domingo, 16 de septiembre de 2018

El derecho del padre de reclamar una indemnización por daño moral tras impugnación de la paternidad por responsabilidad extracontractual, cuando queda acreditada la actuación dolosa de la madre por no llevar a cabo las actuaciones conducentes a asegurarse o descartar la paternidad y haberle hecho creer que el menor era hijo biológico suyo.




A) La sentencia de la Sección 13º de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 13ª, de 25 de julio de 2018, nº 498/2018, rec. 608/2017, declara el derecho a obtener una indemnización por daño moral, para quien creía ser padre, cuando queda acreditada la actuación dolosa de la madre por no llevar a cabo las actuaciones conducentes a asegurarse o descartar la paternidad y haberle hecho creer que el menor era hijo biológico suyo.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a Dª Rosario a pagar a D. Marcelino la suma de 10.000 euros, en concepto de indemnización por el daño moral causado a éste derivado de la ocultación de la paternidad biológica al mismo. A dicha pretensión se opuso la demandada, alegando que el actor "siempre había sospechado que Constantino no fuera hijo suyo" (sic), y lo admitió en juicio de faltas, aparte de que ella le comunicó que había mantenido relaciones sexuales esporádicas con una tercera persona, y él decidió que trataría a Constantino como si fuera su padre biológico, que solo lo sabían los dos, y que en el pleito de impugnación de paternidad "ella era la primera sorprendida en saber que Constantino no era hijo suyo" (sic), aparte de que el menor es rubio de ojos azules mientras que el hermano mayor es de pelo y ojos morenos, de forma que no puede entenderse que hubiera omitido la realidad de la paternidad (no puede considerarse dolosa), asimismo se opone a la procedencia y cuantía de la indemnización. La sentencia de instancia (estableciendo como controvertido, el dato de si el actor conocía o no, desde el momento del embarazo, que Constantino podía no ser hijo suyo), estima parcialmente la demanda, condenando a la demandada a pagar al actor 8000 euros sin declaración especial sobre las costas. Frente a dicha resolución se alza dicha demandada por error en la valoración de la prueba, al basar la indemnización en que el actor desconocía el hecho material de que el hijo no era suyo, cuando siempre conoció que podía no serlo (siempre había sospechado que ese hijo no era suyo), por lo que mal puede existir daño moral, no habiendo existido conducta dolosa en la ocultación de información. Con ello, prácticamente se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

C) Quien creía ser padre tiene derecho a una indemnización por daño moral, que se le ha causado, al haberle hecho creer que el menor era hijo biológico suyo.  Lógicamente, el "desencadenante" no puede ser la infidelidad, en tanto que la fidelidad no es un "deber jurídico" en una relación sentimental; ni, tampoco, la ocultación de la verdadera filiación de un menor puede ser, en sí misma, susceptible de indemnización . Lo que se discute es si quien creía ser el padre biológico tiene derecho a una indemnización por la decepción, desilusión, sentimiento de pérdida y la frustración que supone no ser realmente quien engendró a quien creía su hijo, y así lo tenía en todo momento, máxime cuando la paternidad genera deberes y responsabilidades. En este sentido, la STS 22.7.1999 (se reclamaba por alimentos abonados por el actor a la demandada a favor de D. Felipe que resultó no ser hijo suyo, más otra cantidad, por el daño moral recibido), indicó que puede existir daño moral en el caso de que la madre oculta que el vínculo biológico que creía tener el padre con su hijo es inexistente (aunque se excluye el dolo: ocultación con pleno conocimiento y deliberadamente que el niño no es fruto de la relación con el actor). Podemos hacer referencia a diversas resoluciones sobre la materia:

a) La SAP de Badajoz, Sección 3ª, de 5 Sep. 2017, en base a responsabilidad extracontractual, parte de un supuesto en que se reclamaba indemnización por el daño moral causado al demandante por haberle hecho creer la demandada que era el padre biológico de su hija, llegando a declarar que el daño moral sufrido por éste no es una mera suposición; se declara que no ser el padre de la menor que tuvo en todo momento por hija suya, no solo le ha causado desengaño y frustración, sino que afecta a su imagen y consideración social, fijándose aquella en función del tiempo transcurrido, el comportamiento del actor ejercitando acciones para estar con quien creía su hijo, y el engaño deliberado de la demandada, que conocía que su embarazo era fruto de relaciones con un tercero.

b) En la SAP de Cantabria de 3 de marzo de 2016 que, adoptando criterios ya asumidos por otras Audiencias provinciales, confirmaba la sentencia del JPI por la que se condenaba a la demandada a pagar una indemnización de 30.000 euros en concepto de daños morales por ocultar dolosamente la verdadera paternidad de una hija nacida constante el matrimonio con el demandante.

c) En fin, La sentencia de la AP de Barcelona, Sec. 18ª, de 16.1.2007, citada en la resolución recurrida, otorga una indemnización de 15.000 euros al marido por el daño moral derivado de descubrir que no era el padre de la menor que había creído hija suya durante cuatro años. Con anterioridad, la sentencia de la AP de Valencia, Sec. 7ª, de 2.11.2004 (Ar. 1994), había fijado una indemnización de 100.000 € por el daño moral sufrido por un marido que descubrió que no era el padre de tres menores. Ambos pronunciamientos se desmarcan de dos sentencias de la Sala 1ª del TS de 1999, que rechazaron la acción de responsabilidad civil con base en diferentes argumentos. En la sentencia se excluye, de una parte, la responsabilidad contractual en este tipo de reclamaciones y, de otra, exige dolo en la conducta de la demandada para que proceda la responsabilidad extracontractual (FJ 2º): en la STS, 1ª, de 22.7.1999 (Ar. 5721) el TS consideró inaplicable el art. 1902 CC al caso por no apreciar dolo en la conducta de la demandada, que conoció la paternidad biológica de su hijo cuando éste ya tenía veinticuatro años (FJ 3º); por su parte, la STS, 1ª, de 30.7.1999 (Ar. 5726), a pesar de apreciar dolo en la conducta de la esposa (quien, además de impugnar la paternidad de los dos hijos un año después de producirse la separación matrimonial, hizo públicos los hechos al diario "El Pais") negó la procedencia de una indemnización con base en a dos argumentos:

i) el incumplimiento del deber de fidelidad del art. 68 del Código Civil sólo constituye una causa de separación matrimonial, la del art. 82.1 CC en su redacción anterior a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el CC y la LEC en materia de separación y divorcio, que no genera ningún efecto económico y es independiente de la posible pensión compensatoria del art. 97 CC;

ii) otorgar una indemnización por incumplimiento de los deberes derivados del matrimonio, al amparo del artículo 1101 del Código Civil, provocaría una proliferación de demandas reclamando indemnización en estos supuestos.

D) RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL: Excluida la vía contractual por la última de las sentencias del Tribunal Supremo, a AP considera que sólo procede otorgar indemnización por aplicación del art. 1902 CC siempre que, de acuerdo con la STS de 22.7.1999 interpretada a contrario, se aprecie dolo en la conducta de la demandada. Por este motivo, la AP pasó a examinar dicha conducta en función del contexto social y las circunstancias del caso; constata la falta de diligencia con base en dos factores: a) Puesto que la demandada había tenido relaciones sexuales con su marido y con el padre de la menor durante la concepción, debía considerar la posibilidad que la niña fuera hija del último, máxime cuando en 1999 la práctica de la prueba biológica era de fácil acceso. b) Durante los primeros años de matrimonio, la esposa se había sometido a un tratamiento de fertilidad sin lograr quedar embarazada, lo que constituía un nuevo indicio para creer que el marido no era el padre biológico de la menor. No obstante, desmarcándose del requisito del dolo exigido por la STS de 22.1.1999, la AP califica de negligencia constitutiva de responsabilidad extracontractual la omisión de la adopción de medidas dirigidas a determinar la paternidad biológica, pues la demandada "pudo y debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor":"(...) La culpa o negligencia a que se refiere el art. 1902 del Código Civil constituye un concepto más amplio que el dolo o intención maliciosa. Puede afirmarse que la señora... no tenía la certeza o no sabía que el padre de la menor no era su marido, pero pudo y debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor, al haber mantenido relaciones sexuales con dos personas al tiempo de su concepción y debió adoptar las medidas tendentes a su veraz determinación. La omisión en la adopción de dichas medidas debe calificarse como un comportamiento o conducta negligente a los efectos de lo dispuesto en el art. 1902 del Código Civil , por lo que de su actuación u omisión se deriva responsabilidad extracontractual. (...)" (FJ 2n. in fine).

E) INDEMNIZACION POR DAÑO MORAL: Procede pues la indemnización del daño moral (que en la referida sentencia de la AP de Barcelona se considera equiparable a "la pérdida definitiva de un ser querido"), daño moral, definido en la STS 22.2.2001 como "(...) cualquier frustración, quebranto o ruptura en los sentimientos, lazos o afectos, por naturaleza o sangre que se dan entre personas allegadas fundamentalmente por vínculos parentales, cuando a consecuencia del hecho ilícito, se ve uno de ellos privado temporal o definitivamente de la presencia o convivencia con la persona directamente dañada por dicho ilícito, (...)".

En orden a la determinación de la cuantía del "daño moral", han de tenerse presente las circunstancias del caso: a) en todo momento el actor fue ajeno al hecho cierto de que no era el padre biológico(no olvidemos las demandas para solicitar, en ambos casos, un régimen de visitas y el establecimiento de una pensión de alimentos, en la primera de común acuerdo con la demandada, y en la segunda, de divorcio, interesando como petición principal la custodia compartida); b)habían transcurrido unos 8 años desde el nacimiento del niño cuando supo toda la verdad "biológica", habiéndose creado durante ese tiempo, los naturales y lógicos vínculos de afectividad entre ambos, y planteado un proyecto de vida familiar que incluía como es natural al niño, que se han visto frustrados, provocando esa pérdida de afectos y el vacío emocional, antedicho.

F) La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2ª, de 3 de marzo de 2016, nº 138/2016, rec. 71/2015, declara que la omisión de la diligencia debida en la averiguación de la paternidad del hijo cuando se mantienen relaciones sexuales simultáneas con el cónyuge y un tercero da derecho a reclamar una indemnización por responsabilidad extracontractual. El hecho dañoso, antijurídico, se asocia, no con el deber de fidelidad sino con el hecho de ocultar la verdadera paternidad. La indemnización por daño moral contribuye a sobrellevar el dolor y angustia inferido por la conducta abusiva o ilegal de otro.

G) ANTECEDENTES DE HECHO: Como cuestión relevante, en la que también incide la juez de instancia, debe destacarse que la demandada, si no conocía con claridad que su hija podía no ser fruto de la relación con el actor, sí que dudó abiertamente desde la misma gestación de esta circunstancia. Dos son las fuentes de esta conclusión; la primera, su propia declaración en juicio en prueba de interrogatorio, cuando admite saber desde que estaba embarazada que podía no ser hija de su esposo; la segunda, la declaración testifical de su propia hija: reconoce que 7 u 8 años antes (cuando debía de tener 11 o 12 años) su madre le dijo igualmente que podía no ser hija de su padre.

Sin embargo, ninguna prueba permite deducir, como afirma la madre, que comunicó al padre, cuando estaba embarazada, que podía no serlo; es decir, que lo supiera desde entonces. Antes, al contrario, el padre niega abiertamente esta circunstancia, como que de cualquier otra forma pudiera dudar de su paternidad, lo que permite a la Sala considerar -como la juez de instancia- que su sospecha devino de comunicárselo su esposa en el ámbito y bajo las tensas circunstancias de su crisis matrimonial.

H) La exigencia de responsabilidad civil por daño extracontractual: La cuestión relativa a la aplicación del derecho de daños a las relaciones familiares ha transitado desde una versión clásica, en que se predicaba una inmunidad absoluta por la que la mera condición de cónyuge provocaba la exención de responsabilidad prescindiendo de cualquier otra consideración -y que se corresponde con una idea patriarcal de la familia como institución y que desde el punto de vista del derecho se imponía con el propósito de preservar la paz y la privacidad de la familia-, a una versión o visión más moderna, propia ya del liberalismo, en la que se busca potenciar los derechos individuales de las personas también en el ámbito de la familia y la propia autonomía privada en la determinación de las relaciones conyugales. Y es a partir de dicha configuración del matrimonio, y de la familia, como comunidad donde cada uno de los integrantes desarrolla su personalidad, donde comienza a abrirse el cauce de la exigencia de la responsabilidad civil cuando, como ocurre en el caso español, no existe ninguna excepción a la aplicación de las normas generales sobre derecho de daños que tenga su previa razón de ser en la existencia de la convivencia o la relación familiar. Es cierto, en tal sentido, que existen ordenamientos jurídicos, como el alemán, que reconocen reglas que imponen estándares de conducta o de diligencia en el cumplimiento de los deberes familiares, y que determinan incluso las consecuencias que se producen en el orden indemnizatorio ante su vulneración, si bien se limitan siempre a la exigencia de responsabilidad por dolo o culpa grave; sin embargo, en otros, como el español, ante la ausencia de normas específicas, la aplicación de las normas generales sobre la responsabilidad civil no nos debe llevar a exigir al agente productor del daño la obligación de indemnizar en los mismos supuestos que debería hacerlo frente a un tercero.

Pero quizás el avance progresivo de la visión del matrimonio o de la relación de pareja como comunidad y no como institución, añadido al hecho de que las propias consecuencias del principio de especialidad se van diluyendo (así, el ejemplo más claro era la infidelidad como causa de separación, sin efecto desde la reforma de la Ley 15/2005, de 8 de julio, en que la ruptura del vínculo conyugal se asocia ya, frente a un sistema causal, a la mera expresión de su voluntad cuando hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio), ha permitido que las filtraciones en esta materia -derecho de daños y derecho de familia- comiencen a producirse, lo que ha venido incluso auspiciado por la STS 30.6.2009 -en un supuesto en que se condena a la madre por indemnización por daño moral a un padre por haber causado la privación de todo contacto con su hijo-.

No obstante ello, y aunque hoy en día pueda afirmarse que el art. 1902 del Código Civil puede ser fuente de aplicación para reconocer los daños que se originan en las relaciones de familia, nos encontramos ante la discusión sobre si la fuente o criterio objetivo de imputación del daño -en cuanto que el fundamento de la responsabilidad civil es siempre un daño, atribuible a un sujeto civilmente responsable mediante alguno de los criterios de imputación previstos en la ley- es únicamente el dolo en la conducta de la esposa, como parece indicar la STS 22.7.1999 -que consideró inaplicable el art. 1902 CC al caso por no apreciar dolo en la conducta de la demandada, que conoció la paternidad biológica de su hijo cuando éste ya tenía veinticuatro años-, o es suficiente la culpa, además, lógicamente, del hecho dañoso y nexo de causalidad.

I) Lo cierto es que en la jurisprudencia de nuestras Audiencias Provinciales se han sucedido pronunciamientos distintos, unos exigiendo la prueba del dolo -la mayoría, con inevitable dificultad de su prueba-, otros aceptando únicamente la culpa como criterio de imputación, generalmente fundada en la omisión de la diligencia debida en la averiguación de la paternidad del hijo cuando se mantienen relaciones sexuales simultáneas con el cónyuge y un tercero.

1º) En tal sentido, abandonó la exigencia del dolo la Sentencia de la AP Barcelona (18ª) de 16.1.2007, que califica de negligencia constitutiva de responsabilidad extracontractual la omisión de la adopción de medidas dirigidas a determinar la paternidad biológica, pues la demandada pudo -en el caso- y debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor". Afirma así que "la culpa o negligencia a que se refiere el art. 1902 del Código Civil constituye un concepto más amplio que el dolo o intención maliciosa. Puede afirmarse que (la demandada) no tenía la certeza o no sabía que el padre de la menor no era su marido, pero pudo y debió sospechar que podía ser otro el padre de la menor, al haber mantenido relaciones sexuales con dos personas al tiempo de su concepción y debió adoptar las medidas tendentes a su veraz determinación. La omisión en la adopción de dichas medidas debe calificarse como un comportamiento o conducta negligente a los efectos de lo dispuesto en el art. 1902 del Código Civil, por lo que de su actuación u omisión se deriva responsabilidad extracontractual". En el mismo sentido, la SAP Cádiz (2ª) 3.4.2008 -y también la de 16.5.2014 - afirma, que "es cierto que en el ámbito del Derecho de Familia solo los incumplimientos en los que medie dolo o culpa grave generan de ordinario responsabilidad (se suele citar como ejemplos la responsabilidad de los padres en la gestión de los bienes de sus hijos menores del art 168 del Código Civil o la del administrador de la sociedad de gananciales en los términos establecidos en el art 1390 del Código), pero no lo es menos que el art. 1902 con carácter general nada establece al respecto: cualquier hecho dañoso, antijurídico, imputable a una falta de diligencia de quien lo comete ya genera su responsabilidad. Exigir en este ámbito una culpabilidad reforzada se antoja innecesario y además resulta, la mayoría de las veces imposible. Otra cosa es que el hecho generador de la responsabilidad aparezca de alguna manera cualificado, esto es, que no se trate de incumplimientos de escasa trascendencia personal. Pero ello no implica que sea exigible un criterio subjetivo de atribución de responsabilidad reforzado por el dolo".

2º) No obstante, como se ha dicho, la mayoría de las resoluciones dictadas sobre esta cuestión siguen, quizá por el efecto de la Sentencia del TS de 22.7.1999, exigiendo la presencia de dolo o culpa grave, que se asocia no con el incumplimiento del deber de fidelidad (art. 68 CC) sino con el hecho de ocultar la verdadera paternidad.

En tal sentido, ha de citarse la Sentencia de la AP Valencia 2.11.2004 -reiterada en la de 5.9.2007-, que en relación con el incumplimiento del deber de Información veía una fuente de aplicación del art. 1902 CC y procedería reparar el daño causado si se acreditara una actuación dolosa. Y esta es la doctrina que esta Sala hace propia por considerar que se ajusta mejor a la naturaleza de las cosas, y que ha sido sancionada, como antes se decía, por la mayoría de las sentencias de nuestras audiencias provinciales (en tal sentido, por todas, SSAP Tenerife 16.10.2009, León 2.1.2007 y 30.1.2009, Murcia 18.11.2009, Sevilla 9.7.2015 y Jaén 9.3.2015).

J) No se escapa a la Audiencia Provincial de Cantabria la dificultad para probar la realidad de la ocultación; por eso, es razonable presumir que la esposa que mantiene relaciones sexuales ajenas al matrimonio y de resultas de alguna de ellas queda embarazada, cuando no la conoce directamente, sí tiene que dudar de la paternidad. Y una conducta apropiada le obliga a resolver la duda, cuando la tenga, antes de que simplemente se considere padre al esposo por el juego de la presunción de paternidad matrimonial (art. 116 CC), manteniendo además a éste en la real creencia de su condición de padre. El dolo, de acuerdo al art. 1269 CC, se centra en las palabras o maquinaciones insidiosas con el objetivo de mover la voluntad de la otra parte, inducida por el error provocado. Las palabras o maquinaciones pueden ser de carácter positivo, que será lo normal, o negativo, cuando se utiliza la reticencia o el silencio ante una situación que razonablemente podía dar lugar a pensar lo contrario. En tal sentido, como nos recuerdan las SSTS 29.12.1999 y 5.3.2010, el dolo también se forma por la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe.

Y ello es precisamente lo que la Audiencia Provincial de Cantabria estima que aconteció en el caso, según los hechos que se han estimado probados y que parece consustancial, desde que la madre mantuvo al padre en el error de creer que era el padre de su hija cuando no lo era. Y ese es el motivo fundamental por él no puede aceptarse la tesis de la parte recurrente, pues como se ha indicado en el fundamento de derecho precedente, la madre ya conocía desde el embarazo que el actor no era el padre de su hija o que la paternidad era, en el mejor de los casos, francamente dudosa, cuestión que al parecer comunicó a su hija cuando ésta tenía 11 o 12 años, información al contrario que omitió al esposo hasta que, como él expresa o de otra manera se deduce -teniendo en cuenta la versión de la psiquiatra- de las propias circunstancias, se lo espetó al tiempo de la crisis matrimonial, al borde ya de la mayoría de edad de la menor.

K) Daño moral: No puede existir duda sobre el apoyo de la indemnización por daño moral en el propio art. 1107 CC bajo el cobijo de la expresión la "indemnización de daños y perjuicios", y ha sido la jurisprudencia la que ha ido elaborando la sobre su procedencia desde las antiguas sentencias de 6 de diciembre de 1912 y de 19 de diciembre de 1949, para cuya cuantificación han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso, pues lo que se trata precisamente no es de llevar a cabo una reparación en el patrimonio, sino de contribuir de alguna manera a sobrellevar el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro. En términos generales, como de manera exhaustiva analiza la Sentencia del TS de 22 de febrero de 2001, el daño moral se sustantiviza para referirlo al dolor inferido, sufrimiento, tristeza, desazón o inquietud que afecta a la persona que lo padece, que no alcanza a las situaciones de mera molestia, aburrimiento, enojo o enfado (Sentencia del TS de 31.5.2000).

La valoración del daño moral causado, por recaer en bienes de difícil o imposible cuantificación, dado su carácter extrapatrimonial, obliga a su determinación ponderando todas las circunstancias concurrentes. Y tomando en consideración los hechos, claramente traumáticos, su impacto probado en el sujeto y las dificultades para ser asumidos, se estima adecuada la cantidad reconocida en la sentencia de instancia de 30.000 euros.

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