viernes, 29 de diciembre de 2017

La indemnización por daño moral en materia penal, genera los intereses legales del art. 576 de la LEC desde la fijación de la indemnización en sentencia

La indemnización por daño moral en materia penal, genera los intereses legales del art. 576 de la LEC desde la fijación de la indemnización en sentencia, sin que sea posible imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sec. 3ª, de 29 de enero de 2016, nº 58/2016, rec. 17/2015 declara que todo responsable penalmente lo es también civilmente, tal y como establece el artículo 116.1º del Código Penal, por lo que, a tenor de lo preceptuado en el artículo 110.3º del mismo texto legal, vendrá obligado el acusado a indemnizar a la víctima de su actuación, por los daños morales indudablemente generados por la realización de los muy graves hechos de autos.

B) El artículo 116 del Código Penal establece que:

1. Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Si son dos o más los responsables de un delito los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de que deba responder cada uno.

2. Los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, y subsidiariamente por las correspondientes a los demás responsables.
La responsabilidad subsidiaria se hará efectiva: primero, en los bienes de los autores, y después, en los de los cómplices.
Tanto en los casos en que se haga efectiva la responsabilidad solidaria como la subsidiaria, quedará a salvo la repetición del que hubiere pagado contra los demás por las cuotas correspondientes a cada uno.

3. La responsabilidad penal de una persona jurídica llevará consigo su responsabilidad civil en los términos establecidos en el art. 110 de este Código de forma solidaria con las personas físicas que fueren condenadas por los mismos hechos.

C) Como establece la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 514/2009, de fecha 20 de mayo de 2009: "En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que "el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico". Tal doctrina nos enseña que del mismo modo que los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. En el mismo sentido tiene dicho esta Sala que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, así como por razones de congruencia constatar que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras (véase, Sentencias del Tribunal Supremo 907/2000, de 29 de mayo; 1.490/2005, de 12 de diciembre). La existencia del daño moral y la virtualidad de determinados hechos delictivos para generarlo ha permitido hacer a esta Sala II del TS manifestaciones, como la que se materializó en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 20-12-2006 que rezaba así: "Por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el artículo 250.1.6º del Código Penal". El daño moral puede incluso acompañar a delitos patrimoniales. 

D) Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral, según el Tribunal Supremo, serían:

1º) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización.
2º) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.
3º) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.
4º) Siendo de aplicación a dicha suma indemnizatoria líquida el interés legal, establecido con carácter general en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

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domingo, 26 de noviembre de 2017

El Tribunal Supremo reduce la indemnización concedida a un político porque quien tiene una gran facilidad de acceso a la opinión pública, no puede pretender el mismo nivel de protección jurídica de su derecho al honor que quienes carecen de tal posibilidad de autotutela.



A) La sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 11 de octubre de 2017, nº 551/2017, rec. 3217/2016, considera que el uso de términos insultantes es completamente innecesario para la crítica política y no está justificado por el ejercicio de la libertad de expresión, que no ampara la facultad de insultar, humillar y escarnecer, ni en el caso de que el destinatario del insulto ostente un cargo público y los insultos se realicen con ocasión de polémicas de carácter político.

La sentencia del TS reduce la indemnización concedida porque quien tiene una gran facilidad de acceso a la opinión pública, no puede pretender el mismo nivel de protección jurídica de su derecho al honor que quienes carecen de tal posibilidad de autotutela.

B) La jurisprudencia  de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (TS), en sus sentencia nº 146/2013, de 13 de marzo, nº 809/2013, de 26 de diciembre, nº 605/2014, de 3 de noviembre, nº 378/2015, de 7 de julio, y nº 591/2015, de 23 de octubre, entre otras muchas, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia, han sintetizado la jurisprudencia sobre la colisión entre los derechos fundamentales al honor y a las libertades de expresión e información, respectivamente reconocidos en los artículos 18.1 y 20.1.a) y d) de la Constitución Española. Hemos dicho en tales resoluciones que la libertad de expresión tiene un campo de acción más amplio que la libertad de información, porque no comprende como ésta la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo (en este sentido, SSTC nº 104/1986, de 17 de julio, y 139/2007, de 4 de junio).

1º) La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo. No siempre es fácil separar la expresión de pensamientos, ideas y opiniones garantizada por el derecho a la libertad de expresión de la simple narración de unos hechos garantizada por el derecho a la libertad de información, toda vez que la expresión de pensamientos necesita a menudo apoyarse en la narración de hechos y, a la inversa (SSTC 29/2009, de 26 de enero; 77/2009, de 23 de marzo). Por ello, cuando concurren en un mismo texto elementos informativos y valorativos es necesario separarlos, y solo cuando sea imposible hacerlo habrá de atenderse al elemento preponderante (SSTC 107/1988, de 8 de junio, 105/1990 y 172/1990).

2º) A su vez, el art. 7.7 LPDH define el derecho al honor en un sentido negativo, al considerar que hay intromisión por la imputación de hechos o la manifestación de juicios de valor a través de acciones o expresiones que de cualquier modo lesionen la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación. Doctrinalmente se ha definido como dignidad personal reflejada en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona. Y según reiterada jurisprudencia, «...(e)s preciso que el honor se estime en un doble aspecto, tanto en un aspecto interno de íntima convicción -inmanencia- como en un aspecto externo de valoración social -trascendencia-, y sin caer en la tendencia doctrinal que proclama la minusvaloración actual de tal derecho de la personalidad» (SSTS 86/2010, de 16 de febrero y 349/2010, de 1 de junio). Como ha señalado reiteradamente el Tribunal Constitucional, el honor constituye un «concepto jurídico normativo cuya precisión depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento» (SSTC 180/1999, de 11 de octubre, 52/2002, de 25 de febrero, y 51/2008, de 14 de abril). En cuanto a su contenido, este derecho protege frente a atentados en la reputación personal, entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos (STC 14/2003, de 28 de enero), impidiendo la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella (STC 216/2006, de 3 de julio).

3º) El derecho al honor se encuentra en ocasiones limitado por las libertades de expresión e información. El conflicto entre uno y otro derecho debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (SSTS 1089/2008, de 12 de noviembre); 849/2008, de 19 de septiembre; 65/2009, de 5 de febrero; 111/2009, de 19 de febrero; 507/2009, de 6 de julio; 427/2009, de 4 de junio; 800/2010, de 22 de noviembre; 17/2011, de 1 de febrero). Por ponderación se entiende, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella. La técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión. Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostenta el derecho a la libertad de información sobre el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen. Esta posición prevalente deriva de que aquel derecho resulta esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático (SSTC 134/1999, de 15 de julio; 154/1999, de 14 de septiembre; 52/2002, de 25 de febrero). Por ello, la protección constitucional de las libertades de información y de expresión alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información mediante el vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción (SSTC 105/1990, de 6 de junio, y 29/2009, de 26 de enero). Este criterio jurisprudencial es hoy admitido expresamente por el art. 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) que, al reconocer los derechos a la libertad de expresión y a recibir y comunicar información, hace una referencia específica al respeto a la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.

4º) También el Tribunal Supremo se ha ocupado específicamente de la incidencia que tiene en la limitación de la libertad de expresión la utilización de expresiones insultantes, injuriosas o vejatorias. Así, la sentencia 417/2016, de 20 de junio, resume los pronunciamientos en la materia y recuerda que: (i) el derecho al honor protege frente a atentados a la reputación personal e impide la difusión de expresiones insultantes que provoquen objetivamente el descrédito de una persona; (ii) las expresiones que constituyen una crítica política a un personaje público y a su actuación política están amparadas por la libertad de expresión y también los calificativos relativos a aspectos de su personalidad relacionados con su actuación como cargo público, por más que resulten duras o hirientes; pero no lo están las expresiones ofensivas desconectadas de la crítica política que son meros insultos; (iii) el estilo periodístico enfático, tremendista y demagógico no excluye la ilicitud; (iv) la reiteración de expresiones ofensivas no es una especie de patente de corso que las justifique pues convertiría la habitualidad en una autorización para ofender. Doctrina que ha sido posteriormente reiterada, entre otras, por las sentencias 381/2017, de 14 de junio, y 488/2017, de 11 de septiembre. En consonancia con lo declarado en esas sentencias y las que en ellas se citan, debemos compartir el criterio de la Audiencia Provincial de que el uso de términos insultantes es completamente innecesario para la crítica política, no está justificado por el ejercicio legítimo de la libertad de expresión, que no ampara ninguna facultad para insultar, humillar y escarnecer, tampoco en el caso de que el destinatario del insulto ostente un cargo público y los insultos se realicen con ocasión de polémicas de carácter político. Las personas que desempeñan cargos públicos han de soportar las críticas a su actuación, incluso las más acervas e hirientes, pero no ser escarnecidas y humilladas con insultos que nada aportan al debate político o a la formación de la opinión en una sociedad democrática.

5º) Las expresiones objeto de enjuiciamiento ni siquiera pueden quedar amparadas por un ius retorquendi consecuencia de la polémica o discusión, con cruce de acusaciones, en la tertulia televisiva, porque tales expresiones fueron repetidas varias veces más por el recurrente, en días sucesivos, en frío, cuando ya no existía ese ambiente de polémica y contradicción. Como dijeron las SSTC 134/1999, de 15 de julio, y 204/2001, de 15 de octubre, el art. 20.1 CE no garantiza un ius retorquendi ilimitado, que consista en replicar al juicio que otros hayan formulado sobre nuestra persona recurriendo al insulto; esto es, a expresiones formal y patentemente injuriosas y, además, innecesarias.

A criterio de la Sala del TS, resulta determinante la desconexión temporal y la reiteración de las expresiones insultantes. Si se hubieran limitado al primer debate televisivo, podrían ser justificables por el acaloramiento y el intercambio recíproco de acusaciones. Pero su reiteración en días posteriores, cuando ya no había debate, ni posibilidad de respuesta por el ofendido, ampliando incluso las imputaciones injuriosas, impide cualquier justificación. Es más, ni siquiera hay una relación directa entre la percepción de subvenciones de Venezuela o Irán y el término coloquial «chorizo», entendido como ladrón, puesto que lo que se imputaba al Sr. Avelino no es que se apropiara ilícitamente de tales subvenciones, sino que las aceptara de países que el periodista consideraba que no respondían a estándares democráticos mínimos.

6º) Es cierto que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, los dirigentes políticos -como el recurrido- deben tolerar un nivel de crítica superior a las demás personas, porque con su actividad se exponen voluntariamente a un mayor control (SSTS de 8 de julio de 1986, 1 de junio de 2010 y 15 de marzo de 2011). En contrapartida, a los políticos se les reconoce una mayor libertad a la hora de comunicar opiniones y juicios: «La libertad de expresión, preciosa para cualquier persona, lo es muy particularmente para un elegido del pueblo: representa a sus electores, expone sus preocupaciones y defiende sus intereses»  STEDH de 26 de abril de 1992; cuya doctrina reiteran las SSTEDH de 7 de noviembre de 2006, 8 de julio de 2008 y 15 de julio de 2010). Pero esta mayor tolerancia a la crítica a los políticos no tiene justificación cuando las expresiones proferidas en su contra son ajenas al fin legítimo de una comunicación vinculada a la disputa y a la crítica de las actividades públicas. Así, en el caso, la expresión «mangante» podría tener cierta conexión con la imputación de percepción de fondos de origen ilícito, pero no sucede así con la expresión «gilipollas», que no tiene relación con actividad política alguna, legal o ilegal, y únicamente tiene un contenido afrentoso y, sobre todo, completamente innecesario para realizar una crítica política o contribuir a un debate público en una sociedad democrática (STC 105/1990, de 6 de junio; y SSTS 798/2013, de 30 de diciembre, y 556/2014, de 10 de octubre).

7º) Tales conclusiones no quedan alteradas por la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 14 de junio de 2016 (caso Jiménez Losantos). En primer lugar, porque uno de los problemas principales que se enjuician en dicha resolución y que no concurre aquí es la reprensión de los hechos por vía penal. El fundamento jurídico noveno de la STEDH hace mención expresa al Dictamen n.º 715/2013 de 9 de diciembre de 2013, de la Comisión de Venecia, que expone la posición del Consejo de Europa sobre las sanciones por difamación, y que dice: «(...) 33. En su Declaración sobre la libertad del discurso político en los medios de comunicación social (2004), el Comité de Ministros subraya que «la difamación o el insulto por parte de los medios de comunicación social no debería acarrear pena de prisión, salvo si esta pena fuera estrictamente necesaria y proporcionada con respecto a la gravedad de la violación de los derechos o de la reputación ajena, especialmente si han vulnerados otros derechos fundamentales por medio de declaraciones difamatorias o insultantes en los medios de comunicación social, tales como el discurso del odio» En su Recomendación CM/Rec (2011) 7 a los Estados miembros sobre una nueva concepción de los medios, el Comité de Ministros subraya que cualquier acción llevada a cabo contra un medio de comunicación social referente al contenido difundido debe estrictamente respetar las leyes en vigor y en primer lugar el derecho internacional de los derechos humanos, especialmente el Convenio EDH, y cumplir las garantías procesales y que « se presume la libertad de expresión y de información, así como la libertad de los medios de comunicación social».

En segundo término, porque lo que dice el TEDH es concorde con nuestra propia jurisprudencia: son admisibles las críticas ácidas e hirientes, pero no afirma que los puros insultos deban ser amparables. Además, como hemos dicho en la reciente sentencia 496/2017, de 13 de septiembre, con referencia a esta misma STEDH:

Esta doctrina nada tiene que ver con este caso:
a) En primer lugar, la libertad de expresión no es un derecho absoluto. El propio artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos recoge la posibilidad de que sea sometido a ciertas restricciones previstas por la Ley, necesarias en una sociedad democrática y con una finalidad legítima como la protección de la reputación o los derechos ajenos fundamentales, como es el derecho al honor.
b) En segundo lugar, el fundamento de la proporcionalidad en el uso de la libertad de expresión no es el mismo en la jurisdicción penal que en la civil. Reiteradamente ha declarado el Tribunal Constitucional que el reconocimiento constitucional de las libertades de expresión y de información ha modificado profundamente la forma de afrontar este enjuiciamiento de los delitos contra el honor en aquellos supuestos en los que la conducta a considerar haya sido realizada en ejercicio de dichas libertades.
c) Trasladar la citada sentencia, o la doctrina reiterada al respecto del Tribunal Constitucional a este caso carece de fundamento: no hay delito ni pena. La sentencia civil no genera antecedentes penales ni afecta a la forma de trabajar de los profesionales de los medios de comunicación social, especialmente a los periodistas, condición que no tiene el recurrente. No hay, en definitiva, argumentos, para apreciar una mínima similitud entre la doctrina que sienta el TEDH y la que resulta de la sentencia.

9º)  Es cierto que el TEDH dice también que «El uso de frases vulgares no es, en sí mismo, decisivo para que una expresión sea considerada ofensiva. Para el TEDH, el estilo forma parte de la comunicación como forma de expresión y está, como tal, protegido junto al contenido de la expresión (Uj c. Hungría, n.º 23954/10, § 20, 19 de julio de 2011)». Pero aquí se va más allá de la utilización de frases vulgares para incurrir directamente en el insulto más descarnado.

C) IMPORTE DE LA INDEMNIZACION:  Es reiteradísima la jurisprudencia de la Sala de  lo Civil del TS que confía a los órganos de instancia la determinación de la suma indemnizatoria en las demandas por intromisión en el derecho al honor, que solamente puede ser revisada en casación en casos excepcionales de arbitrariedad o irracionalidad de las bases tomadas para fijar la suma de que se trate (sentencias del TS nº 435/2014, de 17 de julio; 666/2014, de 27 de noviembre; 29/2015, de 2 de febrero; 123/2015, de 4 de marzo; 232/2016, de 8 de abril; 337/2016, de 20 de mayo; y 386/2016, de 7 de junio, entre las más recientes).

1º) Como hemos recordado en la sentencia 53/2017, de 27 de enero, la doctrina jurisprudencial reiterada del TC y del TS, insiste en que las bases para la ponderación de los daños morales irrogados por vulneración del derecho al honor, intimidad y propia imagen, están fijados en el art. 9.3 de la LO 1/1982, determinándose que la valoración del daño moral debe atenderse a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrán en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido. En tal sentido, en la ponderación de la lesión moral habrá que atender a cuestiones como (i) el grado de difusión alcanzada; (ii) la gravedad de los calificativos; (iii) la aportación de imágenes a la noticia; (iv) el lugar que ocupe la noticia en el conjunto de la publicación o programa; (v) la posibilidad de difusión digital; y (vi) la falta de beneficio económico para el medio a resultas de la publicación, lo que, en su caso, aminoraría la indemnización.

2º) En consideración a tales criterios, cabe considerar que existe infracción del artículo 9.3 de la L.O. 1/1982, porque la Audiencia Provincial no hace una aplicación razonada de los parámetros establecidos en dicho precepto, sino que, por remisión a la argumentación de la sentencia de primera instancia, únicamente hace una mención genérica, sin datos, a la difusión del programa televisivo donde se profirieron los primeros insultos (cuando, como hemos dicho, los más relevantes fueron los proferidos en los días sucesivos), la repercusión en las redes sociales (a la que también se alude de manera abstracta) y a que la polémica incluso debió tener un efecto económicamente beneficioso para el periodista, puesto que fue llamado para participar en otro programa de televisión, en el que reiteró los insultos.

3º) Como consecuencia de lo expuesto, debe estimarse este tercer motivo de casación y al asumir la instancia (art. 487 LEC), estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Juan Alberto, únicamente en lo relativo a la indemnización. Como declaran las sentencias de esta sala 386/2011, de 12 de diciembre, 696/2014, de 4 de diciembre, y 261/2017, de 26 de abril (con cita de otras muchas), en estos casos de intromisión en el derecho al honor no es admisible que se fijen indemnizaciones de carácter simbólico, pues al tratarse de derechos protegidos por la Constitución como derechos reales y efectivos, una indemnización de tal naturaleza convertiría la garantía jurisdiccional en un acto meramente ritual, incompatible con el contenido de los artículos 9.1, 1.1 y 53.2 CE y la correlativa exigencia de una reparación acorde con el relieve de los valores e intereses en juego.

En atención, pues, a que no existe una prueba mínima de los parámetros que justificarían la indemnización concedida en la sentencia ahora casada y que tampoco es procedente una indemnización meramente simbólica, se considera adecuada una indemnización de 6.000 euros. Y ello, en primer lugar, porque como dijimos en la sentencia 171/2016, de 17 de marzo, es discutible que alguien que tiene una gran facilidad de acceso a la opinión pública y voluntad de hacerlo en una determinada contienda, pretenda el mismo nivel de protección jurídica de su derecho al honor que quienes carecen de tal posibilidad de autotutela; y en segundo término, porque la ofensa, en sí misma considerada y en el marco en el que se produjo, no fue de especial intensidad.

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martes, 31 de octubre de 2017

Las cuantías de las indemnizaciones actualizadas para 2017 del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.


En el BOE del día 25 de octubre de 2017, se ha publicado la Resolución de 3 de octubre de 2017, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones actualizadas del sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, para el año 2017, que se revalorizan en un 0,25%. 

El texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, establece, en su artículo 49.1, que las cuantías indemnizatorias del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación fijadas en ella quedan automáticamente actualizadas con efecto de 1 de enero de cada año en el porcentaje del índice de revalorización de las pensiones previsto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado.

En este sentido, la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, establece con carácter general una revalorización de las pensiones del 0,25 por ciento.

En aplicación del artículo 49.3 del texto refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, esta Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones acuerda hacer públicas en su sitio web http://www.dgsfp.mineco.es, las cuantías indemnizatorias vigentes durante el año 2017 revalorizadas en el 0,25 por ciento.

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jueves, 5 de octubre de 2017

El Tribunal Supremo en los casos de intromisión ilegítima en el derecho al honor, por la inclusión indebida en fichero de morosos, declara improcedente una indemnización simbólica


A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 21 de septiembre de 2017, nº 512/2017, rec. 2192/2016, en los casos de intromisión ilegítima en el derecho al honor, por la inclusión indebida en fichero de morosos, declara improcedente una indemnización simbólica, por la intromisión ilegítima en el derecho al honor, debiendo fijarse la cuantía atendiendo a la duración de la inclusión de los datos en el fichero de morosos, la comunicación de esos datos y el resultado negativo de las gestiones realizadas por el afectado para la cancelación.

Los elementos según el Tribunal Supremo español, que han de servir para determinar la cuantía de la indemnización en estos casos son:

1.- Duración de la inclusión de los datos en el fichero de morosos.
2.- Comunicación de esos datos a diversas empresas asociadas al fichero.
3.- Resultado negativo de las gestiones realizadas por el afectado para obtener la cancelación de sus datos.

B) ANTECEDENTES DE HECHO:  El demandante interpuso una demanda contra Orange España S.A.U. (en adelante, Orange) por considerar que la inclusión de sus datos personales en sendos registros de morosos por un supuesto impago de 119,22 euros constituyó una intromisión ilegítima en su derecho al honor, y solicitó que se le excluyera de los registros de morosos a los que Orange había comunicado sus datos personales y le indemnizara en 8.000 euros.

El Juzgado de Primera Instancia consideró que la inclusión de los datos personales del demandante en los registros de morosos había sido indebida y constituía una intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante porque no se trataba de una deuda cierta y no constaba el previo requerimiento de pago.

Para fijar la indemnización, tuvo en cuenta que la inclusión en uno de los ficheros se prolongó durante nueve meses y en el otro, durante seis meses; que las gestiones del demandante para lograr la cancelación de sus datos en los registros de morosos fueron infructuosas porque ante su solicitud, Orange confirmó la inclusión de los datos en los ficheros; que se produjeron siete «visitas» de otras tantas empresas (entidades financieras o empresas que funcionan mediante la concesión de crédito) a cada uno de los ficheros. Y por ello consideró acertada la cuantía solicitada en la demanda, 8.000 euros.

Orante apeló la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. La Audiencia Provincial confirmó la ilicitud de la inclusión de los datos en los registros de morosos y la existencia de una intromisión ilegítima en el honor del demandante. Pero consideró excesiva la indemnización y la redujo a 1.500 euros.

C)  DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO: El TS  establece la improcedencia de fijar indemnizaciones simbólicas por la intromisión ilegítima en el derecho al honor como consecuencia de la indebida inclusión en un registro de morosos.

1º) Las sentencias del Tribunal Supremo citadas por el recurrente (SSTS  nº 696/2014, de 4 de diciembre, 81/2015, de 18 de febrero y 65/2015, de 12 de mayo) se completan con la más reciente STS 261/2017, de 26 de abril, en un supuesto prácticamente idéntico al que es objeto de este recurso, en que la sentencia recurrida había sido dictada por el mismo tribunal, la indemnización había sido reducida en apelación a 2000 euros (en nuestro caso, a 1500 euros), y el recurso también se formulaba en términos muy parecidos.

2º) La sentencia recurrida de la AP infringe la doctrina sentada en esta jurisprudencia del TS, puesto que otorga una indemnización que ha de considerarse simbólica, sin tener en consideración que se ha vulnerado un derecho fundamental del demandante, que la inclusión indebida de sus datos personales se produjo en dos ficheros de morosos y durante un tiempo considerable (nueve y seis meses, respectivamente), que los datos fueron comunicados a varias entidades (siete comunicaciones en cada fichero) y que el demandante ejercitó su derecho de cancelación al que Orange se opuso injustificadamente.

Estas circunstancias no han sido tomadas en consideración por la Audiencia Provincial, que ha fijado una indemnización simbólica. Una indemnización de este tipo tiene un efecto disuasorio inverso. No disuade de persistir en sus prácticas ilícitas a las empresas que incluyen indebidamente datos personales de sus clientes en registros de morosos, pero sí disuade de entablar una demanda a los afectados que ven vulnerado su derecho al honor puesto que, con toda probabilidad, la indemnización no solo no les compensará el daño moral sufrido sino que es posible que no alcance siquiera a cubrir los gastos procesales si la estimación de su demanda no es completa.

3º) Por estas razones, la sentencia recurrida de la AP de Asturias de 1 de junio de 2016,  incurre en la infracción denunciada en el motivo del recurso, por las razones expuestas, que se desarrollan más extensamente en las sentencias a que se ha hecho mención, por lo que se confirma la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y la indemnización de 8.000 euros.

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sábado, 30 de septiembre de 2017

La reclamación la indemnización por lucro cesante no puede ampararse exclusivamente en el artículo 1106 del Código Civil, sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes


A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sec. 6ª, de 9 de mayo de 2016, nº 148/2016, rec. 157/2016, determina para que pueda prosperar la indemnización por lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción del artículo 1,106 del Código Civil, sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes. El lucro no puede ser dudoso o incierto.

B) Es objeto de impugnación la cuantía señalada a título de lucro cesante invocando que al tiempo del accidente el lesionado estaba en desempleo por haber renunciado al que le ofrecía la empresa a costa de trasladarse a Madrid, de manera que nada había perdido durante en el periodo de incapacidad pues las ofertas recibidas exigían similar o idéntico desplazamiento geográfico.

El argumento es válido en lo que se refiere a la oferta de trabajo realizada por su anterior empleador porque, constando en autos que el perjudicado había declinado la oportunidad de continuar trabajando para aquella en Madrid, no parece que la que le realizó en julio de 2012 pudiera ser mucho más atractiva en tanto implicaba trabajar entre Zamora y Orense, esto es con traslado de domicilio que es lo que el perjudicado no había querido hacer.

Sin embargo no ocurre lo propio con las ofertas cursadas por Intedia 3 Construcción S.L. referidas a la ejecución de sendas obras en La Corredoria y la antigua Estación de La Manjoya en esta misma ciudad de Oviedo.

Ahora bien, pareciendo ser tales ofertas contratos de trabajo por tiempo determinado, hasta la conclusión de la obra, no se ha probado ni el plazo estimado durante el que habría estado empleado, ni tampoco el salario ofrecido, pese a que uno y otro son datos imprescindibles para averiguar la pérdida experimentada; ello es así porque el demandante realiza el cálculo del lucro cesante basándose en la comparación con las condiciones de su anterior trabajo y lo que percibía como prestación de desempleo cuando acabamos de exponer que aquellas carecen de toda relevancia por no representar una oferta aceptable para el perjudicado y por tanto únicamente interesarían a estos efectos las que le propuso la segunda empresa.

Es así que el lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción del artículo 1106 del Código Civil, sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas que no han de ser dudosas y contingentes, teniendo indicado la jurisprudencia (17-12-1990, 30-11-1993, 7-5-1994, 29-9-1994 y 8-6-1996), que es de apreciación restrictiva o ponderada y la necesidad de prueba con rigor ("al menos razonable", dicen las sentencias 30-6-1993 y 21-10-1996) de su realidad o existencia ("aplicando criterios de probabilidad de acuerdo con el curso normal de los acontecimientos" sentencia 16- 6-1993 y 15-71998), pues el lucro no puede ser dudoso o incierto; las dudas que ofrece la prueba practicada sobre los rendimientos que habría obtenido del segundo empleador nos llevará a estimar el recurso sobre este particular.

C) La ya no demasiado reciente sentencia del T.S. de 11 de abril de 2.011 indica que "a la hora de determinar qué ha de entenderse por causa justificada a los efectos de la aplicación de la regla octava del artículo 20 LCS, en la redacción dada por la Disposición Adicional sexta de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , esta Sala (SSTS de 17 de octubre de 2007, RC núm. 3398/2000, 18 de octubre de 2007, RC n.º. 3806/2000, 6 de noviembre de 2008, RC núm. 332/2004 , 16 de marzo de 2010, RC núm. 504/2006 , 7 de junio de 2010, RC núm. 427/2006 , 29 de septiembre de 2010, RC núm. 1393/2005, 1 de octubre de 2010, RC núm. 1314/2005 y de noviembre de RC núm. 2307/2006) ha seguido una línea interpretativa que ha llevado a excluir su apreciación cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación del asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio que para aquellos deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación, sin que lo expuesto impida que la aseguradora pueda obtener de forma efectiva su tutela jurídica en el pleito, que, de prosperar su oposición, conllevará la devolución de la cantidad satisfecha o previamente consignada, por ser total o parcialmente indebida.

En esta línea, viene declarando esta Sala que si el retraso viene determinado por la tramitación de un proceso, para vencer la oposición de la aseguradora se hace necesario examinar la fundamentación de la misma, partiendo de las apreciaciones realizadas por la AP, a quien, como declara reiteradamente la jurisprudencia, corresponde la fijación de los hechos probados y las circunstancias concurrentes de naturaleza fáctica necesarias para integrar los presupuestos de la norma aplicada, siendo criterio de esta Sala al respecto, que ni la mera existencia de un proceso, o el hecho de acudir al mismo, constituye causa en sí misma justificada del retraso, ni es óbice para imponer a la aseguradora los intereses cuando no se aprecia una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar (SSTS 7 de junio de 2010, RC núm. 427/2006; 29 de septiembre de 2010, RC núm. 1393/2005; 1 de octubre de 2010, RC núm. 1315/2005; 26 de octubre de 2010, RC núm. 677/2007; 31 de enero de 2011, RC núm. 2156/2006) y 1 de febrero de 2011, RC núm. 2040/2006.

En aplicación de esta doctrina, la Sala ha valorado como justificada la oposición de la aseguradora que aboca al asegurado o perjudicado a un proceso cuando la resolución judicial se torna en imprescindible para despejar las dudas existentes en torno a la realidad del siniestro o su cobertura, en cuanto hechos determinantes del nacimiento de su obligación, si bien la jurisprudencia más reciente es incluso aún más restrictiva y niega que la discusión judicial en torno a la cobertura pueda esgrimirse como causa justificada del incumplimiento de la aseguradora (SSTS de 7 de enero de 2010, RC núm. 1188/2005) y de 8 de abril de 2010, RC núm. 545/2006.

En todo caso y a pesar de la casuística existente al respecto, viene siendo criterio constante en la jurisprudencia no considerar causa justificada para no pagar el hecho de acudir al proceso para dilucidar la discrepancia suscitada por las partes en cuanto a la culpa, ya sea por negarla completamente o por disentir del grado de responsabilidad atribuido al demandado en supuestos de posible concurrencia causal de conductas culposas (STS 12 de julio de 2010, RC núm. 694/2006 y STS de, RC núm. 2307/2006 ), del mismo modo que no merece tampoco para la doctrina la consideración de causa justificada la discrepancia en torno a la cuantía de la indemnización , cuando se ha visto favorecida por desatender la propia aseguradora su deber de emplear la mayor diligencia en la rápida tasación del daño causado, a fin de facilitar que el asegurado obtenga una pronta reparación de lo que se considere debido (SSTS de 1 de julio de 2008, RC núm. 372/2002 , 1 de octubre de 2010, RC núm. 1315/2005 y 26 de octubre de 2010, RC núm. 677/2007), sin perjuicio, como se ha dicho, de que la aseguradora se defienda y de que, de prosperar su oposición, tenga derecho a la restitución de lo abonado.

Trasladando esa doctrina al caso de autos debe decirse que la negativa de la aseguradora carecía de toda justificación por las razones que hemos ido desgranando en los anteriores fundamentos de derecho de la sentencia. 

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El TS declara la responsabilidad solidaria del administrador de facto de una sociedad disuelta legalmente, respecto de la indemnización por despido, cuando en su actuación intervengan con las mismas facultades y atribuciones


A) La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 18 de julio de 2017, nº 455/2017, rec. 1589/2014, declara y hace extensiva la responsabilidad solidaria del administrador de facto de una sociedad disuelta legalmente, respecto de la indemnización por despido, cuando en su actuación intervengan con las mismas facultades y atribuciones; por ser deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad.

B) Los administradores de facto y de derecho de una sociedad pueden ser, en algunos supuestos, solidariamente responsables de las obligaciones sociales posteriores a la disolución legal de la misma. Su responsabilidad alcanza a las deudas laborales por la diferencia entre la indemnización por despido y lo abonado parcialmente por el FOGASA, cuando tal obligación (nacida en el momento en que se opta por indemnizar) es posterior a la disolución.

La Ley de sociedades de capital prevé que los administradores responden solidariamente de las obligaciones sociales posteriores  al acaecimiento de la causa legal de disolución, siempre que incumplan ciertas obligaciones legales. En tales supuestos las obligaciones sociales reclamadas se presumen de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior (Artículo 367 de la LSC; previamente en sentido similar LSRL art.105.5 y LSA art.262.5).

C) En el caso concreto, unos trabajadores despedidos  (en despido declarado nulo) de una sociedad disuelta por pérdidas, reclaman la diferencia entre las cantidades obtenidas en concepto de abono parcial de la indemnización por el FOGASA y las cantidades completas debidas. Entienden que existe una deuda solidaria de los dos cónyuges, casados en separación de bienes, que regentaban la sociedad y eran socios al 50%. El marido era administrador social de derecho y ella de facto al ser apoderada con amplios poderes.

La sentencia de la Sala de lo civil del TS confirma los pronunciamientos previos que favorecían a los trabajadores y señala:

1º) Cabe el ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas frente a ambos administradores de forma solidaria, cuando los administradores de hecho tienen las mismas facultades o atribuciones que los de derecho, siguiendo jurisprudencia previa (TS civil 4-12-12; 22-7-15; 8-4-16).

2º) En relación al nacimiento de la obligación, la Sala I del TS considera que el concreto derecho de crédito a la indemnización por despido no nace con el contrato  de trabajo. La contraprestación a la prestación de los servicios laborales es el salario  (ET art.26), mientras que la indemnización  por despido nace una vez que el mismo es declarado judicialmente improcedente y la empresa opta  por la no readmisión (ET art.56 d). En el caso de autos, el nacimiento de la obligación indemnizatoria tuvo lugar cuando la sociedad estaba ya en causa legal de disolución.

3º) Por último, hay que señalar que las deudas no sean comerciales, sino laborales, no supone ningún impedimento para la condena solidaria de los administradores sociales, pues la normativa sobre sociedades aplicable no exige que las deudas tengan que ser comerciales, sino que se refieren a deudas de la sociedad en general.

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martes, 29 de agosto de 2017

Derecho de los funcionarios interinos a cobrar una indemnización tras su cese, de 20 días por año de servicio, como el personal laboral de la administración


A) La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo  nº dos de La Coruña, de 30 de junio de 2017, rec. 78/2017, declara el derecho a cobrar una indemnización por los funcionarios interinos tras su cese, de 20 días por año de servicio, evitando así la discriminación que supondría con respecto del empleado temporal laboral al que ya se ha reconocido este derecho.

B) ANTECEDENTES DE HECHO: Se impugna en el presente recurso resolución del Conselleiro de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria por la que se desestima solicitud de indemnización de 20 días por año trabajado por el periodo comprendido entre el 13 de octubre de 2015 y el 14 de septiembre de 2016 así como los intereses legales correspondientes; constituyendo el suplico de la demanda el que por este órgano jurisdiccional se dicte sentencia por la que con estimación de la misma se revoque la resolución recurrida y se declare el derecho del actor al abono por la demandada de una indemnización de 20 días por año trabajado por el periodo comprendido entre el 13 de octubre de 2015 y el 14 de septiembre de 2016 así como los intereses legales correspondientes.

Los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda se contraen a los siguientes extremos: El demandante invoca en fundamento de su pretensión la Directiva 1999/70 y la doctrina del TJUE atinente a dicha Directiva y su proyección sobre las relaciones de empleo público, laborales y funcionariales y en concreto STJUE de 14 de septiembre de 2016 As. C 596-14.

C) JURISPRUDENCIA COMUNITARIA: Para una comprensión mínima de ese proceso hemos de atender a dos dinámicas convergentes así en primer lugar lado la sanción en el ordenamiento comunitario del principio de igualdad y no discriminación entre el empleo temporal y el empleo indefinido, dinámica que se inicia con la Directiva 91/383, de alcance bien limitado pues acota ese principio a la igual protección de trabajadores temporales e indefinidos en el ámbito de salud y seguridad laboral, dinámica que culmina en la Directiva 1999/70, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre trabajo de duración determinada debiendo recordar ahora la plasmación de ese principio en la cláusula cuarta de dicho Acuerdo.

Pero aparece una segunda dinámica que atiende a la proyección de dicho principio ahora en las relaciones de empleo público, Sentencia Del Cerro, STJUE (Sala Segunda) de 13 de septiembre de 2007 As. C-307/05, pero con antecedentes en Sentencias TJUE de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, Rec. p. I-6057, apartados 54 y 57, así como de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C-53/04, Rec. p. I-7213, apartados 40 a 43, y Vassallo, C-180/04, Rec. p. I-7251, apartados 32 a 35, conforme la cual el Tribunal de Justicia ha señalado ya que se deduce, tanto del tenor literal de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco como del sistema y la finalidad de éstos, que las disposiciones contenidas en ellos se aplican a los contratos y relaciones laborales de duración determinada celebrados por los órganos de la Administración y demás entidades del sector público, y ya en el As. Adeneler y otros, Sentencia de 4 de julio de 2006 se decía por el Tribunal de Justica de la UE " Para responder adecuadamente a las cuestiones planteadas, es necesario comenzar por precisar que la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco se aplican igualmente a los contratos y relaciones laborales de duración determinada celebrados por los órganos de la Administración y demás entidades del sector público.

En efecto, las disposiciones de estas dos normas no contienen indicación alguna de la que pueda deducirse que su ámbito de aplicación se limita exclusivamente a los contratos de duración determinada celebrados por los trabajadores con empresarios del sector privado. Por el contrario, por una parte, como muestra el tenor literal de la cláusula 2, apartado 1, del Acuerdo marco, el ámbito de aplicación de éste se ha definido con amplitud, pues en él se incluyen «los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro». Además, la definición a efectos del Acuerdo marco del concepto de «trabajador con contrato de duración determinada», formulada en la cláusula 3, apartado 1, de dicho Acuerdo, engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan" y en lo que ahora interesa sin que la calificación como relación de empleo en régimen laboral o como funcionario interino pueda por si misma determinar una diferencia de trato así, con antecedentes en las Sentencias ya referidas, Sentencia del TJUE de 22 de diciembre de 2010 asuntos acumulados C 444/09 y C 456/09 Rosa María Gavieiro Gavieiro (asunto C 444/09), Ana María Iglesias Torres (asunto C 456/09) "Mediante su primer cuestión en el asunto C 456/09, el órgano jurisdiccional remitente desea saber, en esencia, si un miembro del personal interino de la Comunidad Autónoma de Galicia, como la demandante en el litigio principal, está incluido en el ámbito de aplicación personal de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco.

A este respecto, procede recordar que el Tribunal de Justicia ha declarado ya que tanto del tenor literal de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo marco como del sistema y la finalidad de éstos se deduce, que las disposiciones contenidas en ellos se aplican a los contratos y relaciones laborales de duración determinada celebrados por los órganos de la Administración y demás entidades del sector público (sentencias de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C 212/04, Rec. p. I 6057, apartados 54 y 57; de 7 de septiembre de 2006, Marrosu y Sardino, C 53/04, Rec. p. I 7213, apartados 40 a 43, y Vassallo, C 180/04, Rec. p. I 7251, apartados 32 a 35, y Del Cerro Alonso, antes citada, apartado 25).

En efecto, como se desprende de la cláusula 2, apartado 1, del Acuerdo marco, su ámbito de aplicación personal está concebido de manera extensiva, al referirse con carácter general a los «trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro» (véanse las sentencias Adeneler y otros, antes citada, apartado 56; de 23 de abril de 2009, Angelidaki y otros, C 378/07 a C 380/07, Rec. p. I 3071, apartado 114, y de 24 de junio de 2010, Sorge, C 98/09, Rec. p. I 0000, apartado 30).

La definición, a efectos del Acuerdo marco del concepto de «trabajador con contrato de duración determinada», formulada en la cláusula 3, apartado 1, de dicho Acuerdo, engloba a todos los trabajadores, sin establecer diferencias en función del carácter público o privado del empleador para el que trabajan (sentencia Adeneler y otros, antes citada, apartado 56).

Además, habida cuenta de la importancia de los principios de igualdad de trato y de no discriminación, que forman parte de los principios generales del Derecho de la Unión, a las disposiciones previstas por la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco a efectos de garantizar que los trabajadores con un contrato de duración determinada disfruten de las mismas ventajas que los trabajadores por tiempo indefinido comparables, salvo que esté justificado un trato diferenciado por razones objetivas, debe reconocérseles un alcance general, dado que constituyen normas de Derecho social de la Unión de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador, al ser disposiciones protectoras mínimas (sentencia Del Cerro Alonso, antes citada, apartado 27).

En consecuencia, la Directiva 1999/70 y el Acuerdo marco se aplican a todos los trabajadores cuyas prestaciones sean retribuidas en el marco de una relación laboral de duración determinada que los vincule a su empleador (sentencia Del Cerro Alonso, antes citada, apartado 28).

La mera circunstancia de que un empleo sea calificado como «de plantilla» con arreglo al Derecho nacional y presente alguno de los elementos que caracterizan a la función pública del Estado miembro de que se trate carece de relevancia a este respecto, so pena de desvirtuar gravemente la eficacia de la Directiva 1999/70 y del Acuerdo Marco así como la aplicación uniforme de éstos en los Estados miembros, reservando a estos últimos la posibilidad de excluir a su arbitrio a determinadas categorías de personas del beneficio de la protección requerida por estos instrumentos del Derecho de la Unión (véase la sentencia Del Cerro Alonso, antes citada, apartado 29).

D) Y trasladado este cuerpo doctrina al caso que nos ocupa es llano que aparece una manifiesta discriminación entre el empleado temporal laboral en la Administración Pública al que se reconoce un derecho a la indemnización por cese o finalización de la relación laboral, derecho que nace de la igualación entre las relaciones de empleo en el sector público de naturaleza temporal y las fijas justamente en aplicación de la Directiva y doctrina del TJUE que nos ocupa, y el funcionario interino al que se niega idéntica indemnización en razón exclusivamente de su condición de funcionario interino para ello conviene recordar ahora que en el ámbito de las relaciones empleo público la doctrina del TJUE ya ha reconocido a la igualdad de trato en relación con el derecho a la indemnización por extinción de la relación así en STJUE de 14 de septiembre de 2016 C 596/14, As. Diego Porras después de recordar sucintamente la doctrina del propio TJUE sobre la proyección del artículo 4.12 del Acuerdo Marco se dice: "En relación con el concepto de «condiciones de trabajo» en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo marco, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el criterio decisivo para determinar si una medida está incluida en este concepto es precisamente el del empleo, es decir, la relación laboral entre un trabajador y su empresario (sentencias de 12 de diciembre de 2013, Carratù, C 361/12, EU:C:2013:830 , apartado 35, y de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C 38/13, EU:C:2014:152 , apartado 25). 29 Con arreglo a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, están incluidos en el concepto de «condiciones de trabajo», en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, los trienios, que constituyen uno de los elementos retributivos que deben concederse a un trabajador con contrato de duración determinada del mismo modo que a un trabajador con contrato de duración indefinida (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, C 307/05, EU:C:2007:509 , apartado 47, y de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C 444/09 y C 456/09, EU:C:2010:819 , apartados 50 a 58). 30 Además, el Tribunal de Justicia ha considerado que este concepto engloba también las normas relativas a la determinación del plazo de preaviso aplicable en caso de finalización de los contratos de duración determinada. A este respecto, ha precisado que una interpretación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco que excluyese los requisitos de finalización de un contrato de duración determinada de la definición del concepto de «condiciones de trabajo» en el sentido de esta disposición equivaldría a reducir, en detrimento del objetivo de dicha disposición, el ámbito de aplicación de la protección concedida a los trabajadores temporales contra las discriminaciones (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C 38/13, EU:C:2014:152 , apartados 27 y 29). 

Pues bien, estas consideraciones pueden ser íntegramente traspuestas a una indemnización como la controvertida en el litigio principal. Comoquiera que la indemnización se concede al trabajador por razón de la finalización del contrato de trabajo que le vincula a su empresario y que cumple el criterio enunciado en el apartado 28 de la presente sentencia, está por ende incluida en el concepto de «condiciones de trabajo». 32 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «condiciones de trabajo» incluye la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada."

Por ello la mera temporalidad de la relación no excluye ese derecho a la indemnización que nos ocupa pues dicha exclusión contradice el principio de igualdad sobre el que se asienta la Directiva y el Acuerdo Marco a salvo de condiciones objetivas que amparen esa excusión condiciones objetivas que no pueden ser la mera temporalidad, ni las cusas de cese ni la ausencia de previsión legal en el ordenamiento nacional de dicha indemnización así lo recuerda igualmente la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 C 596/14 (EDJ 2016/148258) As. Diego Porras ya citada " 45 Según jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia, el concepto de «razones objetivas» requiere que la desigualdad de trato apreciada esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto especifico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Y en el caso que nos ocupa la Administración no ya es que no acredite es que ni siquiera razona cuales pudieran ser esos criterios objetivos y concretos en los que pudiera ampararse la discriminación entre el empleo público temporal laboral y el empleo público temporal en régimen funcionarial, funcionario interino, nótese que el puesto de trabajo de auxiliar administrativo que es al que se refiere el Asunto Diego Porras puede ser desempeñado con normalidad en nuestras Administraciones Públicas tanto por personal funcionario como por personal laboral aunque ello es en puridad irrelevante vista la triangularidad ya referida supra, decimos que la Administración no acredita esos criterios ni aun los razona pero sobre todo y por encima de ello no da satisfacción a una exigencia de aquella doctrina para validar la diferenciación y entender que no existe discriminación y esa exigencia no es otra que razonar y acreditar los elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto especifico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto, no se nos dice desde luego cual es la necesidad autentica ni cuál es el objetivo perseguido.

Por todo lo cual y atendiendo a ese principio de primacía ya suficientemente referido y razonado supra que impone la inaplicación de la norma nacional cuando la misma entra en contradicción con la norma comunitaria y la doctrina que en interpretación del a misma nace del TJUE dicha diferenciación aparece como discriminación contraria al artículo 4.1 de del Acuerdo Marco debiendo estimarse el recurso accionado y sin que la Administración demandada oponga en momento alguno alegación alguna referida al quantum indemnizatorio por extinción del nombramiento procede la íntegra estimación del recurso accionado.

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