lunes, 24 de diciembre de 2018

El propietario del terreno de regadío afectado por la zona de afección de la carretera no tiene derecho a una indemnización, pues esas limitaciones en terreno rústico no pueden generar el derecho de indemnización porque tales limitaciones, de ser legítimas, no configuran restricción alguna de las facultades del dominio, sino su propia y legítima delimitación



La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 5ª, de 19 de noviembre de 2018, nº 1638/2018, rec. 3242/2017, considera que la propietaria del terreno de regadío afectado por la zona de afección de la carretera no tiene derecho a una indemnización, pues esas limitaciones en terreno rústico no pueden generar el derecho de indemnización porque tales limitaciones, de ser legítimas, no configuran restricción alguna de las facultades del dominio, sino su propia y legítima delimitación.

A) El estado actual de la jurisprudencia manifiesta que en suelo rústico este tipo de limitaciones por una carretera, aunque son reales y existen, no causan por lo general un daño real y tangible; normalmente el suelo rústico se podrá seguir cultivando y si hay alguna limitación a la edificación rústica futura difícilmente causará un daño real cuando tal tipo de edificación de ordinario puede colocarse en otro lugar de la finca sin perjuicio real alguno, y cuando, si ya está construida, no implica demolición (art. 23.3 del Ley de Carreteras); de modo que no puede pedirse una indemnización por el simple hecho de la existencia de la limitación, cuando el daño es sumamente hipotético; mientras que en suelo urbanizable el perjuicio real es inmediato y real, y en tal caso el Tribunal Supremo admite francamente la posibilidad de indemnizar, que sería inaceptable si este tipo de limitaciones fueran mera definición del contenido normal del derecho de propiedad. Ahora bien, si se demuestra en suelo rústico un perjuicio real y concreto, tan identificable como el que podría constituir una pérdida de edificabilidad en suelo urbanizable, no vemos ningún motivo que pueda justificar que este perjuicio sea indemnizable y aquél no (volvemos a traer a colación el ejemplo de la sentencia del recurso de casación 6413/2011que acaba de mencionarse).

Y eso es lo que sucede en el caso de autos, en el que toda una zona de las fincas quedó sin poner en regadío por efecto de la limitación de la zona de afección. No vemos la mínima diferencia entre este daño concreto y el que podría suponer perder edificabilidad en esa zona, daño que el Tribunal Supremo considera indemnizable a no ser que el aprovechamiento pueda ser concentrado en el resto de la parcela.

B) La cuestión que suscita interés casacional objetivo viene referida a la interpretación del artículo 23.4º de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras, así como la jurisprudencia que lo interpreta, en orden a determinar si resultan indemnizables las limitaciones derivadas de la zona de afección por previsión de construcción de una carreteras, cuando se proyectan sobre suelo rústico y producen un perjuicio real y concreto o, si por el contrario, tales limitaciones son únicamente indemnizables cuando se producen en suelo urbanizable. Debe destacarse que, aun cuando en la sentencia de instancia se hace referencia general a servidumbres, nuestro cometido queda centrado en las peculiaridades de la denominada zona de afección de manera específica.

Para una mejor comprensión del debate que se suscita, es necesario recordar que la citada Ley de Carreteras de 1988, ya derogada por la actual sobre la misma materia, Ley 37/2015, de 29 de septiembre, establecía en su Capítulo III, Sección Primera, referida a las "limitaciones de la propiedad" que comportan estas infraestructuras públicas, que "a los efectos de la presente Ley se establecen en las carreteras las siguientes zonas: de dominio público, de servidumbre y de afección"(artículo 20); señalándose en los preceptos siguientes la delimitación de esas respectivas "zonas".

Interesa detenernos en la delimitación que hacía ya el mismo Legislador entre zona de servidumbre y de afección en los artículos 22 y 23. En efecto, si bien es verdad que normalmente se viene haciendo un examen conjunto de ambas zonas, es lo cierto que el propio Legislador las discrimina en su delimitación e incluso en su misma regulación, sometiéndolas a régimen diferenciado. Y así, para la zona de servidumbre se establecía en el artículo 22, que estaba constituida por dos franjas de terrenos, integradas entre "dos líneas paralelas a las aristas exteriores de la explanación a una distancia de 25 metros en autopistas, autovías y vías rápidas, y de ocho metros en el resto de las carreteras, medidas desde las citadas aristas."

La zona de afección se integraba por dos franjas "delimitadas interiormente por la zona de servidumbre y exteriormente por dos líneas paralelas a las aristas exteriores de la explanación a una distancia de 100 metros en autopistas, autovías y vías rápidas, y de 50 metros en el resto de las carreteras, medidas desde las citadas aristas."

Se ha querido reseñar la distinción entre esas dos zonas del dominio público viario porque es sintomático que, en tanto que para la zona de servidumbre, el artículo 22 establece expresamente en su párrafo 4º que "serán indemnizables la ocupación de la zona de servidumbre y los daños y perjuicios que se causen por su utilización"; el artículo 23, al referirse a la zona de afección, no contiene una regla similar.

Es más, para la zona de afección, no solo no se contiene ese derecho de indemnización , sino que incluso se establece la regla especial, no prevista para ninguna de las zonas de dominio público y servidumbre, que la limitación que en la zona de afección se imponen ("cualquier tipo de obras e instalaciones fijas o provisionales, cambiar el uso o destino de las mismas y plantar o talar árboles"), no se excluyen de manera directa, sino tan solo que las mismas requieren la previa autorización de la Administración, técnica de control administrativo que comporta la existencia de un derecho para cuyo ejercicio se impone ese control administrativo, pero que no genera el derecho, que es preexistente. Incluso ese control se extiende por el artículo 23, no solo a la zona delimitada por la carretera en su estado actual, sino a las zonas afectadas por las "previsiones de los planes o proyectos de ampliación o variación de la carretera en un futuro no superior a diez años."

Y es que no es baladí la distinción que se establece en la legislación sectorial sobre dominio público viario, en la medida que afecta a la propiedad, y la constitución de una servidumbre, que en su típica definición clásica comporta una limitación de una propiedad ajena, incluso las llamadas servidumbres legales, cuya naturaleza no ha dejado de ofrecer serios problemas de compatibilidad con la institución de tradición romanista del Derecho Civil.

La consideración de la naturaleza de la denominada zona de afección es más compleja, ya de entrada, el legislador le excluye la consideración de servidumbre, cuestión que ciertamente, en última instancia, no tiene relevancia porque, como se ha dicho reiteradamente, las cosas son lo que se corresponde por su propia naturaleza y no por la definición que se les confiere por el Legislador. Ahora bien, deberá hacerse constar el distinto alcance que tiene la servidumbre que se constituye sobre esas dos primeras franjas contiguas a la vía, respecto de las cuales se impone sobre la propiedad ajena privada una serie de potestades para la Administración titular de la carretera.

En efecto, como se dispone en el artículo 22, en tales zonas de servidumbre se prohíben todo tipo de actuaciones --obras y usos-- y tan solo se autorizan aquellas que sean compatibles con la seguridad vial. Hay que hacer notar que esas obras deberán siempre denegarse al solicitar la preceptiva autorización que debe conceder la Administración titular de la carretera, sin perjuicio de las demás autorizaciones y licencias que requieran dichas obras, como se cuida de señalar el artículo 22.2. De otra parte, se impone al propietario del terreno a que afecta esa zona de servidumbre, soportar que la Administración titular de la carretera pueda "utilizar o autorizar la utilización... por razones de interés general o cuando lo requiere el mejor servicio de la carretera"; con el consiguiente derecho de indemnización de los daños y perjuicios que con ello se ocasionen al propietario del terreno.

Es decir, la zona de servidumbre, acorde con dicha institución, comporta ya desde su constitución un gravamen sobre la propiedad privada, al imponer limitaciones directas para ejecutar determinados usos o ejecutar obras, las que afecten a la seguridad vial; de otra parte, genera un derecho de la Administración para poder ocupar dicha zona, sin necesidad de acudir a un procedimiento "ad hoc" de expropiación.

Una naturaleza bien distinta cabe apreciar en la denominada zona de afección. En efecto, en relación con esta zona, ni se impone una prohibición expresa en función de una concreta finalidad para ejecutar obras, ni se confiere a la Administración titular de la carretera derecho alguno de ocupación, por lo que deberá acudir a la institución de expropiación cuando esté interesada en hacerlo. Obsérvese que el artículo 23, es cierto que exige que la ejecución de obras e instalaciones o incluso el cambio de uso o destino o plantación o tala de árboles, una previa autorización de la Administración titular de la carretera, pero ya no condiciona dicha autorización --o si se quiere dichas obras o alteraciones del terreno--, a una finalidad concreta, como sucedía en el caso de la servidumbre, en que la autorización debía ser denegatoria si afectaba a la seguridad del tráfico, exigencia que se excluye en el caso de la zona de afección. Es indudable que cuando el Legislador impone la necesidad de una previa autorización administrativa, que no excluye otras autorizaciones o licencias, deberá entenderse que no se confiere a la Administración un poder con tal grado de discrecionalidad que no esté sometida a un concreto fin, claramente apreciado en el caso de la servidumbre por vinculación a la seguridad vial, pero lo cierto es que el Legislador no la ha expresado de manera concreta, como sí hace para la mencionada zona de servidumbre.

Esa finalidad que subyace en los condicionantes que se impone a los propietarios del terreno de las zonas de afección, se descubre en el párrafo tercero del artículo 23, cuando al hacer referencia a las "construcciones e instalaciones ya existentes", en la que se autorizan "obras de reparación y mejora", para lo cual se exige la "previa autorización correspondiente". Pues bien, dichas obras se deberán denegar, a sensu contrario de lo que establece el precepto y párrafo que examinamos, cuando "supongan aumento de volumen de la construcción y sin que el incremento de valor que aquellas comporten puedan ser tenidos en cuenta a efectos expropiatorios."

Es este tercer párrafo el que nos descubre la verdadera naturaleza de esta zona de afección, sobre la que ninguna potestad concreta adquiere la Administración titular de la carretera de manera inmediata. Se imponen limitaciones al propietario del terreno, no puede negarse, pero esas limitaciones están vinculadas a la previa obtención de autorización y a que las mejoras no deban ser, en su caso, tenidas en cuenta a los efectos de expropiación.

Es decir, lo pretendido por el Legislador es que cuando se constituye esa zona de afección, se produzca una congelación de la situación actual de la propiedad del terreno a dicho momento, manteniendo dichas facultades para el futuro. Es decir, el propietario podrá seguir destinando el terreno al fin que venía haciéndolo antes de la constitución de la zona de afección, con idénticas facultades; lo que se condiciona, que no prohíbe, es hacer determinadas mejoras o alteraciones sin la previa autorización y con la confesada finalidad de que no se incremente el valor del terreno. No hay privación directa alguna al propietario y ningún derecho se adquiere por la declaración de zona de afección por la Administración de manera inmediata.

C) Quizás no sea baladí traer a colación la evolución legislativa que ha tenido esta zona de afección, que no se contempla para las infraestructuras similares de los ferrocarriles, y que ha pasado en término similares, aunque con mayor detalle en su regulación, a la vigente Ley de 2015, antes mencionada. Esa zona de afección, que no se contemplaba en la Ley de Carreteras de 1877, se incorpora en la Ley de Carreteras de 1974 (Ley 51/1974, de 19 de diciembre), que derogó la anterior, que la regulaba en términos casi idénticos a como lo hizo la Ley de 1988. No dio ninguna justificación la Exposición de Motivos de aquella Ley, como no lo hicieron las siguientes, sobre la consideración de zonas diferenciadas entre servidumbre y afección, junto a la de dominio público. La inclusión de esta zona de afección en nuestra legislación sectorial entre la Ley de 1877 y la de 1974, puede encontrar justificación en la Ley de 7 de abril de 1952, sobre Ordenación de las Edificaciones Contiguas a las Carreteras952/61); en la que se deja constancia de la tendencia de la época, nada nuevo por otra parte, de que en las poblaciones existía la tendencia a realizar las nuevas construcciones en los Municipios en las zonas contiguas a las carreteras programadas o existentes, señalando el Legislador de la época una serie de limitaciones en los terrenos contiguos a las carreteras de las que, ampliando el marco, se recogió en la Ley de 1974 la constitución de esta zona de afección como contigua a la de servidumbre.

D) No obstante lo anterior y sin dejar de reconocer esa diferenciación en cuanto al régimen jurídico entre zona de servidumbre y de afección, es lo cierto que todo el debate de autos se centra en la argumentación que se hace por la Sala de instancia de que estas servidumbres en las zonas contiguas al dominio público de las carreteras, no pueden someterse a un régimen diferenciado cuando afectan al suelo urbanizable o al rústico, reconociendo el derecho a la indemnización solo en aquel primer supuesto y excluyéndolo en el segundo; estimándose por el Tribunal sentenciador que esas limitaciones han de ser apreciadas en su propia naturaleza y que cuando, incluso en suelo rústico, comporten una limitación de la propiedad, debe reconocer el derecho del propietario a ser indemnizado.

Es cierto que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha venido declarando reiteradamente --se deja constancia suficiente en la sentencia de instancia y se recoge en la transcripción que antes se hizo-- que cuando la construcción de una carretera comporta imponer limitaciones sobre el derecho a la urbanización que comporta la clasificación del suelo como urbanizable, debe ser indemnizado, en tanto que no procede la indemnización de las limitaciones que se imponen para el suelo rústico. Ahora bien, concluir de ese razonamiento, como se declara en la sentencia de instancia que "esas limitaciones no pueden depender más que de sí mismas, y no de si afectan o no a un suelo rústico o urbanizable" y, por tanto que procede la indemnización de tales limitaciones, no puede ser admitido como, por otra parte, ya se ha declarado reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala Tercera.

En primer lugar, porque en la tradición de nuestra Derecho urbanístico, hoy abandonada, la técnica de la clasificación del suelo comportaba que el propietario del suelo urbanizable adquiría un derecho a la transformación urbanística --una de las finalidades principales de la planificación en ese sistema tradicional-- de cuyo contenido patrimonial dejaba constancia el mismo Legislador. Por ello, si con la construcción de la nueva carretera se cercenaba el mencionado derecho, se imponía un límite a la propiedad, ajena a la propia naturaleza del terreno, que no estaba llamado a esa exclusión, sino a otra bien diferente, a su transformación urbanística, era obligado reconocer el derecho a la indemnización. Téngase en cuenta que esa situación sólo podría darse por la creación "ex novo" de la carretera, porque, la necesaria coordinación entre el planeamiento urbanístico y la planificación viaria, excluía esa situación de que fuese precisamente la programación de la carretera la que limitara las condiciones urbanísticas del terreno. Con esa situación se generaba una discriminación, en su perjuicio, al propietario del suelo urbanizable afectado por las limitaciones de la carretera, en relación con los propietarios de terrenos, también urbanizables, colindantes y no afectados por tales limitaciones, que no podía someterse no solo a ese perjuicio individualizado sino al incremento y a veces esencialidad que para los demás propietarios comportaba la construcción de la nueva vía.

En segundo lugar y, por el contrario, cuando se trata de suelo rural o en su situación básica, ya dijimos como en el supuesto de la zona de afección, aunque también en la zona de servidumbre, la Ley de Carreteras no impone más limitaciones, en ese destino rural, que la necesidad de obtener la previa autorización administrativa para cualquier instalación o edificación. Autorización que para el suelo en zona de afección no tiene impuesta una regulación específica, a salvo la limitación de no ser indemnizables las mejoras en las futuras expropiaciones e incluso eventuales, en el caso de carreteras simplemente proyectadas. Como ya se dijo, esas limitaciones no pretenden sino mantener el "statu quo" de la propiedad existente al momento de imponerse la limitación, partiendo de que ese contenido del derecho de la propiedad del suelo no comporta exclusión de su destino propio del rural. Y es importante señalar que, en la medida de que en esta zona de afección la autorización administrativa tiene esa finalidad y limitación, no puede desconocer que el legislador le autoriza a su propietario las facultades propias de ese destino, por lo que no podrá denegarse la autorización cuando lo pretendido por el propietario es mantenerlo conforme al mismo.

Y en tercer lugar y como se pone de manifiesto permanentemente por la jurisprudencia, debe tenerse en cuenta que la propiedad, ya desde la regulación que del mencionado derecho se hace en el artículo 348 del Código Civil, se configura por las facultades que le reconoce la Ley, criterio delimitado al máximo nivel normativo en el artículo 33 de la Constitución, que la condiciona a la función social a que la propiedad está subordinada. Pues bien, es frecuente que el Legislador, por imperativos de determinadas propiedad públicas --marítimo, aviación, aguas, etc...-- imponga limitaciones a las propiedad de los particulares, como es frecuente en nuestro Derecho, limitaciones que configuran el propio derecho de propiedad, que en sus facultades queda delimitados por esas condicionantes establecidas, para todo tipo de propietarios, en favor del interés general que requiere la propiedad pública, suponiendo el contenido normal del derecho de propiedad y, por tanto, sin poder constituir un sacrificio individual que debiera ser indemnizado. Es la Ley la que crea el derecho y fija su contenido y, en esa delimitación, se confiere a la Ley la potestad de imponer esas limitaciones generales y, por tanto, sin derecho a indemnización por configurar su contenido general. La misma jurisprudencia del Tribunal Constitucional deja constancia de esas limitaciones (sentencias 8/2016, de 21 de enero; 34/2014, de 27 de febrero; 161/2014, de 7 de octubre; 227/1988, de 29 de noviembre).

E) En suma, cuando de las zonas de afección se trata, que es a lo que se refiere el presente recurso, el destino del terreno a uso rural no puede generar derecho a indemnización alguna por las limitaciones que se imponen por estar incluido en la zona de afección contigua a una carretera, incluso cuando dichas limitaciones están motivadas por la previsión de una carretera proyectada pero aún no ejecutadas.

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