viernes, 31 de julio de 2015

LA REGULACIÓN LEGAL DEL ERROR JUDICIAL EN ESPAÑA SOLO PERMITE INDEMNIZACIÓN EN CASOS PATENTES INDUBITADOS E INCONTESTABLES


A) Los artículo 292 y 293 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial  regulan el error judicial.

- Artículo 292:

1. Los daños causados en cualesquiera bienes o derechos por error judicial, así como los que sean consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia darán a todos los perjudicados derecho a una indemnización a cargo del Estado, salvo en los casos de fuerza mayor, con arreglo a lo dispuesto en este Título.

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas.

3. La mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a indemnización.

- Artículo 293:

1. La reclamación de indemnización por causa de error deberá ir precedida de una decisión judicial que expresamente lo reconozca. Esta previa decisión podrá resultar directamente de una sentencia dictada en virtud de recurso de revisión. En cualquier otro caso distinto de éste se aplicarán las reglas siguientes:

a) La acción judicial para el reconocimiento del error deberá instarse inexcusablemente en el plazo de tres meses a partir del día en que pudo ejercitarse.

b) La pretensión de declaración del error se deducirá ante la Sala del Tribunal Supremo correspondiente al mismo orden jurisdiccional que el órgano a quien se imputa el error y si éste se atribuyese a una Sala o Sección del Tribunal Supremo la competencia corresponderá a la Sala que se establece en el art. 61. Cuando se trate de órganos de la jurisdicción militar, la competencia corresponderá a la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo.

c) El procedimiento para sustanciar la pretensión será el propio del recurso de revisión en materia civil, siendo partes, en todo caso, el Ministerio Fiscal y la Administración del Estado.

d) El Tribunal, dictará sentencia definitiva, sin ulterior recurso, en el plazo de quince días con informe previo del órgano jurisdiccional a quien se atribuye el error.

e) Si el error no fuera apreciado se impondrán las costas al peticionario.

f) No procederá la declaración de error contra la resolución judicial a la que se impute mientras no se hubieren agotado previamente los recursos previstos en el ordenamiento.
g) La mera solicitud de declaración del error no impedirá la ejecución de la resolución judicial a la que aquél se impute.

2. Tanto en el supuesto de error judicial declarado como en el de daño causado por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, el interesado dirigirá su petición indemnizatoria directamente al Ministerio de Justicia, tramitándose la misma con arreglo a las normas reguladoras de la responsabilidad patrimonial del Estado. Contra la resolución cabrá recurso contencioso-administrativo. El derecho a reclamar la indemnización prescribirá al año, a partir del día en que pudo ejercitarse.

B) CONCEPTO Y REQUISITOS: El Tribunal Supremo ha dicho reiteradamente (SSTS Sala Especial art. 61 de 4 de diciembre de 1990, 13 de abril de 1988 y 22 de julio de 1989), que el error judicial sólo procede cuando el Juez o Tribunal dicte una resolución viciada de error patente, convirtiéndose así este concepto en pieza clave a la hora de configurar los supuestos de error.
Además, tendrá lugar el error judicial, entre otros, en los siguientes casos:

a) Cuando el Juzgado o Tribunal parta de unos hechos distintos de aquellos que hubieran sido objeto de debate.

b) Cuando dicte una resolución a todas luces arbitraria, absurda, que rompa la armonía del Orden Jurídico, como declaramos en nuestra Sentencia de 16 de junio de 1995, entre otras.

Por ello -como dice el TS en sus Sentencias de 13 de abril de 1988 y 22 de julio de 1989, por sólo citar algunas- no pueden denunciarse al amparo de un supuesto error judicial presuntas violaciones sobre interpretación de las normas jurídicas o sobre los criterios judiciales relativos al alcance y efecto de una Ley, ni tampoco interpretaciones consideradas subjetivamente incorrectas porque, en definitiva, el proceso por error no es una instancia en que se puedan volver a plantear las mismas cuestiones resueltas anteriormente.

C)  Es constante y reiterado el criterio de la Sala 1ª del TS sobre el carácter de cognición limitada que tiene el proceso de error judicial, afirmándose que sólo deben calificarse de erróneos, a los efectos de este proceso, "los actos jurisdiccionales viciados de un error patente, indubitado e incontestable", (STS  de 16 de noviembre de 1.990; 5 de febrero de 1.992; 15 de febrero de 1.993 y 19 de mayo de 1.994). Explícitamente señala sobre el particular la sentencia de esta Sala de 11 de marzo de 1.991, (y en igual sentido las de 30 de mayo y 11 de noviembre de 1.992), que "el concepto de error judicial , a los efectos de la responsabilidad patrimonial del Estado prevista en el Título V del Libro III de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ha sido perfilado por una constante doctrina de las Salas de este Tribunal, estableciendo que la noción tiene un significado preciso y necesariamente restringido en el sentido de que no toda posible equivocación en el establecimiento de los hechos o en la aplicación del Derecho es susceptible de calificarse como error judicial , sino que esta calificación ha de reservarse a supuestos especialmente cualificados en los que, en términos de la sentencia de la Sala 1ª de 16 de junio de 1.988 , se advierte una desatención del Juzgador a datos de carácter indiscutible por contradecir lo evidente o por incurrir en una aplicación del Derecho fundada en normas inexistentes o entendidas, de modo palmario, fuera de su sentido o alcance". Por ello, como recuerda la sentencia ya citada de 15 de febrero de 1.993, ha expresado la Sala Especial del Tribunal Supremo, que regula el art. 61 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en sus sentencias de 8 de mayo, 18 de septiembre de 1.990 y 2 de diciembre de 1.991, que "solo un error craso, evidente e injustificado puede dar lugar a la declaración de un error judicial, pues este procedimiento no es, en modo alguno, una nueva instancia, en la que el recurrente insiste ante otro Tribunal, una vez más, en el criterio y posición que ya le fue desestimado y rechazado anteriormente”.

D) La sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, de 21 de enero de 2014, nº 13/2014, rec. 30/2010, estima que  el error judicial da derecho a indemnización.

Como el TS ha declarado en su sentencia de 2 de marzo de 2011 (EJ num. 17/2009) «el error judicial, fuente del derecho a obtener una indemnización que reconoce a los perjudicados el artículo 121 CE, ha de tener la gravedad que implícitamente exige el artículo 292.3 LOPJ (pues en el se establece que la mera revocación o anulación de las resoluciones judiciales no presupone por sí sola derecho a la indemnización) y que la jurisprudencia reclama (SSTS de 25 de enero de 2006, EJ num. 32/2004, 4 de abril de 2006, EJ num. 13/2005, 13 de diciembre de 2007, EJ num. 35/2004), en consonancia con el carácter extraordinario de una institución mediante la que se ordena el resarcimiento por el Estado de los daños causados por una sentencia dictada en el ejercicio de la función jurisdiccional con fuerza de cosa juzgada.

De acuerdo con nuestra jurisprudencia, el error judicial debe circunscribirse a las decisiones de hecho o de Derecho que carecen manifiestamente de justificación (SSTS de 26 de noviembre de 1996 y 8 de mayo de 2006), pues admitir otros supuestos de error implicaría utilizar el trámite para reproducir el debate sobre las pretensiones planteadas cual si se tratara de una nueva instancia o de un recurso en detrimento de la fuerza de cosa juzgada de las decisiones judiciales y de la independencia reconocida a los tribunales.

La solicitud de declaración de error judicial, en suma, exige no solamente que se demuestre el desacierto de la resolución contra la que aquella se dirige, sino que ésta sea manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico o haya sido dictada con arbitrariedad.

El procedimiento de error judicial no permite, por consiguiente, reproducir el debate propio de la instancia (SSTS de 4 de abril de 2006, EJ num. 1/2004 y 7 de mayo de 2007, EJ num. 10/2005), ni instar una revisión total del procedimiento de instancia ( STS de 31 de febrero de 2006, EJ num. 11/2005), ni discutir sobre el acierto o desacierto del tribunal de instancia en la interpretación de las normas aplicadas o en la valoración de la prueba (SSTS de 25 de enero de 2006, EJ num. 32/2004, 27 de marzo de 2006, EJ num. 13/2005, 22 de diciembre de 2006, EJ num. 16/2005, y 7 de julio de 2010, EJ num. 7/2008).

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martes, 21 de julio de 2015

CABE SOLICITAR INDEMNIZACIÓN POR LOS DAÑOS MORALES SUFRIDOS POR UN PASAJERO DE UN BUQUE HUNDIDO O ACCIDENTADO



CABE SOLICITAR INDEMNIZACIÓN POR LOS DAÑOS MORALES SUFRIDOS POR UN PASAJERO DE UN BUQUE HUNDIDO SEGÚN LA JURISPRUDENCIA  DEL TRIBUNAL SUPREMO.

A) La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 14ª, de 29 de abril de 2014, nº 147/2014, rec. 725/2013, resolvió que era indemnizable el el daño moral que han sufrido los viajeros de un buque de crucero hundido en plena travesía.  Los acontecimientos fueron de tal notoriedad que el hecho de que un pasajero no tenga lesiones físicas no puede impedir que deba ser indemnizado por daños morales ante la gravísima preocupación, zozobra, angustia y estrés sufridos.

B) ANTECEDENTES Y OBJETO DEL RECURSO: El recurso de apelación tiene como antecedentes la demanda por incumplimiento de contrato, solicitando una indemnización por daños y perjuicios de DOS MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (2.915.974,04 Eur.), interpuesta por ASOCIACIÓN DE AFECTADOS ESPAÑOLES POR EL COSTA CONCORDIA 2012 (en adelante, LA ASOCIACIÓN) contra COSTA CROCIERE, S.p.A. (en adelante, COSTA CRUCEROS). El escrito de demanda se fundamenta en los siguientes hechos:

1. Los asociados afectados por el COSTA CONCORDIA suscribieron un contrato de viaje combinado con COSTA CRUCEROS, llamado "Secretos del Mediterráneo", a bordo del crucero llamado "COSTA CONCORDIA".

2. Durante la noche del 13 de enero de 2012, el COSTA CONCORDIA pasaba muy cerca de la costa, frente a la Isla de Giglio, a velocidad de crucero de 15 nudos, excesiva para navegar tan cerca de la costa, por un estrecho canal, a unos cientos de metros de la costa, cuando chocó contra un arrecife. Continuó navegando durante aproximadamente otros 1000 metros y tras un viraje encalló a unos 800 m al sur de la entrada del puerto. Escorado hacia estribor, permitió observar una rajadura de 48,8 metros en el lado de babor y una gran roca incrustada en el casco del navío.

3. Como consecuencia del naufragio, los asociados perdieron todos los enseres y equipajes que llevaban a bordo, sumando el total de las indemnizaciones por este concepto en CIENTO NOVENTA Y DOS MIL OCHO EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS DE EURO (192.008,20 euros)

4. Además, según la actora, en aplicación del artículo 1.103 CC, y habiéndose frustrado totalmente el viaje, solicitan indemnización por la pérdida de sus vacaciones. Concretamente, la actora considera que el incidente es especialmente perjudicial en el caso de una pareja que celebraba su viaje de novios y el de la pareja que celebraba sus bodas de plata. La suma total de indemnizaciones por este concepto asciende a QUINCE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (15.965,84 euros).

5. En el apartado de daños morales se reclaman dos tipos de daños: por una parte, la demandante solicita para cada pasajero OCHENTA MIL EUROS (80.000 Eur.), arrojando un total de UN MILLÓN SETECIENTOS SESENTA MIL EUROS (1.760.000 euros), en concepto de daños morales a los pasajeros. Por otra parte, la actora considera que la falta de información a los familiares directos de los pasajeros, que permanecieron hasta el sábado por la tarde sin conocer ningún dato sobre la situación de sus parientes, debe dar lugar a otra indemnización por daños morales por familiar, consistente en NUEVE MIL EUROS (9.000 Eur.), ascendiendo su valor total a CIENTO SETENTA Y UN MIL EUROS (171.000 euros).

6. Para cuantificar los daños físicos o psíquicos, en primer lugar, la demandante clasifica a los afectados en tres grupos: a) Afectados con estrés postraumático, que no necesitaron tratamiento prolongado, quienes consideran suficiente la indemnización de OCHENTA MIL EUROS (80.000 euros) por daños morales; b) Afectados que han precisado tratamiento médico prolongado, con baja laboral de más de dos meses y secuelas leves, para los que se solicita una indemnización por un importe individual de TREINTA Y SIETE MIL EUROS (37.000 euros), sumando un importe total de CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN MIL EUROS (481.000 euros); c) Afectados que han precisado tratamiento médico prolongado, con baja laboral de más de tres meses y secuelas graves, para los que se solicita una indemnización individual de SETENTA Y CUATRO MIL EUROS (74.000 euros), cuya cantidad total ascendería a SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MIL EUROS (777.000 euros).

Por todo ello, LA ASOCIACIÓN solicita que se condene a la entidad demandada al abono de la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (2.915.974,04 euros), más los intereses legales desde la fecha de interposición de demanda, con expresa imposición de las costas.

C) DERECHO A INDEMNIZACION POR LOS DAÑOS FÍSICOS, PSÍQUICOS Y MORALES.

1º) El primer punto de debate sería si, en el presente caso, se debe aplicar el sistema de valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación previsto en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor. Pues bien, en primer lugar, la demandante sostiene que en este tipo de accidentes no debería aplicarse el baremo, pues no se contempla su aplicación para estos siniestros. En segundo lugar, la Juzgadora aunque consideró que debían ser de aplicación las mencionadas tablas indemnizatorias, excluyó los daños morales de esa cuantificación, al igual que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de junio de 2012, que enjuiciaba un caso similar, consistente en el hundimiento del barco SEA DIAMOND frente a las costas de la Isla Santorini. Así, siguiendo lo dispuesto en esta Sentencia, se fijó una indemnización a tanto alzado, debido al sufrimiento psíquico como consecuencia de la dramática situación que supuso una angustia, zozobra y enorme preocupación en los pasajeros, quienes se sintieron engañados y abandonados por la tripulación, pasando las horas sin poder acceder a los botes, debido a la falta de organización en la evacuación. Por todo ello, la Juzgadora, tomando como referencia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de junio de 2012, concede una indemnización a tanto alzado de QUINCE MIL EUROS (15.000 euros), para cada pasajero, en concepto de daños físicos, psíquicos y morales. Sin embargo, considera la apelada que la argumentación en la que se justifica la Juzgadora para otorgar la indemnización no se ajusta a Derecho, puesto que debería haber aplicado los máximos que establece el Convenio de Atenas relativo al transporte de pasajeros y sus equipajes por mar, de 1974, al que se adhirió España por Instrumento de fecha de 22 de septiembre de 1981. Sin embargo, la Juzgadora, entendió que eran de aplicación, para cuantificar las indemnizaciones, los límites máximos de este Convenio modificados a través del Reglamento 392/2009, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, sobre la responsabilidad de los transportistas de pasajeros por mar en el caso de accidente, cuya entrada en vigor sería -en todo caso- el 31 de diciembre de 2012, y que amplía enormemente los máximos del Convenio de Atenas de 1974. Ahora bien, por mucho que entendamos su posicionamiento, puesto que se elevan las indemnizaciones en responsabilidad por equipajes desde OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES DERECHOS ESPECIALES DE GIRO (833 DEG) a DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA DERECHOS ESPECIALES DE GIRO (2.250 DEG), y las indemnizaciones por muerte o lesiones físicas ascienden a CUARENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS DERECHOS ESPECIALES DE GIRO (46.666 DEG) a DOSCIENTOS CINCUENTA MIL DERECHOS ESPECIALES DE GIRO (250.000 DEG), en régimen de responsabilidad cuasi- objetiva, o incluso, hasta CUATROCIENTOS MIL DERECHOS ESPECIALES DE GIRO (400.000 DEG), en el caso de responsabilidad del transportista por culpa, no podrían ser de aplicación los límites establecidos en el 393/2009. El accidente del COSTA CONCORDIA se produjo la noche del 13 de enero de 2012, consecuentemente, no puede ser de aplicación el mencionado Reglamento 393/2009. No obstante, podríamos decir, si de justicia hablamos, que los límites previstos en el Convenio de Atenas de 1974 no se adecúan a un accidente ocurrido el 13 de enero de 2012. Para entender este argumento sólo tendríamos que pensar cuanto significarían NOVECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO EUROS (954 Eur.), o en su caso, CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS DIEZ EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE EURO (53.810,56 Eur.), en el año 1974 y que representan hoy en día. Ahora bien, el hecho de que los máximos establecidos en el Reglamento 393/2009 se adecúen muchísimo más a un accidente acontecido en enero de 2012, no implica que podamos aplicarlos. En tercer lugar, respecto a los baremos contemplados en el Real Decreto Legislativo 8/2004, la apelada impugnante considera que son de aplicación a toda clase de accidentes, entre otros, al presente siniestro. Para justificar esta postura cita la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de noviembre de 2011.

2º) Ahora bien, de una lectura pausada de la mencionada Sentencia, podemos extraer las siguientes conclusiones: en primer lugar, que el criterio establecido en el Real Decreto Legislativo 8/2004, es un criterio orientador, para todo aquel tipo de accidentes que no sean consecuencia directa de un accidente entre vehículos de motor. En segundo lugar, el que sistema de valoración de daños incorporado, como anexo a la LRCSCVMEDL 2004/152063, se aplica -entre otros ámbitos- al de responsabilidad civil médica, y si se adopta como medio para cuantificar los daños, debe entenderse como un sistema cerrado de valoración del perjuicio, que englobe la totalidad de los daños ocasionados, incluidos los morales. Así, el sistema de valoración de daños morales que incluye este baremo tiene como peculiaridad que su cuantificación siempre está condicionado a los daños físicos.

A la vista de estas consideraciones, deberíamos plantearnos si para indemnizar los daños morales sufridos por los pasajeros integrantes de LA ASOCIACIÓN sería suficiente aplicar las mencionadas tablas de tráfico, entendiendo que los daños morales siempre se supeditarán a la gravedad de las lesiones físicas, o si, en el presente caso, habida cuenta las circunstancias tan especiales que tuvieron que padecer los pasajeros del COSTA CONCORDIA, se podría hacer una valoración independiente de los daños morales.

De hecho, si no es así, llegaríamos a situaciones tan absurdas como la siguiente: un pasajero que sufre un gran retraso o le extravían su equipaje tendría derecho a una indemnización por daños morales , que en algunos casos, sobre la base de un concepto independiente de indemnización por daños morales, basado en la zozobra, preocupación, estrés, etc., podría aproximarse a cantidades de OCHOCIENTOS EUROS (800 euros), ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 13 de diciembre de 2013, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 26 de enero de 2011 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 24 de septiembre de 2009), y en el caso de los viajeros del COSTA CONCORDIA, en aplicación de los baremos de tráfico, tan solo aquellos viajeros que han sufrido lesiones verían resarcido en una mínima parte el daño moral ocasionado. Es más: aquellos pasajeros que no padecieron lesiones no tendrían derecho a un resarcimiento por daños morales, toda vez que, aplicando el baremo de tráfico, no se podría hacer una valoración independiente de ese sufrimiento, porque quedaría supeditado a las lesiones físicas que cada uno de ellos hubiese padecido como consecuencia del accidente.

3º) A este respecto, lo primero que debemos conocer es si el baremo de trafico previsto en el Real Decreto Legislativo 8/2004, en un accidente como el del COSTA CONCORDIA, es de obligado cumplimiento, o puede simplemente tomarse como un criterio orientativo. A este respecto resulta altamente ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de julio de 2008, que manifestó lo siguiente: "En el caso examinado la sentencia apelada no acude con carácter orientativo al sistema de valoración legal de los daños corporales derivados de vehículos de motor, sólo vinculante, como es bien sabido, cuando se trata de accidentes de circulación, por lo que no puede mantenerse que se haya producido una autovinculación al referido sistema en la determinación de la indemnización correspondiente a los daños derivados del fallecimiento". Más concretamente, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de noviembre de 201, citada por la apelada, sostiene que los baremos de tráfico se pueden adoptar de forma orientativa en otros accidentes, que no son derivados de vehículos de motor. De este modo, en otro tipo de siniestros, como podría ser el presente, se podrían tener en cuenta las tablas de valoración de daños, de forma orientativa, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de junio de 2006, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de julio de 2008 y la Sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de marzo de 2011.

4º) Por lo tanto, que un baremo pueda aplicarse de forma orientativa, quiere decir que, si adoptamos como referencia  a título orientativo ese baremo para cuantificar daños físicos, no estaremos obligados, como sistema cerrado de valoración del perjuicio, a englobar la totalidad de los daños ocasionados, incluidos los morales. De hecho, en este caso concurren unas circunstancias muy especiales que justifican la valoración de los daños morales, como independientes y sin previa acreditación, debido a la situación tan difícil vivida por los pasajeros en la noche del 13 de enero de 2012, a bordo del COSTA CONCORDIA.

Así, por determinadas circunstancias de notoriedad, como ha sido el conocimiento mundial de las circunstancias del accidente del COSTA CONCORDIA en frente de la Isla de Giglio, puede ocurrir que no sea necesario acreditar el daño moral, y consecuentemente valorarlo de forma independiente, porque se presupone su existencia, teniendo en cuenta que el siniestro se produjo por la noche, fuera de España y en una situación de pánico ante la imposibilidad de una evacuación en condiciones normales. En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de noviembre de 2003, declaró: (Cuando el daño moral emane de un daño material ( S. 19 octubre 1996), o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la "in re ipsa loquitur", o cuando se da una situación de notoriedad (SS. 15 febrero 1994, 11 marzo 2000), no es exigible una concreta actividad probatoria»).

En efecto, esta corriente doctrinal ya se consolidó con la Sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de mayo de 2000, que dispuso lo siguiente: "La temática planteada, aunque relacionada con la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño, presenta ciertas peculiaridades, sobre todo por la variedad de circunstancias, situaciones o formas (polimorfia) con que puede presentarse el daño moral en la realidad práctica, y de ello es muestra la jurisprudencia, que aparentemente contradictoria, no lo es si se tienen en cuenta las hipótesis a que se refiere. Así se explica que unas veces se indique que la falta de prueba no basta para rechazar de plano el daño moral ( S. 21 octubre 1996), o que no es necesaria puntual prueba o exigente demostración ( S. 15 febrero 1994), o que la existencia de aquél no depende de pruebas directas ( S. 3 junio 1991), en tanto en otras se exija la constatación probatoria (S. 14 diciembre 1993), o no se admita la indemnización -compensación o reparación satisfactoria- por falta de prueba (S. 19 octubre 1996). Lo normal es que no sean precisas pruebas de tipo objetivo (S. 23 julio 1990, 29 enero 1993, 9 diciembre 1994 y 21 junio 1996), sobre todo en relación con su traducción económica, y que haya de estarse a las circunstancias concurrentes, como destacan las Sentencias de 29 de enero de 1993 y 9 de diciembre de 1994. Cuando el daño moral emane de un daño material (S. 19 octubre 1996), o resulte de unos datos singulares de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa, que justifica la operatividad de la doctrina de la «in re ipsa loquitur», o cuando se da una situación de notoriedad (SS. 15 febrero 1994 y 11 marzo 2000), no es exigible una concreta actividad probatoria.

5º) Por otro lado, en materia de prueba, cuando es de aplicación su exigencia, rige la doctrina general que veda su verificación o control en casación, sino se plantea por el cauce y con el fundamento adecuado, resultando esta apreciación de consignación oportuna, porque en el recurso se niegan datos fácticos sentados en la resolución recurrida sin más argumento que el mero disentimiento, lo que supone incurrir en petición de principio, o hacer supuesto de la cuestión, que, como es conocido, está vedado en casación.

Debe partirse, por lo tanto, de la situación de hecho contemplada en la resolución recurrida, incólume en casación, circunscribiendo el alcance de la «cognitio» a la «questio iuris» de si el supuesto fáctico puede dar lugar a una indemnización con base en lo que la jurisprudencia entiende por daño moral.

Las Sentencias de esta Sala han reconocido que el daño moral constituye una noción dificultosa (S. 22 mayo 1995, 4089), relativa e imprecisa (SS. 14 diciembre 1996 y 5 octubre 1998). Iniciada su indemnización en el campo de la culpa extracontractual, se amplió su ámbito al contractual ( SS. 9 mayo 1984, 2403, 27 julio 1994, 6787, 22 noviembre 1997, 8097, 14 mayo y 12 julio 1999 y 4770), entre otras), adoptándose una orientación cada vez más amplia, con clara superación de los criterios restrictivos que limitaban su aplicación a la concepción clásica del «pretium doloris» y los ataques a los derechos de la personalidad (S. 19 octubre de 1998). Cierto que todavía las hipótesis más numerosas se manifiestan en relación con las intromisiones en el honor e intimidad (donde tiene reconocimiento legislativo), los ataques al prestigio profesional ( Sentencias 28 febrero, 9 y 14 diciembre 1994, y 10110, y 21 octubre 1996), propiedad intelectual (igualmente con regulación legal), responsabilidad sanitaria ( Sentencias 22 mayo 1995, 27 enero 1997, 21), 28 diciembre 1998) y 27 septiembre 1999) y culpa extracontractual (accidentes con resultado de lesiones, secuelas y muerte), pero ya se acogen varios supuestos en que es apreciable el criterio aperturista (con fundamento en el principio de indemnidad), ora en el campo de las relaciones de vecindad o abuso del derecho (S. 27 julio 1994), ora con causa generatriz en el incumplimiento contractual (SS. 12 julio 1999, 18 noviembre 1998, 8412), 22 noviembre 1997, 20 mayo y 21 octubre 1996 y 7235)), lo que, sin embargo, no permite pensar en una generalización de la posibilidad indemnizatoria.

La situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico (Sentencias 22 mayo 1995, 19 octubre 1996 y 24 septiembre 1999). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990, la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998, impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999) ".

6º) A mayor abundamiento, debemos manifestar que los apartados 2 º y 3º del artículo 162 de la Ley de Consumidores y Usuarios, de 2007 (sobre la cual no se cuestiona su aplicación) establecen lo siguiente: "2º. Los organizadores y detallistas de viajes combinados responderán, asimismo, de los daños sufridos por el consumidor y usuario como consecuencia de la no ejecución o ejecución deficiente del contrato...

3º. El resarcimiento de los daños, que resulten del incumplimiento o de la mala ejecución de las prestaciones incluidas en el viaje combinado, quedará limitado con arreglo a los convenios internacionales reguladores de dichas prestaciones ".

Pues bien, según la normativa de consumidores, en primer lugar, se deben indemnizar tanto daños físicos como morales, aunque no lo especifique concretamente la Ley de Consumidores y Usuarios. De hecho, tanto jurisprudencial como doctrinalmente se considera que el apartado 2º del artículo 162 LCU, aunque no referencia expresamente los daños morales, se conceptúan dentro del concepto de daños. Y, en segundo lugar, el apartado 3º del artículo 162 LCU prevé unos límites de indemnizaciones , con arreglo a los convenios internacionales, que en el presente caso serán de aplicación a través del Convenio de Atenas, sobre los cuales nos pronunciaremos más adelante.

7º) CONCLUSION: A la vista de lo anteriormente expuesto, esta Sala considera que los daños morales que han padecido los viajeros del COSTA CONCORDIA son indemnizables independientemente, sin necesidad de ser acreditados, ni dependientes de unas lesiones físicas, porque así lo ha venido haciendo la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo. En efecto, en este tipo de supuestos en los que los acontecimientos son de tal notoriedad, el hecho de que un pasajero no tenga lesiones físicas, no puede impedir que deba ser indemnizado por daños morales, independientemente, ante la gravísima preocupación, zozobra, angustia y estrés sufridos la noche del 13 de enero de 2013.

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, consideramos que la indemnización de QUINCE MIL EUROS (15.000 euros), a cada pasajero en concepto de daños físicos, psíquicos y morales no se ajusta a Derecho.

De este modo, las indemnizaciones deberían cuantificarse de la siguiente manera: por una parte, efectivamente podríamos entender que un criterio orientativo para determinar las lesiones físicas podrían ser los Informes aportados en el procedimiento por el Dr. Luis Miguel, excluyendo el factor de corrección del 10%, que se le ha aplicado a todas las cuantificaciones de la incapacidad temporal, para determinar el daño moral. Y, por otra parte, deberíamos aplicar un tanto alzado para determinar la indemnización por daños morales , no supeditada a las lesiones físicas, y que, por la propia notoriedad de los hechos, la situación de agonía, zozobra, ansiedad y estrés vivida, debería cuantificarse en DOCE MIL EUROS (12.000 euros), para cada uno de los pasajeros de LA ASOCIACIÓN. Resulta evidente que todos ellos han padecido un gran sufrimiento y dolor psíquico la noche del 13 de enero de 2013, que debe ser indemnizado como daño moral de forma independiente.


Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala debe admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por LA ASOCIACIÓN, en orden a modificar la indemnización por daños físicos, psíquicos y morales por pasajero concedida por la Juzgadora de QUINCE MIL EUROS (15.000 euros). Consecuentemente, esta Sala considera que, en primer lugar, como indemnización por las lesiones físicas, se deben mantener las indemnizaciones previstas en los Informes médicos D. Luis Miguel, restándoles el factor de corrección del 10%, puesto que este factor de corrección se contempla como indemnización de daños morales. Y, en segundo lugar, teniendo en cuenta las circunstancias tan dramáticas del siniestro acontecido la noche del 13 de enero de 2012, se deben cuantificar de forma independiente los daños morales, que en el presente caso, consideramos que ascienden a DOCE MIL EUROS (12.000 Eur.). Por lo tanto, la suma de daños físicos y morales para cada pasajero será la cantidad íntegra que arroje el total de los daños físicos, acordados a través de Informe médico D. Luis Miguel en cada caso, restándole el factor de corrección del 10 %, más la cantidad a tanto alzado para cada pasajero, en concepto de daños morales, de DOCE MIL EUROS (12.000 euros).

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