domingo, 22 de mayo de 2016

EN LA PERMUTA DE UN SOLAR A CAMBIO DE OBRA A CONSTRUIR EL RETRASO EN LA ENTREGA ORIGINA LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR DAÑOS Y PERJUICIOS


EN LA PERMUTA DE UN SOLAR A CAMBIO DE OBRA A CONSTRUIR EL RETRASO EN LA ENTREGA ORIGINA LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR DAÑOS Y PERJUICIOS, AUNQUE NO SE HAYA ESTABLECIDO EN LA CLÁUSULA PENAL.

A) La sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 13 de abril de 2016, nº 245/2016, rec. 776/2014, establece que en la  permuta de un solar a cambio de obra a construir, el retraso en la entrega de la obra origina la obligación de indemnizar los daños y perjuicios, aunque no se haya establecido en la cláusula penal. La concurrencia de culpas permite la moderación de la responsabilidad pero no su total eliminación cuando se ha cumplido con la prestación.

B) ANTECEDENTES: La previa sentencia impugnada dictada por  la Audiencia Provincial de Almeria, sec. 3ª, el día 20 de diciembre de 2013, nº 296/2013, rec. 50/2011, desestima la indemnización de daños y perjuicios por el retraso en la entrega de las viviendas y plazas de garaje, así como por la falta de superficie de las referidas viviendas, fundamentalmente por las siguientes razones:
a) Porque en el contrato no se establece ninguna cláusula penal o indemnizatoria;
b) Porque la petición de indemnización se basa en las ganancias que los demandantes podrían haber obtenido de alquilarse esas viviendas y garajes, lo que supone (según la Audiencia) una mera expectativa que no puede ser objeto de indemnización;
c) Porque el retraso ha sido en parte provocado por los propios actores;

C) El artículo 1101 del Código Civil, dispone que «quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». De ahí que la indemnización por incumplimiento o cumplimiento defectuoso no precisa del previo establecimiento de una cláusula penal (como sostiene la Audiencia) pues la finalidad de dicha cláusula es la de fijación por las propias partes del importe de los daños y perjuicios que derivan del incumplimiento, sin que su falta de incorporación al contrato impida la aplicación del artículo 1101 CC. Tampoco puede sostenerse que la determinación del importe del perjuicio por retraso en la entrega en atención al precio de alquiler de las viviendas que los perjudicados podrían haber obtenido en caso de su entrega en el tiempo pactado suponga acudir indebidamente a ganancias hipotéticas, pues constituye un criterio generalmente aceptado por la jurisprudencia para determinar el «lucro cesante» en estos casos.

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