que representa un serio daño moral, que no es autónomo al haber provocado consecuencias lesivas finales, cuya indemnización ciframos en 10000 euros. De otro lado, por pérdida de oportunidad derivada de la falta de monitorización BIS que estimamos porcentualmente no alcanza el treinta por ciento de las posibilidades de alteración del curso de la intervención, dada la eficacia limitada de la monitorización y teniendo en cuenta la incidencia de factores objetivos expuestos; bajo esta perspectiva y considerando que el daño real cuya indemnización se reclama se efectúa por la demanda en forma desproporcionada, tal y como el perito judicial recorta y fija cabalmente (pérdida de visión del ojo izquierdo, perjuicio estético ligero, perjuicio temporal de calidad de vida y por intervenciones quirúrgicas , y perjuicio moral por pérdida de calidad de vida en grado leve), si bien hay que tener presente la situación deficiente del otro ojo como factor de calibración del impacto de la pérdida del izquierdo, hemos de estimar como indemnización conjunta por este concepto de pérdida de oportunidad la cifra global de 25.000 euros. En consecuencia, dejando claro que ambas indemnizaciones están actualizadas a fecha de dictarse sentencia, se reconoce el derecho a una indemnización total de 35.000 euros.


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