domingo, 30 de diciembre de 2018

La existencia de confusión de una marca con otra prioritaria, tanto por la denominación como por la configuración física del signo gráfico da derecho a percibir una indemnización del 1 por ciento de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos y servicios ilícitamente marcados



A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sec. 4ª, de 10 de mayo de 2018, nº 157/2018, rec. 554/2017, declara que la existencia de confusión de una marca con otra prioritaria, tanto por la denominación como por la configuración física del signo gráfico da derecho a percibir una indemnización del 1 por ciento de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos y servicios ilícitamente marcados.

B) La sentencia apelada estimó la pretensión básica de la actora, esto es, que se declarara que es titular y tiene el derecho exclusivo de la marca "Multiópticas" y que la demandada ha vulnerado dicho derecho al usar ilegítimamente la marca "Multiópticas Labop" (más adelante de hará una precisión necesaria al respecto) y, como consecuencia de ello, condenó a la demandada a una serie de conductas y a indemnizar a la parte actora "en la cuantía que se concreta en el fundamento quinto (...)".

C) Resulta acreditado e indiscutible que la demandante es titular registral de la marca (o "familia de marcas") Multiópticas, destinadas a identificar productos ópticos, incluidos los audífonos. Ello le atribuye, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 34 de la Ley de Marcas de 2.001 de 7 de diciembre, "el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico", así como el de "prohibir que terceros, sin su consentimiento, utilicen e el tráfico económico A) Cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca esté registrada. B) Cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de confusión en el público (...) C) Cualquier signo idéntico o semejante para servicios que no sean similares a aquellos para los que esté registrada la marca, cuando esta sea notoria y renombrada en España y con la utilización del signo realizada sin justa causa se pueda indicar una conexión entre dichos bienes o servicios uy el titular de la marca o, en general, cuando ese uso pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de la marca registrada.

Que la marca de la que es titular la actora ha sido reconocida por la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2.009, como notoria y renombrada. Dicha sentencia, referida a otra marca de la demandada, la 2.481.644, que no es la que es objeto de este pleito, declara en todo caso (y ello tiene interés para la resolución del asunto) en relación con la supuesta generalidad de "Multiópticas" (a la que hace referencia Labop), que la Sala no comparte ese juicio (mantenido por algunos Tribunales Superiores de Justicia en otros pleitos habidos entre las mismas partes litigantes) "y, por el contrario, considera que la nueva marca, aplicada a idénticos servicios que las marcas "Multiópticas", resulta muy fácilmente confundible y asociable a estas últimas, tanto más cuanto ha quedado probada la existencia de una importante cadena o red comercial de establecimientos de óptica que giran precisamente bajo la denominación "Multiópticas",a la que suelen añadir otro término identificador específico (normalmente un apellido)".

Que la marca de Labop a la que se refiere el pleito, es la n.º 2.748.255, cuya inscripción en el registro de Marcas fue denegada, en última instancia, por el Tribunal Superior de Canarias en resolución de 14 de julio de 2.011. Tanto en la primera resolución de la Oficina española de Patentes y Marcas (OEPM), como en la de la Unidad de Recurso ante la que Labop recurrió en alzada, como en la sentencia del T.S.J.C. antes citada (que se hace eco de la del T.S. de 26-3-09 ), se parte de la confundibilidad y, por ende, la incompatibilidad entre la marca prioritaria Multiópticas y la marca infractora Multiópticas Labop, denunciando la existencia del riesgo de asociación existe entre ambas y el aprovechamiento objetivo de la reputación inherente a la marca prioritaria Multiópticas.

D) FORMULA DE INDEMNIZACION: Existe la fórmula de indemnización consistente en fijar la cantidad que como precio el infractor hubiera debido pagar al titular por la concesión de una licencia que le hubiera permitido la utilización de la marca conforme a derecho ("licencia hipotética").

Esta fórmula de cálculo de la indemnización por daños y perjuicios derivada de la infracción del derecho de marca, es la prevista en el art. 43.2 b) de la L.M., que da al perjudicado la opción de elegir entre la fórmula a) (que se basa en las consecuencias económicas negativas, entre ellas los beneficios que el titular hubiera obtenido mediante el uso de la marca si no hubiera tenido lugar la violación y los beneficios que haya obtenido el infractor como consecuencia de la violación) y la b) antes expuesta. En la demanda se optó por la segunda, la del "valor de la regalía o licencia hipotética", y lo que alega la recurrente es que es contrario a la norma antedicha la determinación del valor de la licencia hipotética "por referencia a aquel que un tercero no dañado estuviera dispuesto a otorgarla como "contribuciones cooperativas" y no como licencia". Aduce también que las actoras no han acreditado la relación medial o instrumental entre las mismas que justifique la petición conjunta de indemnización.

En cuanto al tema de la indemnización basada en la licencia hipotética, hay que decir lo que sigue, que es esencial para la resolución del asunto en esta alzada: la parte actora, como se ha dicho, optó en su demanda por esa fórmula indemnizatoria, haciendo referencia como subsidiaria a la prevista en el art. 43. 5º L.M . (lo que incluso era innecesario, pues de trata de una fórmula legal residual, aplicable para el caso en el que el titular de la marca cuya violación haya sido reconocida judicialmente no aporte prueba en relación con los daños y perjuicios ocasionados por aquella, y que "tendrá, en todo caso, (...) derecho a percibir en concepto de indemnización de daños y perjuicios el 1 por ciento de la cifra de negocios realizada por el infractor con los productos y servicios ilícitamente marcados (...)".

Pues bien, en la sentencia de primera instancia no se hace mención alguna al hecho de por qué se decide fijar la indemnización mediante la citada fórmula residual; es decir, no se contiene razonamiento alguno de por qué se rechaza la que era la opción principal de la actora, la repetida referente a la licencia hipotética. Hay que tener en cuenta que una cosa es la fórmula o sistema de cuantificación de la indemnización y otra la cuantificación en sí. Respecto a la primera cuestión, cual deba ser la fórmula de cálculo, no se ha formulado recurso ni impugnación de la sentencia por la parte demandante, que bien pudo hacerlo para que se le concediera la indemnización calculada por el sistema de las licencias. Pero no lo ha hecho, por lo que el pronunciamiento de la sentencia, siquiera implícito, por el que se rechaza dicha fórmula y se esta a la residual del 1% de la cifra de negocios, ha devenido firme. Tampoco la impugnado la actora el concreto cálculo de la indemnización que se hace en la sentencia sobre dicha base residual o legal, por lo que, en definitiva esos pronunciamientos no pueden ser objeto de revisión en esta alzada, no pudiendo admitirse la petición "subsidiaria" contenida en el escrito de oposición al recurso (de sola oposición) de que se calcule la indemnización correspondiente "conforme ha quedado recogido en el cuerpo de este escrito", en el que se limita a reproducir los cálculos hechos en su día sobre la base de la fórmula de las licencias y modifica el referido al 1% de la cifra de negocios.

Retomando el primer motivo del recurso de Labop, como no puede ser objeto de esta resolución la indemnización fundada en las licencias hipotéticas, tampoco procede examinar la legitimación de la sociedad cooperativa en este ámbito (sí podía o no conceder licencias y si por tanto tendría o no derecho a una indemnización basada en esa fórmula).

En cuanto a la relación entre las dos demandantes, está acreditado que ambas son titulares prioritarios y creadores de una familia de marcas "Multiópticas", que las usan indistintamente, constituyendo una asociación de ópticas creada para la consecución de una serie de servicios para sus asociados (publicidad, formación, el producto propio, la defensa de sus intereses, etc.) que a los asociados les resultaban inaccesibles individualmente. Multiópticas como tal ha invertido en la promoción y conocimiento de la marca, y concretamente la Sociedad cooperativa ha abonado (como resulta probado en las actuaciones) la suma de 38.980.779,74 euros por inversión en publicidad de la repetida marca Multiópticas. De otra parte, la falta de legitimación ahora alegada no ha sido opuesta como excepción en los distintos pleitos anteriores habidos entre las aquí litigantes, sin que Labop cuestionara tal legitimación, por lo que es aplicable al caso la doctrina de los actos propios.

Para aplicar la doctrina de los actos propios, entendidos como aquellos que por su carácter trascendental o por constituir convenio, causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o vayan encaminados a modificar o extinguir algún derecho que no pueda ser alterado por quien se haya obligado a respetarlo, es preciso que tales actos, además de válidos, probados, producto de una manifestación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita pero en todo caso inequívoca, tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión luego ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. En este sentido se viene manifestando reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sus sentencias de 9-5 y 26-7 de 2.000 , 31-10 y 21-12 de 2.001, 13-3 y 28-11 de 2.003.

La consecuencia de la aplicación de dicha doctrina es la inadmisibilidad de venir contra los propios actos, lo que constituye técnicamente un límite para el ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, derivado del principio de la buena fe y particularmente, dentro del tráfico jurídico, de la necesidad de observar un comportamiento coherente.
E) VIOLACION DE LA MARCA: Ya se ha dicho que esa violación viene referida al uso de una marca concreta (la 2.748.225) cuya inscripción en el Registro de marcas fue denegada. La razón fue precisamente la susceptibilidad de dicha marca creara confusión con la de las de las demandadas, tanto por la denominación "Multiópticas" como por la configuración física del signo gráfico, fondo azul y letras amarillas.

Las menciones que se hacen a lo largo del recurso a otras marcas de Labop anteriores respecto de las cuales la marca de la demandante no sería obstativa ni prohibiría su uso, no es al caso, dada la limitación y concreción con relación a la marca que Labop intentó registrar si éxito a que se refiere este pleito.

E) CALCULO DE LA INDEMNIZACION: Cálculo de la indemnización a cuyo pago viene condenada la demandada.

Como se ha dicho, la misma se basa en la fórmula residual del art. 43.5º L.M ., pero es evidente que se produce un error por parte de la juez a quo cuando se cuantifica en la cifra de 1.868.997,34 euros, que es la cifra de negocios que sale del informe pericial aportado por la demandada, el total de dicha cifra de negocios. No se ha aplicado a ese total el 1% indicado en la ley, y ello debe hacerse. Llama la atención que, estando a la cantidad establecida en la sentencia, resulta que se da mucho más de lo que se pedía, pues la actora, aún en los cálculos derivados de aplicar la fórmula de las licencias hipotéticas, reclamaba la cantidad de 589.393,39 euros (aplicando la fórmula residual del 15 de la cifra de negocios resultaba, según sus cálculos, la cantidad de 29.662,57 euros).

En consecuencia, la indemnización a que debe hacer frente la demandada es la de 18.689,97 euros, sin que pueda acogerse, como quedó dicho, la alternativa propuesta por la demandante, al no haberla hecho valer por medio de recurso o impugnación.

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Condena a la veterinaria y a su compañía aseguradora a abonar una indemnización por el fallecimiento del perro por su negligencia, por no informar de la segunda operación con la alta posibilidad de fallecimiento, y el alcance económico de la nueva intervención sin garantías de éxito, lo cual constituye un incumplimiento contractual



A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, sec. 5ª, de 20 de junio de 2018, nº 332/2018, rec. 92/2017, declara la negligencia de una veterinaria, y condena a la veterinaria y a su compañía aseguradora a abonar una indemnización por el fallecimiento del perro por su negligencia. No se ha acreditado con suficiencia que se informase a la propiedad del animal acerca de la significación clínica del nuevo diagnóstico, con la alta posibilidad de fallecimiento, y el alcance económico de la nueva intervención sin garantías de éxito, lo cual constituye un incumplimiento contractual. 

B) RELACION CONTRACTUAL: Como dice la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Cuarta, el 13 de febrero de 2015: "En el caso de la medicina en general, y de la veterinaria en particular, se trata de una relación contractual que nace de los pactos a que llegan los profesionales sanitarios con sus clientes. Se trata del tipo de relación jurídica que se constituye en el ámbito de la medicina veterinaria privada, de modo tal que cuando el titular de un animal visita en su clínica particular o consulta a un veterinario u otro profesional veterinario , establece con él un vínculo obligacional del que nacen obligaciones para ambos, a saber, para el cliente dueño del animal, principalmente, la de pagar y seguir las instrucciones de tratamiento que se le indiquen y estén a su alcance y para el profesional, la de ejecutar aquello a lo que se ha comprometido que, al igual que ocurre con la medicina humana, alcanza desde el resultado hasta la aportación de medios, diferencia relevante porque de ella depende la propia responsabilidad del veterinario. Y es que si a lo que se compromete el veterinario es a la curación, asumiría responsabilidad sino la logra. Y si a lo que se compromete es a poner los medios para lograr la curación, su responsabilidad se ceñirá solo a la ejecución de los medios adecuados, pero no a su resultado. En el primer caso no encontramos ante el denominado contrato de obra y en el segundo ante un contrato de arrendamiento de servicios que es el título aplicable en el caso pues es precisamente a esto último a lo que, con carácter general, se obliga, se puede obligar en realidad, el veterinario. Y es que la medicina, como viene señalando reiteradamente la Jurisprudencia, es una actividad de medios, de diligencia adecuada que no garantiza el acto terapéutico -la sanidad del enfermo en general-. Es decir, y como se señala en relación a la medicina humana, que responde a idénticos parámetros que la veterinaria, el médico no se compromete a curar, sino a intentar curar, integrándose la obligación de medios por la utilización de cuantos elementos conozca la ciencia médico- veterinaria de acuerdo con las circunstancias crónicas y tópicas en relación a un animal concreto, dando la información necesaria a su dueño o encargado del diagnóstico, pronóstico, tratamiento y riesgos, muy especialmente en el supuesto de intervenciones quirúrgicas, cuyo deber, en las afecciones crónicas, con posibles recidivas, degeneraciones o evolutivas, se extiende a los medios que comporta el control de la enfermedad y, finalmente, sobre la continuidad del tratamiento".

C) Si aplicamos la anterior doctrina al supuesto de autos hemos de concluir que la relación que mediaba entre las partes era de arrendamiento de servicios y que, por tanto, obligaba a la veterinaria a poner todos los medios y conocimientos a su alcance para la curación del animal y no a su curación efectiva. Este es el significado que hemos de dotar al único documento suscrito por el cliente apelante, la "autorización para anestesia y/o cirugía" (folio 58), en el que no se contiene la obligación de alcanzar un resultado y en el que se hace constar que se ha informado al cliente del diagnóstico y de eventuales complicaciones. El mismo documento nos ha de servir, como ampliaremos en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, para concluir que la autorización lo fue sólo para el diagnóstico y tratamiento inicialmente identificados.

Leídas las alegaciones de las partes en ambas instancias y examinada la prueba documental y personal practicada en la vista oral, la Sala alcanza la misma conclusión a la que arribó el juez de primer grado en la resolución recurrida, esto es que no se ha detectado negligencia alguna en la actuación estrictamente sanitaria de la veterinaria apelada. Partimos, como hace dicha resolución y como parece traslucirse del texto del recurso, de que la enfermedad que padecía la perra tenía una amplia probabilidad de abocar en su fallecimiento (entre un 46 y un 60% según las distintas opiniones vertidas en el proceso). A lo que hemos de añadir el hecho de que la gravedad de la dolencia requirió de una urgente adopción de decisiones. Y de lo actuado no podemos reputar, como se hace expresamente en la demanda y más contenidamente en el recurso, que el diagnóstico inicial, el de piómetra, fuera errado ya que, como indicó el perito en el plenario, en la operación final le fue extirpado parte de su aparato reproductor (ovariohisterctomía), extirpación que no puede tener, al menos en este caso, otra explicación que la de que padecía una endometriosis o piómetra.

Tampoco podemos extraer con contundencia el que la información inicial, una vez practicada la primera intervención (limitada a abrir, explorar y cerrar al animal), fuera sólo la relativa a la piómetra puesto que el hijo del apelante reconoció en el plenario que la veterinaria apelada también le mencionó la apreciación de un "bazo retorcido", evidencia más compatible con la dilatación torsión gástrica que finalmente provocó su muerte que con una endometriosis.

En cualquier caso, y aun cuando sólo se hubiese diagnosticado inicialmente la piómetra y este hubiese sido un diagnóstico fallido o errado, de lo actuado no observamos comportamiento negligente alguno en la actuación de la veterinaria apelada. Como dijimos, no era exigible a la misma un acierto de la enfermedad o afección, ni siquiera de su tratamiento, salvo que se trate de un error manifiesto o desproporcionado que en el supuesto presente no se detecta. De hecho, y como dijimos, el que finalmente se extirpase parte del aparato reproductor parece apuntar a que el diagnóstico era parcial y primariamente acertado.

Mucho menos negligente (salvo en el aspecto de la información al cliente que se analizará en el siguiente fundamento jurídico) nos parece su actuación posterior al apercibimiento de que la afección podía ser más grave y de tratamiento más complejo ya que esa misma tarde, festiva por excelencia en esta capital, trasladó a la perra al hospital veterinario de referencia en la isla, el de la facultad, y en él la perra fue reintervenida por otro profesional esa misma noche. Tampoco se ha acreditado que las condiciones del traslado hubiesen facilitado o provocado el funesto fin del animal. Y tampoco una segunda intervención quirúrgica en tan poco lapso de tiempo. Al contrario, entendemos que la labor conjunta de la apelada y del veterinario de la Facultad, Sr. Aquilino, fue la más apropiada para intentar salvar la vida del animal.

A lo expuesto hemos de añadir que no se ha acreditado con la solvencia que es de exigir el que la veterinaria apelada, como se sostiene en el escrito de recurso, no estuviese capacitada para llevar a cabo la segunda intervención (otra cosa es que necesitase ayuda de otro profesional habida cuenta de una mayor complejidad de la dolencia finalmente detectada).

Como bien dice la resolución recurrida, los términos de la necropsia son contundentes al determinar la causa de la muerte en la enfermedad del animal y no en la actuación de ninguno de los veterinarios que intervinieron en la toma de decisiones y su puesta en práctica con la finalidad de salvar su vida. Por tanto, este motivo, con la consiguiente desestimación de las pretensiones de indemnización del valor de la perra, de daños morales y de otros gastos, salvo lo que se dirá a continuación, no puede ser atendido.

D) De la falta de información relativa a la segunda intervención quirúrgica:

1º) Este motivo ya se incluyó en la primera de las alegaciones del recurso de apelación y se reproduce como argumento principal en la segunda enunciándose como infracción por inaplicación del artículo 10 y siguientes de la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1986. Y en su desarrollo redunda en su tesis relativa a las consecuencias de falta de obtención de un consentimiento informado, en este caso, obviamente, de la propiedad del animal. Para con dicha información poder, como exige la por la parte considerada normativa veterinaria, prestar su asentimiento o conformidad o desistir de la operación, pudiendo optar por la eutanasia activa del animal dada sus circunstancias concretas.

2º) Rechazan igualmente las apeladas esta pretendida falta de información recordando que la autorización firmada, en una indiscutible situación de urgencia, fue para la realización de cualesquier intervención quirúrgica que se precisase derivada de la laparotomía. Admiten, no obstante, que debido a razones de premura no pudo la veterinaria apelada informar en tiempo sobre la necesidad de trasladar al animal al Hospital a fin de acudir a los facultativos del centro (folio 13 del escrito de oposición a la apelación). En el párrafo segundo del folio 14 afirman, en aparente contradicción con lo anteriormente expuesto, que la veterinaria recabó nueva autorización debido a la referida urgencia. Para concluir que en cualquier caso el resultado, con o sin autorización, habría sido el mismo.

3º) Principiamos el análisis de esta cuestión controvertida advirtiendo que lo que se pretende por la parte apelante sean normas jurídicas, transcritas en ambos motivos de su apelación, no revisten dicho carácter puesto que los pretendidos artículos 5 , 18 , 19 , 20 , 22 , 24 , 30 y 32 que se recogen en dicha alegación no se regulan en la Ley de Colegios Profesionales , como se dice en el enunciado del primer motivo y se repite en su texto, ni tampoco en el más específico Real Decreto 126/2013, de 22 de febrero, por el que se aprueban los Estatutos Generales de la Organización Colegial Veterinaria Española, sino que forman parte del código deontológico que recomiendan múltiples colegios profesionales veterinarios en nuestro país y que, por su propia naturaleza, carecen de fuerza jurídica. Sin perjuicio de que tales recomendaciones o principios puedan servir como pautas para el análisis de la concurrencia o no en un determinado comportamiento de conductas negligentes, dolosas o abusivas de los profesionales veterinarios.

Tampoco consideramos de aplicación al supuesto la normativa propia de atención sanitaria a personas.

Sin embargo, la Sala comparte con el apelante la conclusión de que la falta de información acerca de la naturaleza de la nueva intervención quirúrgica de Reina, su pronóstico, posibilidades de éxito e importe constituyen un incumplimiento contractual. Entendemos, como se dijo en el fundamento jurídico anterior, que la autorización firmada por el hijo del apelante concernía al tratamiento de la piómetra e importaba 300 euros. Y si bien es cierto que posteriormente le comunicó la veterinaria apelada la existencia de una complicación, identificada con el reconocimiento por parte de aquél de una información relativa al "bazo retorcido", lo cierto es que no se ha acreditado con suficiencia que se informase a la propiedad del animal acerca de la significación clínica del nuevo diagnóstico, con la consiguiente oscura perspectiva de una alta posibilidad de fallecimiento, y del alcance económico de la nueva, y sin garantías de éxito, intervención: 780 euros. Consideramos con el apelante que se debió proporcionar esta información, aun a pesar de la perentoriedad de las actuaciones quirúrgicas a adoptar, a fin de que la propiedad pudiese elegir entre afrontar el referido gasto o resignarse a dejar morir o sacrificar a la perra. No dudamos en que una llamada telefónica al dueño del perro para que él o su hijo se personase en las dependencias del hospital veterinario a fin de ser debidamente informado hubiese sido acogida rauda y favorablemente. Y es por ello por lo que entendemos que esta suma habrá de ser devuelta a la propiedad por falta de consentimiento de su prestación, con la consiguiente parcial estimación del recurso.

4º) En la valoración del daño sólo incluiremos el precio de la segunda y reputada como no consentida intervención quirúrgica, puesto que entendemos que el resto de cantidades también reclamadas (necropsia, cremación) responden a actividades que se habrían llevado a cabo incluso sin la segunda intervención habida cuenta de que la postura inicial de la parte apelante alegaba una pretendida negligencia veterinaria, que a la postre la Sala no ha apreciado, que habría requerido la práctica del estudio anatomopatológico. El precio de la cremación deriva del fallecimiento del animal cuya causa, como hemos concluido, no se debió a un incumplimiento contractual de la veterinaria apelada.

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martes, 25 de diciembre de 2018

La cuantificación de la indemnización por incapacidad permanente en función de los puntos que conforme al baremo de accidentes de tráfico se reconozcan al asegurado por las diferentes secuelas, debe considerarse limitativa siendo necesaria la aceptación del tomador para su aplicación.



La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 14ª, de 4 de septiembre de 2018, nº 450/2018, rec. 1164/2016, determina que la cuantificación de la indemnización por incapacidad permanente en función de los puntos que conforme al baremo de accidentes de tráfico se reconozcan al asegurado por las diferentes secuelas, debe considerarse limitativa siendo necesaria la aceptación del tomador para su aplicación.

La determinación de la indemnización por incapacidad permanente mediante un porcentaje sobre el capital garantizado en función del grado de invalidez permanente y secuelas sufridas por el asegurado, expresado en una tabla contenida en la condiciones generales, en contradicción con las condiciones particulares, en las que únicamente figura una cifra fija, como importe de la indemnización por tal concepto, supone una cláusula limitativa, que requiere para su validez los requisitos del art. 3 LCS”.

A) ANTECEDENTES DE HECHO: Por el demandante se presentó demanda para que la aseguradora demandada fuera condenada al pago de 18.000 euros correspondiente a la prestación por "invalidez permanente" por causa de accidente que se incluía en la póliza de seguro que tenía contratada para su motocicleta por cuanto el INSS le había reconocido la situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de albañil, contestando la compañía demandada que la cuantía de dicha cobertura venía modulada en las condiciones generales y conforme a ellas le correspondía tan solo 3.060 euros, luego ampliada hasta 9.000 euros.

La sentencia de primera instancia estimó en su integridad la demanda presentada por cuanto en las condiciones particulares del contrato la 'invalidez permanente' no se contemplaba ninguna graduación de la cuantía asociada a dicha cobertura y si bien en las condiciones generales se establecía un pago de la suma asegurada "en función del grado de invalidez permanente determinado dentro del periodo de 2 años siguientes a la fecha del evento del accidente y como consecuencia del mismo", consideró que dichas condiciones generales no se habían aportado a la Litis y no constaba que hubieran sido suscritas por el asegurado y, por tanto, no estaba probado su conocimiento y aceptación por el asegurado. Y señalaba que, en todo caso, era una condición limitativa que, conforme al art. 3 LCS, requería para ser oponible al asegurado que viniera destacada en el contrato y expresamente aceptada por el asegurado y tampoco era el caso.

La anterior sentencia es recurrida en apelación por la compañía aseguradora REALE alegando para ello un claro error en la valoración de las pruebas y una defectuosa aplicación de los preceptos jurídicos correspondientes pues había acompañado con su escrito de contestación las condiciones particulares y generales de la póliza y no fueron impugnadas por el actor en claro síntoma de su aceptación. Y si conforme al art. 1 LCS debía indemnizar el daño producido a su asegurado "dentro de los limites pactados" y la cantidad de 18.000 euros era la cantidad máxima prevista para el supuesto de "incapacidad permanente BAREMO", es evidente que para conocer la concreta prestación que le correspondía había que acudir a las condiciones generales que claramente especifican que el importe está en función del grado de invalidez de la Tabla VI del Baremo y, en el caso de autos y conforme al informe pericial de UVAME (doc. 3), le correspondía tan solo un porcentaje del 50%, señalando que esta es una clausula delimitadora y no limitativa de los derechos del asegurado como erróneamente señala la sentencia apelada, pues tiene como objeto delimitar el objeto del contrato.

B) LA INVALIDEZ PERMANENTE:

1º) La sentencia del TS núm. 233/2007 de 1 marzo declaraba que si bien "los grados de incapacidad previstos en la legislación social no vinculan en la resolución de las controversias civiles, ello no obsta a que pueda traerse los mismos a colación para poder delimitar cuales son los contornos ordinarios del derecho del asegurado."

El artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, distingue cuatro grados de incapacidad permanente: la incapacidad permanente parcial, la incapacidad permanente total, la incapacidad permanente absoluta y la gran invalidez .

El artículo 12 de la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las Prestaciones por Invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, se definen los grados de incapacidad permanente absoluta y de gran invalidez en los siguientes términos: 1. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. 2. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, aunque pueda dedicarse a otra distinta. 3. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. 4. Se entenderá porg ran invalidez la situación del trabajador afectado de incapacidad permanente absoluta y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos».

2º) Planteamiento. La cuestión que se plantea en autos es si la cláusula de las condiciones generales que permite determinar la indemnización correspondiente a la garantía de 'invalidez permanente' contratada es delimitadora del riesgo o limitativa de derechos del asegurado cuando en la condición particular correspondiente nada se especifica al respecto.

En efecto, consta que cuando se relacionan en las condiciones particulares de la póliza las coberturas contratadas, la de autos se describe como "INVALIDEZ PERMANENTE BAREMO" y viene asociada a una indemnización de 18.000 euros sin ninguna otra especificación o añadido.

Por el contrario, son las condiciones generales de la póliza que desarrollan esta garantía las que modulan su alcance al establecer literalmente lo siguiente:

"Se pagará la proporción del CAPITAL ASEGURADO en función del grado de invalidez permanente determinado dentro del periodo de los 2 años siguientes a la fecha de ocurrencia del accidente y como consecuencia del mismo.

El cálculo del grado de invalidez se basa en el certificado médico en el que consta la invalidez resultante y de acuerdo con él, REALE determinará el grado de invalidez correspondiente aplicando la Tabla VI. Clasificación y valoración de las secuelas del BAREMO contenido en el "Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación" Anexo al texto refundido de la ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor o la que la complemente o la sustituya y esté en vigor en ese momento, salvo en lo relativo al "Capítulo especial - Perjuicio estético".

A continuación, se recogen diversas "normas de aplicación del baremo" como son las que "no se indemnizará ningún perjuicio estético"; que el sistema de puntuación "será el mismo que se establece en el mencionado Anexo para el cálculo de los puntos correspondientes para la Tabla VI"; que no se considerarán secuelas "aquellos procesos que tengan curación a corto/medio plazo"; que la puntuación de una o varias secuelas correspondientes a una articulación, miembro aparato o sistema "nunca podrá(n) superar a la que corresponda por pérdida total, anatómica y/o funcional de esta articulación, miembro, aparato o sistema";que las secuelas preexistentes se puntuarán por la "la diferencia entre el de la a invalidez preexistente y el que resulte después del siniestro" y que la puntuación de todas las secuelas "en ningún caso podrá sobrepasar los 100 puntos".

Y finalmente se establece que "para establecer la INDEMNIZACION A PERCIBIR se establece que cada punto obtenido por este sistema se corresponde a un 1% por lo que el porcentaje a indemnizar del CAPITAL ASEGURADO para esta garantía se corresponderá con los puntos obtenidos transformados en porcentaje, o pudiendo en ningún caso sobrepasar el 100% del CAPITAL ASEGURADO indicado en esta garantía".

3º) Condiciones delimitadoras vs limitativas: La STS núm. 543/2016, de 14 de septiembre declaró que "1.- Desde un punto de vista teórico, la distinción entre cláusulas de delimitación de cobertura y cláusulas limitativas parece, a primera vista, sencilla, de manera que las primeras concretan el objeto del contrato y fijan los riesgos que, en caso de producirse, hacen surgir en el asegurado el derecho a la prestación por constituir el objeto del seguro. Mientras que las cláusulas limitativas restringen, condicionan o modifican el derecho del asegurado a la indemnización o a la prestación garantizada en el contrato, una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido.

No obstante, como expresa la sentencia del TS núm. 715/2013, de 25 de noviembre, en la práctica, no siempre han sido pacíficos los perfiles que presentan las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado. Las fronteras entre ambas no son claras, e incluso hay supuestos en que las cláusulas que delimitan sorprendentemente el riesgo se asimilan a las limitativas de los derechos del asegurado.

La sentencia del TS nº 853/2006, de 11 de septiembre, sienta una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas resoluciones de esta Sala (...) según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan: (i) qué riesgos constituyen dicho objeto; (ii) en qué cuantía; (iii) durante qué plazo; y (iv) en que ámbito temporal.
Otras sentencias posteriores (...) entienden que debe incluirse en esta categoría la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata pues (...) de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato o de manera infrecuente o inusual (cláusulas sorprendentes)(...)-

Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización , cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS, de manera que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito; formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto (sentencias TS nº  268/2011, de 20 de abril; y nº 516/2009, de 15 de julio).

La jurisprudencia ha determinado, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora( sentencia núm. 273/2016, de 22 de abril). El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares».

4º) Jurisprudencia sobre la Invalidez Permanente: En materia de seguro de accidentes y más concretamente en relación a la cobertura de la 'invalidez permanente' existen ya varios pronunciamientos jurisprudenciales que abordan la problemática suscitada en autos en el sentido de considerar limitativas las condiciones generales que determina la indemnización por incapacidad permanente procedente cuando entran en contradicción con las condiciones particulares. Y de entre ellas podemos destacar la ya citada STS núm. 543/2016 de 14 de septiembre:

"la jurisprudencia ha establecido que en el seguro voluntario de accidentes, cualquier restricción mediante cláusulas que determinen las causas o circunstancias del accidente o las modalidades de invalidez, por las que queda excluida o limitada la cobertura, supondría una cláusula limitativa de derechos del asegurado (...) la sentencia núm. 676/2008, de 15 de julio (...) trató específicamente el problema de la calificación de la cláusula que suponía una restricción de la suma a indemnizar en caso de invalidez permanente, y concluyó (...) que la restricción de la suma con la que procede indemnizar los supuestos de invalidez permanente distinguiendo o excluyendo distintos supuestos según la gravedad de las lesiones sufridas implica, desde esta perspectiva, una limitación de los derechos del asegurado si en las condiciones particulares se estableció una suma única por invalidez permanente total, dado que el concepto de invalidez permanente, puesto en relación con el de incapacidad permanente total en el orden laboral, supone la falta de aptitud para el desempeño de las funciones propias del trabajo habitual, y ésta puede producirse tanto por una lesión muy grave como por otra menos importante (además de las que cita la parte recurrente, STS 13 de mayo de 2008, rec. 260/2001).

En consecuencia, la determinación de la indemnización por incapacidad permanente mediante un porcentaje sobre el capital garantizado en función del grado de invalidez permanente y secuelas sufridas por el asegurado, expresado en una tabla contenida en la condiciones generales, en contradicción con las condiciones particulares, en las que únicamente figura una cifra fija (en este caso, 30.050 €), como importe de la indemnización por tal concepto, supone una cláusula limitativa, que requiere para su validez los requisitos del art. 3 LCS”.

5º) Decisión del Tribunal: Pues bien, en aplicación de la doctrina expuesta, este Tribunal considera que la determinación de la indemnización por 'invalidez permanente' en función del número de puntos que, conforme a la Tabla VI del Baremo para accidentes de tráfico, se reconozcan al asegurado por las diferentes secuelas funcionales debe ser considerada limitativa de los derechos del asegurado y, por consiguiente, la sentencia de primera instancia debe ser plenamente confirmada.

En efecto, aun cuando sea cierto que el concepto de 'invalidez permanente' aglutina diversas modalidades (la parcial, la total, la absoluta y la gran invalidez) y aparentemente las estipulaciones tendentes a determinar cómo se indemniza cada una de ellas podrían considerarse delimitadoras del objeto del contrato, la condición particular que nos ocupa al asociar la 'incapacidad permanente baremo' con la prestación de 18.000 euros genera confusión en el asegurado que, razonablemente, puede considerarse beneficiario de la totalidad de dicha suma cuando tiene administrativamente reconocida una situación de incapacidad total.

Si en las condiciones particulares se especificara que dicha cantidad está en función de la modalidad reconocida o en función de la puntuación que se reconozcan a las secuelas sufridas, inclusive con la consabida fórmula del "hasta 18.000 euros", podría aceptarse su condición de cláusula delimitadora pero tal y como viene redactada, debe ser considerada una condición limitativa o, más propiamente, una condición delimitadora sorprendente merecedora de igual tratamiento.


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lunes, 24 de diciembre de 2018

El propietario del terreno de regadío afectado por la zona de afección de la carretera no tiene derecho a una indemnización, pues esas limitaciones en terreno rústico no pueden generar el derecho de indemnización porque tales limitaciones, de ser legítimas, no configuran restricción alguna de las facultades del dominio, sino su propia y legítima delimitación



La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, sec. 5ª, de 19 de noviembre de 2018, nº 1638/2018, rec. 3242/2017, considera que la propietaria del terreno de regadío afectado por la zona de afección de la carretera no tiene derecho a una indemnización, pues esas limitaciones en terreno rústico no pueden generar el derecho de indemnización porque tales limitaciones, de ser legítimas, no configuran restricción alguna de las facultades del dominio, sino su propia y legítima delimitación.

A) El estado actual de la jurisprudencia manifiesta que en suelo rústico este tipo de limitaciones por una carretera, aunque son reales y existen, no causan por lo general un daño real y tangible; normalmente el suelo rústico se podrá seguir cultivando y si hay alguna limitación a la edificación rústica futura difícilmente causará un daño real cuando tal tipo de edificación de ordinario puede colocarse en otro lugar de la finca sin perjuicio real alguno, y cuando, si ya está construida, no implica demolición (art. 23.3 del Ley de Carreteras); de modo que no puede pedirse una indemnización por el simple hecho de la existencia de la limitación, cuando el daño es sumamente hipotético; mientras que en suelo urbanizable el perjuicio real es inmediato y real, y en tal caso el Tribunal Supremo admite francamente la posibilidad de indemnizar, que sería inaceptable si este tipo de limitaciones fueran mera definición del contenido normal del derecho de propiedad. Ahora bien, si se demuestra en suelo rústico un perjuicio real y concreto, tan identificable como el que podría constituir una pérdida de edificabilidad en suelo urbanizable, no vemos ningún motivo que pueda justificar que este perjuicio sea indemnizable y aquél no (volvemos a traer a colación el ejemplo de la sentencia del recurso de casación 6413/2011que acaba de mencionarse).

Y eso es lo que sucede en el caso de autos, en el que toda una zona de las fincas quedó sin poner en regadío por efecto de la limitación de la zona de afección. No vemos la mínima diferencia entre este daño concreto y el que podría suponer perder edificabilidad en esa zona, daño que el Tribunal Supremo considera indemnizable a no ser que el aprovechamiento pueda ser concentrado en el resto de la parcela.

B) La cuestión que suscita interés casacional objetivo viene referida a la interpretación del artículo 23.4º de la Ley 25/1988, de 29 de julio, de Carreteras, así como la jurisprudencia que lo interpreta, en orden a determinar si resultan indemnizables las limitaciones derivadas de la zona de afección por previsión de construcción de una carreteras, cuando se proyectan sobre suelo rústico y producen un perjuicio real y concreto o, si por el contrario, tales limitaciones son únicamente indemnizables cuando se producen en suelo urbanizable. Debe destacarse que, aun cuando en la sentencia de instancia se hace referencia general a servidumbres, nuestro cometido queda centrado en las peculiaridades de la denominada zona de afección de manera específica.

Para una mejor comprensión del debate que se suscita, es necesario recordar que la citada Ley de Carreteras de 1988, ya derogada por la actual sobre la misma materia, Ley 37/2015, de 29 de septiembre, establecía en su Capítulo III, Sección Primera, referida a las "limitaciones de la propiedad" que comportan estas infraestructuras públicas, que "a los efectos de la presente Ley se establecen en las carreteras las siguientes zonas: de dominio público, de servidumbre y de afección"(artículo 20); señalándose en los preceptos siguientes la delimitación de esas respectivas "zonas".

Interesa detenernos en la delimitación que hacía ya el mismo Legislador entre zona de servidumbre y de afección en los artículos 22 y 23. En efecto, si bien es verdad que normalmente se viene haciendo un examen conjunto de ambas zonas, es lo cierto que el propio Legislador las discrimina en su delimitación e incluso en su misma regulación, sometiéndolas a régimen diferenciado. Y así, para la zona de servidumbre se establecía en el artículo 22, que estaba constituida por dos franjas de terrenos, integradas entre "dos líneas paralelas a las aristas exteriores de la explanación a una distancia de 25 metros en autopistas, autovías y vías rápidas, y de ocho metros en el resto de las carreteras, medidas desde las citadas aristas."

La zona de afección se integraba por dos franjas "delimitadas interiormente por la zona de servidumbre y exteriormente por dos líneas paralelas a las aristas exteriores de la explanación a una distancia de 100 metros en autopistas, autovías y vías rápidas, y de 50 metros en el resto de las carreteras, medidas desde las citadas aristas."

Se ha querido reseñar la distinción entre esas dos zonas del dominio público viario porque es sintomático que, en tanto que para la zona de servidumbre, el artículo 22 establece expresamente en su párrafo 4º que "serán indemnizables la ocupación de la zona de servidumbre y los daños y perjuicios que se causen por su utilización"; el artículo 23, al referirse a la zona de afección, no contiene una regla similar.

Es más, para la zona de afección, no solo no se contiene ese derecho de indemnización , sino que incluso se establece la regla especial, no prevista para ninguna de las zonas de dominio público y servidumbre, que la limitación que en la zona de afección se imponen ("cualquier tipo de obras e instalaciones fijas o provisionales, cambiar el uso o destino de las mismas y plantar o talar árboles"), no se excluyen de manera directa, sino tan solo que las mismas requieren la previa autorización de la Administración, técnica de control administrativo que comporta la existencia de un derecho para cuyo ejercicio se impone ese control administrativo, pero que no genera el derecho, que es preexistente. Incluso ese control se extiende por el artículo 23, no solo a la zona delimitada por la carretera en su estado actual, sino a las zonas afectadas por las "previsiones de los planes o proyectos de ampliación o variación de la carretera en un futuro no superior a diez años."

Y es que no es baladí la distinción que se establece en la legislación sectorial sobre dominio público viario, en la medida que afecta a la propiedad, y la constitución de una servidumbre, que en su típica definición clásica comporta una limitación de una propiedad ajena, incluso las llamadas servidumbres legales, cuya naturaleza no ha dejado de ofrecer serios problemas de compatibilidad con la institución de tradición romanista del Derecho Civil.

La consideración de la naturaleza de la denominada zona de afección es más compleja, ya de entrada, el legislador le excluye la consideración de servidumbre, cuestión que ciertamente, en última instancia, no tiene relevancia porque, como se ha dicho reiteradamente, las cosas son lo que se corresponde por su propia naturaleza y no por la definición que se les confiere por el Legislador. Ahora bien, deberá hacerse constar el distinto alcance que tiene la servidumbre que se constituye sobre esas dos primeras franjas contiguas a la vía, respecto de las cuales se impone sobre la propiedad ajena privada una serie de potestades para la Administración titular de la carretera.

En efecto, como se dispone en el artículo 22, en tales zonas de servidumbre se prohíben todo tipo de actuaciones --obras y usos-- y tan solo se autorizan aquellas que sean compatibles con la seguridad vial. Hay que hacer notar que esas obras deberán siempre denegarse al solicitar la preceptiva autorización que debe conceder la Administración titular de la carretera, sin perjuicio de las demás autorizaciones y licencias que requieran dichas obras, como se cuida de señalar el artículo 22.2. De otra parte, se impone al propietario del terreno a que afecta esa zona de servidumbre, soportar que la Administración titular de la carretera pueda "utilizar o autorizar la utilización... por razones de interés general o cuando lo requiere el mejor servicio de la carretera"; con el consiguiente derecho de indemnización de los daños y perjuicios que con ello se ocasionen al propietario del terreno.

Es decir, la zona de servidumbre, acorde con dicha institución, comporta ya desde su constitución un gravamen sobre la propiedad privada, al imponer limitaciones directas para ejecutar determinados usos o ejecutar obras, las que afecten a la seguridad vial; de otra parte, genera un derecho de la Administración para poder ocupar dicha zona, sin necesidad de acudir a un procedimiento "ad hoc" de expropiación.

Una naturaleza bien distinta cabe apreciar en la denominada zona de afección. En efecto, en relación con esta zona, ni se impone una prohibición expresa en función de una concreta finalidad para ejecutar obras, ni se confiere a la Administración titular de la carretera derecho alguno de ocupación, por lo que deberá acudir a la institución de expropiación cuando esté interesada en hacerlo. Obsérvese que el artículo 23, es cierto que exige que la ejecución de obras e instalaciones o incluso el cambio de uso o destino o plantación o tala de árboles, una previa autorización de la Administración titular de la carretera, pero ya no condiciona dicha autorización --o si se quiere dichas obras o alteraciones del terreno--, a una finalidad concreta, como sucedía en el caso de la servidumbre, en que la autorización debía ser denegatoria si afectaba a la seguridad del tráfico, exigencia que se excluye en el caso de la zona de afección. Es indudable que cuando el Legislador impone la necesidad de una previa autorización administrativa, que no excluye otras autorizaciones o licencias, deberá entenderse que no se confiere a la Administración un poder con tal grado de discrecionalidad que no esté sometida a un concreto fin, claramente apreciado en el caso de la servidumbre por vinculación a la seguridad vial, pero lo cierto es que el Legislador no la ha expresado de manera concreta, como sí hace para la mencionada zona de servidumbre.

Esa finalidad que subyace en los condicionantes que se impone a los propietarios del terreno de las zonas de afección, se descubre en el párrafo tercero del artículo 23, cuando al hacer referencia a las "construcciones e instalaciones ya existentes", en la que se autorizan "obras de reparación y mejora", para lo cual se exige la "previa autorización correspondiente". Pues bien, dichas obras se deberán denegar, a sensu contrario de lo que establece el precepto y párrafo que examinamos, cuando "supongan aumento de volumen de la construcción y sin que el incremento de valor que aquellas comporten puedan ser tenidos en cuenta a efectos expropiatorios."

Es este tercer párrafo el que nos descubre la verdadera naturaleza de esta zona de afección, sobre la que ninguna potestad concreta adquiere la Administración titular de la carretera de manera inmediata. Se imponen limitaciones al propietario del terreno, no puede negarse, pero esas limitaciones están vinculadas a la previa obtención de autorización y a que las mejoras no deban ser, en su caso, tenidas en cuenta a los efectos de expropiación.

Es decir, lo pretendido por el Legislador es que cuando se constituye esa zona de afección, se produzca una congelación de la situación actual de la propiedad del terreno a dicho momento, manteniendo dichas facultades para el futuro. Es decir, el propietario podrá seguir destinando el terreno al fin que venía haciéndolo antes de la constitución de la zona de afección, con idénticas facultades; lo que se condiciona, que no prohíbe, es hacer determinadas mejoras o alteraciones sin la previa autorización y con la confesada finalidad de que no se incremente el valor del terreno. No hay privación directa alguna al propietario y ningún derecho se adquiere por la declaración de zona de afección por la Administración de manera inmediata.

C) Quizás no sea baladí traer a colación la evolución legislativa que ha tenido esta zona de afección, que no se contempla para las infraestructuras similares de los ferrocarriles, y que ha pasado en término similares, aunque con mayor detalle en su regulación, a la vigente Ley de 2015, antes mencionada. Esa zona de afección, que no se contemplaba en la Ley de Carreteras de 1877, se incorpora en la Ley de Carreteras de 1974 (Ley 51/1974, de 19 de diciembre), que derogó la anterior, que la regulaba en términos casi idénticos a como lo hizo la Ley de 1988. No dio ninguna justificación la Exposición de Motivos de aquella Ley, como no lo hicieron las siguientes, sobre la consideración de zonas diferenciadas entre servidumbre y afección, junto a la de dominio público. La inclusión de esta zona de afección en nuestra legislación sectorial entre la Ley de 1877 y la de 1974, puede encontrar justificación en la Ley de 7 de abril de 1952, sobre Ordenación de las Edificaciones Contiguas a las Carreteras952/61); en la que se deja constancia de la tendencia de la época, nada nuevo por otra parte, de que en las poblaciones existía la tendencia a realizar las nuevas construcciones en los Municipios en las zonas contiguas a las carreteras programadas o existentes, señalando el Legislador de la época una serie de limitaciones en los terrenos contiguos a las carreteras de las que, ampliando el marco, se recogió en la Ley de 1974 la constitución de esta zona de afección como contigua a la de servidumbre.

D) No obstante lo anterior y sin dejar de reconocer esa diferenciación en cuanto al régimen jurídico entre zona de servidumbre y de afección, es lo cierto que todo el debate de autos se centra en la argumentación que se hace por la Sala de instancia de que estas servidumbres en las zonas contiguas al dominio público de las carreteras, no pueden someterse a un régimen diferenciado cuando afectan al suelo urbanizable o al rústico, reconociendo el derecho a la indemnización solo en aquel primer supuesto y excluyéndolo en el segundo; estimándose por el Tribunal sentenciador que esas limitaciones han de ser apreciadas en su propia naturaleza y que cuando, incluso en suelo rústico, comporten una limitación de la propiedad, debe reconocer el derecho del propietario a ser indemnizado.

Es cierto que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo ha venido declarando reiteradamente --se deja constancia suficiente en la sentencia de instancia y se recoge en la transcripción que antes se hizo-- que cuando la construcción de una carretera comporta imponer limitaciones sobre el derecho a la urbanización que comporta la clasificación del suelo como urbanizable, debe ser indemnizado, en tanto que no procede la indemnización de las limitaciones que se imponen para el suelo rústico. Ahora bien, concluir de ese razonamiento, como se declara en la sentencia de instancia que "esas limitaciones no pueden depender más que de sí mismas, y no de si afectan o no a un suelo rústico o urbanizable" y, por tanto que procede la indemnización de tales limitaciones, no puede ser admitido como, por otra parte, ya se ha declarado reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala Tercera.

En primer lugar, porque en la tradición de nuestra Derecho urbanístico, hoy abandonada, la técnica de la clasificación del suelo comportaba que el propietario del suelo urbanizable adquiría un derecho a la transformación urbanística --una de las finalidades principales de la planificación en ese sistema tradicional-- de cuyo contenido patrimonial dejaba constancia el mismo Legislador. Por ello, si con la construcción de la nueva carretera se cercenaba el mencionado derecho, se imponía un límite a la propiedad, ajena a la propia naturaleza del terreno, que no estaba llamado a esa exclusión, sino a otra bien diferente, a su transformación urbanística, era obligado reconocer el derecho a la indemnización. Téngase en cuenta que esa situación sólo podría darse por la creación "ex novo" de la carretera, porque, la necesaria coordinación entre el planeamiento urbanístico y la planificación viaria, excluía esa situación de que fuese precisamente la programación de la carretera la que limitara las condiciones urbanísticas del terreno. Con esa situación se generaba una discriminación, en su perjuicio, al propietario del suelo urbanizable afectado por las limitaciones de la carretera, en relación con los propietarios de terrenos, también urbanizables, colindantes y no afectados por tales limitaciones, que no podía someterse no solo a ese perjuicio individualizado sino al incremento y a veces esencialidad que para los demás propietarios comportaba la construcción de la nueva vía.

En segundo lugar y, por el contrario, cuando se trata de suelo rural o en su situación básica, ya dijimos como en el supuesto de la zona de afección, aunque también en la zona de servidumbre, la Ley de Carreteras no impone más limitaciones, en ese destino rural, que la necesidad de obtener la previa autorización administrativa para cualquier instalación o edificación. Autorización que para el suelo en zona de afección no tiene impuesta una regulación específica, a salvo la limitación de no ser indemnizables las mejoras en las futuras expropiaciones e incluso eventuales, en el caso de carreteras simplemente proyectadas. Como ya se dijo, esas limitaciones no pretenden sino mantener el "statu quo" de la propiedad existente al momento de imponerse la limitación, partiendo de que ese contenido del derecho de la propiedad del suelo no comporta exclusión de su destino propio del rural. Y es importante señalar que, en la medida de que en esta zona de afección la autorización administrativa tiene esa finalidad y limitación, no puede desconocer que el legislador le autoriza a su propietario las facultades propias de ese destino, por lo que no podrá denegarse la autorización cuando lo pretendido por el propietario es mantenerlo conforme al mismo.

Y en tercer lugar y como se pone de manifiesto permanentemente por la jurisprudencia, debe tenerse en cuenta que la propiedad, ya desde la regulación que del mencionado derecho se hace en el artículo 348 del Código Civil, se configura por las facultades que le reconoce la Ley, criterio delimitado al máximo nivel normativo en el artículo 33 de la Constitución, que la condiciona a la función social a que la propiedad está subordinada. Pues bien, es frecuente que el Legislador, por imperativos de determinadas propiedad públicas --marítimo, aviación, aguas, etc...-- imponga limitaciones a las propiedad de los particulares, como es frecuente en nuestro Derecho, limitaciones que configuran el propio derecho de propiedad, que en sus facultades queda delimitados por esas condicionantes establecidas, para todo tipo de propietarios, en favor del interés general que requiere la propiedad pública, suponiendo el contenido normal del derecho de propiedad y, por tanto, sin poder constituir un sacrificio individual que debiera ser indemnizado. Es la Ley la que crea el derecho y fija su contenido y, en esa delimitación, se confiere a la Ley la potestad de imponer esas limitaciones generales y, por tanto, sin derecho a indemnización por configurar su contenido general. La misma jurisprudencia del Tribunal Constitucional deja constancia de esas limitaciones (sentencias 8/2016, de 21 de enero; 34/2014, de 27 de febrero; 161/2014, de 7 de octubre; 227/1988, de 29 de noviembre).

E) En suma, cuando de las zonas de afección se trata, que es a lo que se refiere el presente recurso, el destino del terreno a uso rural no puede generar derecho a indemnización alguna por las limitaciones que se imponen por estar incluido en la zona de afección contigua a una carretera, incluso cuando dichas limitaciones están motivadas por la previsión de una carretera proyectada pero aún no ejecutadas.

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