miércoles, 18 de julio de 2018

Se puede reducir la cuantía de la indemnización debida por el defecto atribuido al consentimiento informado, sin que el defecto o ausencia del consentimiento informado comporte la reparación integra de los daños



A) La sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, sec. 5ª, de 22 de abril de 2018, nº 664/2018, rec. 33/2016, establece la doctrina que en los casos de mala praxis médica, se puede reducir la cuantía de la indemnización debida por el defecto atribuido al consentimiento informado por daño moral, si no se acredita la mala praxis médica, sin que el defecto o ausencia del consentimiento informado comporte la reparación integra de los daños que son los reclamados en la demanda.

Es decir, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados, pero se puede reducir  la cuantía de la indemnización  cuando el defecto atribuido viene por el consentimiento informado, o por la pérdida de oportunidad, sino se acredita la mala praxis médica.

B) El planteamiento de ambos motivos requiere una aclaración previa en cuanto, como ya vimos, la Sala sentenciadora concluye de la prueba practicada que había existido un consentimiento en base a una información previa "que no queda del todo claro su alcance, sobre todo en relación con los riesgos concretos de las intervenciones" aunque la primera de ella estaba programada. De ahí concluye la Sala de instancia que existió esa omisión y, en pura técnica, concluye en que existió mala praxis ad hoc en relación con dicha información, no en cuanto a la prestación sanitaria que le fue prestada al recurrente. Ello orilla el debate sobre la existencia de defecto en el consentimiento informado y hace ineficaz el debate sobre su concurrencia que es lo que se suscita en el motivo cuarto.

Ahora bien, en relación con el motivo quinto, lo que concluye la Sala de instancia de lo antes señalado es que la indemnización debe vincularse a la ausencia del mencionado consentimiento y no a las secuelas que se le han originado al recurrente por las intervenciones respecto de las cuales, insistimos, que la Sala sentenciadora concluye que no procede indemnización por estar practicadas conforme a los criterios que eran procedentes.

Bien es verdad que la jurisprudencia de esta Sala viene considerando que el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la lex artis y revela una manifestación anormal del servicio sanitario. No solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales. Se incluye, por tanto, la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar. (STS de 22 de junio de 2012, recurso de casación 2506/2011, con abundante cita). Ahora bien, a los efectos de indemnización, esa misma jurisprudencia se ha cuidado de señalar que en tales supuestos, no procede la indemnización por el resultado del tratamiento, si este fue, como se ha concluido en el caso de autos, conforme a la " lex artis " (sentencias de 27 de diciembre y 30 de septiembre de 2011, y de 9 de octubre de 2012; dictadas en los recursos de casación 2154/2010, 3536/2007 y 5450/2011).

Porque lo procedente en tales supuestos es, como acertadamente concluye la Sala de instancia, la fijación de una indemnización sobre la base del daño moral que se haya ocasionado, para lo cual se ha de atender a las circunstancias del caso; circunstancia que en el supuesto ahora enjuiciado no puede desconocer ni la situación del paciente, la necesidad de las intervenciones y la correcta actuación médica, como concluye la Sala de instancia.

C) Pues bien, partiendo de esas consideraciones, es necesario dejar constancia de que la determinación de la indemnización por daño moral que se fija en la sentencia de instancia con tales condicionantes, no es revisable en casación, como regla general, como tiene declarado la jurisprudencia de este Tribunal (STS de 18 de junio y de 10 de julio de 2012, recursos de casación 676/2011 y 993/2010). Pero es que, además de lo expuesto, es indudable que no puede este Tribunal por la vía del recurso de casación alterar dicha cuantificación, dado que lo pretendido en el recurso es que la indemnización se fije, no por el mencionado daño moral, sino por la situación de gran invalidez en la que ha resultado del tratamiento con olvido de que, como se ha dicho, es esa una circunstancia no imputable a la asistencia sanitaria que le fue prestada.

D) La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sec. 1ª, de 7 de abril de 2018, nº 104/2018, rec. 365/2017, declara:

“Y en cuanto al derecho indemnizatorio derivado de estas situaciones, la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2015 (Recurso: 367/2015), que se cita a su vez en otras posteriores como la de 16 de diciembre de 2015 (Recurso: 409/2015), o la de 11 de octubre de 2017 (Recurso: 180/2017), razona que:

"A la hora de concretar la cuantía indemnizatoria no resulta indiferente especificar si ha concurrido un supuesto de pérdida de oportunidad, o, por el contrario, si ha existido quiebra de la "lex artis ad hoc", pues, tal como ha señalado la sentencia de 3 de diciembre de 2012 (recurso de casación 2892/2011), la pérdida de oportunidad se configura "como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio", añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización". Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". En análogo sentido se han pronunciado las STS de 26 de junio de 2008 (recurso de casación 4429/2004 ), 25 de junio de 2010 (recurso de casación 5927/2007 ), 23 de septiembre de 2010 (recurso de casación 863/2008) y 16 de febrero de 2011 (recurso de casación 3747/2009 ).

En definitiva, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados (STS de 10 de octubre de 2011 en recurso de casación 3056/2008 , 3 de mayo de 2012 en recurso de casación 2441/2010 , y 16 de mayo de 2012 en recurso de casación 1777/2010 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente (...) con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo (STS 23 de septiembre de 2010 en recurso de casación 863/2008,  19 de octubre de 2011 en recurso de casación 5893/2006 , 23 de enero de 2012 en recurso de casación 43/2010 , y 3 de julio de 2012 en recurso de casación 6787/2010 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable (Sentencia del TS 3 de diciembre de 2012 en recurso de casación 2892/2011 )".

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