sábado, 28 de febrero de 2015

NO TODO INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL DA DERECHO A UNA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS


NO TODO INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL DA DERECHO A UNA INDEMNIZACIÓN NI OBLIGACIÓN DE RESARCIR:

1º) La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2014, con cita de la de 15 de junio de 2010, dice que el artículo 1091 CC, en el cual se establece que "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos" no comporta que cualquier incumplimiento contractual genere necesariamente la obligación de resarcir, pues este precepto debe entenderse complementado con el artículo 1101 CC, del cual se infiere que la obligación de indemnizar que se impone a quienes incurrieren en dolo o negligencia o morosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y a los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquellas, tiene por objeto "los daños y perjuicios causados" y no el incumplimiento en abstracto.

En concreto, dice el art. 1.101 del Código Civil que: "Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas". 

La Sala 1ª del TS, en efecto, tiene declarado que debe concurrir como requisito necesario para la aplicación del artículo 1101 Código Civil, además del incumplimiento de la obligación por culpa o negligencia, la realidad de los perjuicios, es decir, que éstos sean probados, y el nexo causal eficiente entre la conducta del agente y los daños producidos (SSTS de 24 de septiembre de 1994, 6 de abril de 1995, 22 de octubre de 1996, 13 de mayo de 1997, 19 de febrero de 1998, 24 de mayo de 1999, 31 de enero de 2001, 3 de julio de 2001, 5 de octubre de 2002, 10 de julio de 2003, 9 de marzo de 2005, 19 de julio de 2007). La doctrina que mantiene la posibilidad de nacimiento del deber de indemnizar por el simple incumplimiento se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por sí mismo un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, lo que ocurre cuando su existencia se deduce necesariamente del incumplimiento o se trata de daños patentes (SSTS de 26 de mayo de 1990, 5 de marzo de 1992, 29 de marzo de 2001).

Precisamente esto último es lo que aprecia en este supuesto el Tribunal de instancia, una frustración cultural y sentimental que "in re ipsa" justifica la existencia de un daño moral.

La ansiedad y depresión que alude la recurrente la tiene en cuenta el Tribunal para cuantificar el daño, pero una vez que parte de su existencia. Tiene razón el recurrente en su apreciación de que con un previo ictus cerebral la ansiedad y depresión del actor puede venir condicionada por aquél o potenciada, pero ello no es lo que constituye el objeto del motivo sino la inexistencia de causalidad entre el incumplimiento contractual y el daño moral indemnizable.

2º) Y como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 19 de febrero de 2000, nº 126/2000, rec. 1501/1995, es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias de 30 de enero de 1993, 6 de octubre de 1995, 19 de noviembre de 1996, 22 de febrero y 29 de septiembre de 1997) que el art´cilo 1.101 del Código Civil, al limitarse a enumerar las causas que hacen surgir el deber de indemnizar daños y perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, no puede servir, dada la generalidad de su contenido, para fundamentar un recurso de casación por transgresión de la normativa en él contenida, a no ser que se armonice con los específicos que, para cada uno de los supuestos concretos, establece el Código Civil.

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viernes, 27 de febrero de 2015

CRITERIO JURISPRUDENCIALES PARA CUANTIFICAR LA INDEMNIZACION POR MALA PRAXIS DEL ABOGADO


EL DERECHO A SER INDEMNIZADO POR DAÑO MORAL POR LA MALA PRAXIS DEL ABOGADO  POR NO PRESENTAR EN PLAZO LA DEMANDA POR DESPIDO.

A) REQUISITOS  PARA EXIGIR LA INDEMNIZACION SEGÚN  LA JURISPRUDENCIA: Como expone la sentencia nº  153/2014, de 28 de marzo, de la Sección 12ª de La Audiencia Provincial de Madrid "La relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye, de modo no totalmente satisfactorio, con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ( SSTS de 28 de enero de 1998, 23 de mayo de 2006 y 27 de junio de 2006, entre otras muchas). El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual.

Al efecto de la responsabilidad de los abogados la más reciente jurisprudencia ha sentado las bases y requisitos que se exigen para que nazca la responsabilidad de los mismos y el subsiguiente o no deber de indemnizar. Siendo de destacar entre ellas la STS de 14 de julio de 2010 al disponer que la responsabilidad civil profesional del abogado exige la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) El incumplimiento de sus deberes profesionales. En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado . Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005).

2º) La prueba del incumplimiento: La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, RC núm. 971/1999, 21 de junio de 2007, RC núm. 4486/2000).

3º) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas (STS de 27 de julio de 2006). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 del Código Civil.

4º) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado.

El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador (SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, RC núm. 2001/1999, 26 de febrero de 2007, RC núm. 715/2000, entre otras). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones (STS de 30 de noviembre de 2005). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial (STS 23 de julio de 2008, RC núm. 98/2002).

5º) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades.

No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción.

En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción."

En este mismo sentido la STS de 31 de marzo de 2010 dispone en cuanto a la responsabilidad del abogado que "A) El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador (SSTS de 14 de julio de 2005, 14 de diciembre de 2005, 30 de marzo de 2006, 30 de marzo de 2006, RC núm. 2001/1999, 26 de febrero de 2007, RC núm. 715/2000, entre otras).

Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido - siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto de la actuación judicial no susceptible de ser corregida por medios procesales- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como una vulneración objetiva del derecho a la tutela judicial efectiva y por ello un daño resarcible en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ( STS 23 de julio de 2008, RC núm. 98/2002).

...Y sigue diciendo mas adelante: "Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico ( STS 15 de febrero de 2008, RC núm. 5015/2000). Este principio, cuando se relaciona con los criterios de imputación rigurosos aplicables a la responsabilidad nacida del incumplimiento de los deberes profesionales, implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades, cuando los criterios de imputación autorizan a estimarla, exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas (STS de 27 de julio de 2006)".

La STS de 15 de noviembre de 2007 señala "no toda declaración de culpabilidad conlleva la de responsabilidad, pues para ello es preciso que pueda anudarse a la actuación negligente del agente un daño susceptible de ser reparado, en su caso, mediante la correspondiente indemnización, de tal forma que, si falta éste, no cabe imponer indemnización alguna; a lo que cabe añadir que, tratándose de la responsabilidad profesional de un abogado, el daño moral en que se traduce la pérdida de oportunidades procesales ha de tener como necesario presupuesto la existencia de tales oportunidades y de las expectativas frustradas, así como la efectiva afectación del derecho a la tutela judicial que le sirve de fundamento, lo que en modo alguno cabe admitir en el presente caso", remitiéndose seguidamente a la Sentencia de 27 de julio de 2006, en los siguientes términos  "Y no está de más traer al recuerdo, a modo de cierre argumental, los términos de la Sentencia de esta Sala de fecha 27 de julio de 2006, en la que, recogiendo la doctrina jurisprudencial establecida en otras anteriores, se dice: "Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral pueden existir en esta privación, al menos en circunstancias normales".

Por último la STS de 9 de marzo de 2011 (citada en las SSTS número 772/2011, de 27 de octubre y num. 437/2012, de 28 de junio), en relación a la valoración del daño, señala: "Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996, RC núm. 3091/1992, 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 28 de febrero de 2008, RC núm. 110/2002, 3 de julio de 2008 RC núm. 98/2002, 23 de octubre de 2008, RC núm. 1687/03 y 12 de mayo de 2009, RC núm. 1141/2004).

Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente".

B) FIJACION DE LA INDEMNIZACION:  Es verdad que, en los supuestos de reclamaciones por negligencia de abogados o procuradores, suele decirse que no es posible fijar indemnizaciones acordes con aquello que el afectado por el error solicitaba en el proceso en que la equivocación se produjo, porque de ordinario es imposible saber si, de haber actuado bien el profesional, se habría concedido judicialmente aquello que su cliente pretendía. Esto es verdad en muchos casos y, por tanto, en ellos es correcto fijar una indemnización prudencial como compensación por la falta de posibilidad de que la cuestión litigiosa fuese examinada jurisdiccionalmente, o lo fuese de forma plena (si el error afectó a un recurso).

Pero hay otros supuestos en que ello no ocurre así, de manera que puede asegurarse, con un grado aceptable de certeza, que, de haberse actuado correctamente, el afectado habría logrado determinadas prestaciones y, en tales casos, es exigible que la compensación alcance a todo aquello que no pudo obtenerse por consecuencia de la actuación inadecuada del profesional. Si todos los que incurren en negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones están obligados a indemnizar el perjuicio, como dice el artículo 1.101 del Código Civil, es evidente que así debe hacerlo el abogado que, con su actuación, causa un daño patrimonial determinado.

Obligación que, referida a aquello que se pretendió en el proceso, ha de imponerse una vez que se prueba, con un alto grado de seguridad, la relación de causa a efecto, o sea que, de no haber mediado el error, se habría obtenido lo solicitado en el pleito afectado por tal error. Este es el punto de vista que se mantiene, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1998.

C) El criterio acabado de exponer puede exigir que, en el proceso civil en que se discuta la responsabilidad del profesional, se debatan las cuestiones que debieron ventilarse en aquel en el que se produjo el error, de tal manera que nos parece demasiado categórica la afirmación del Juzgado de que no era competencia suya conocer si el despido habría sido o no procedente (esa creencia motivó la negativa, no recurrida, a recabar las pruebas del incumplimiento contractual imputado al letrado demandado). Examinar esto último sería algo así como si en el proceso civil se considerase una cuestión prejudicial perteneciente a otro orden jurisdiccional, lo que está perfectamente admitido por la Ley Orgánica del Poder Judicial (Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 12ª, de 27 de noviembre de 2003, nº 149/2003, rec. 461/2003).

Al conocer de esas cuestiones prejudiciales (en este caso si el despido era o no admisible), nunca podría, como es obvio, tenerse la seguridad de que el órgano judicial competente hubiese llegado a la misma conclusión, pero ello no impediría que se aplicase este criterio que examinamos, pues lo que se haría sería emitir un juicio de probabilidad, de alta probabilidad si se quiere, de que el resultado del proceso en el que se cometió el error habría sido uno determinado.

Incluso puede ocurrir que, en un concreto supuesto, sea seguro que podría haberse obtenido una cosa determinada y, por el contrario, dudoso que hubiesen podido obtenerse las demás cosas pretendidas. En tales supuestos, nos parece evidente que habrá de conferir en el proceso seguido contra el profesional aquello que con seguridad se perdió y, además, una indemnización complementaria, a modo de resarcimiento por daño moral, por aquello que no era seguro que se hubiese obtenido.

D) La sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006, es de sumo interés al hacer una serie de consideraciones sobre lo que significa el daño moral y forma de indemnizarlo en los supuestos de responsabilidad de abogados y analiza la llamada "pérdida de oportunidad".

Así en concreto y con respecto a esta afirma: "El daño originado por la frustración de acciones judiciales.

Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial (aun cuando, insistimos, en un contexto descriptivo, ligado a la llamada a veces concepción objetiva, el daño padecido pueda calificarse como moral, en cuanto está relacionado con la privación de un derecho fundamental), el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza.

No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000, 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006); pues, aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que constituye el quicio del Derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo.

Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral pueden existir en esta privación, al menos en circunstancias normales.

E) CUANTIFICACION DE LA INDEMNIZACION: La jurisprudencia al tratar la indemnización que corresponde recibir a los clientes en casos de negligencia de sus abogados por falta de ejercicio de acciones antes los tribunales, ya sea por dejar prescribir el derecho o por dejar transcurrir los plazos de los recursos concedidos por la ley o por interponerlos indebidamente ante un Tribunal incompetente, ha mantenido dos posturas:

1º) La primera que atiende a indemnizar el daño material ( sentencias, entre otras, 17 de noviembre de 1995, 20 de mayo y 16 de diciembre de 1996, 28 de enero, 24 de septiembre y 3 de octubre de 1998) y que tiene en cuenta para la fijación del perjuicio la doctrina de la posibilidad de éxito del recurso frustrado, indicando, a tal efecto, la sentencia de 16 de diciembre de 1996 que " pueden ser examinadas las posibilidades de que la acción, caso de haber sido temporáneamente ejercitada, hubiese prosperado y partiendo de ello y atendida la cuantía litigiosa así como la causa de que la demanda no llegase a ser examinado en cuanto al fondo del asunto, fijar la indemnización procedente". Dentro de esta corriente podemos citar, como más reciente, la sentencia de 21 de junio de 2007 que indica que "esta Sala tiene declarado que, cuando el daño por el que se exige responsabilidad consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de realizar un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (Sentencias de 8 de abril de 2003, 30 de mayo de 2006, 27 de julio de 2006 y 26 de febrero de 2007).Todo lo anterior lleva ineludiblemente a decir que debe casarse parcialmente la sentencia recurrida en el pronunciamiento consistente en dejar para ejecución de sentencia la cuantía exacta objeto de la indemnización a cuyo pago se condena a la demandada, aquí recurrente, y en su lugar, procede dictar el pronunciamiento que corresponda, fijando la cuantía de la indemnización en función del concreto quebranto económico experimentado por el actor a resultas de la conducta incumplidora del demandado, valorado con arreglo a un prudente previsión probabilística acerca de las posibilidades del buen éxito de las actuaciones ejecutivas emprendidas para el cobro del crédito del actor".

2º) La segunda corriente atiende, fundamentalmente, al daño moral ( sentencia de 20 de mayo de 1996 (por privación del derecho al recurso que tenía a su favor la parte demandante); 11 de noviembre de 1997 (por verse privado del derecho a que las demandas fueran estudiadas por el Tribunal de Apelación y, en su caso, por el Tribunal Supremo); 25 de junio de 1998 (derivado del derecho a acceder a los recursos, o a la tutela judicial efectiva); 14 de mayo de 1999 y 29 de mayo de 2003), en cuanto que el  letrado con su comportamiento negligente privó al actor de la oportunidad someter a la consideración judicial una determinada pretensión y porque, si bien nadie puede prever con absoluta seguridad lo que hubiera ocurrido de haberlo formulado o de plantear el correspondiente recurso, con su conducta no sólo impidió a su cliente la posibilidad de conseguirlo, sino que vulneró su derecho a obtener la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución Española, pues, indudablemente, el derecho de acceso a los recursos establecidos (como integrante de la tutela judicial efectiva) forma parte del patrimonio jurídico del actor.

En este segundo caso, en puridad, no es necesario acudir a un juicio sobre la prosperabilidad de la pretensión omitida o del recurso que no se llegó a presentar, pues la indemnización procedente no debe cifrarse, en la valoración del hipotético daño sufrido al no llegar a obtener sentencia favorable a sus intereses por la resolución de fondo del recurso (resultado incierto en cuanto pendería de la estimación o desestimación final del mismo, fuera de los casos de notorio error en la resolución recurrida) sino en el perjuicio o daño moral sufrido por la pérdida de la oportunidad procesal que comporta la posibilidad legal de acudir a una instancia superior para mantener determinadas pretensiones que se consideran de justicia.ç


Por regla general, la jurisprudencia ha reconocido la indemnización del daño moral: Sentencias 20 de mayo de 1996 -por privación del derecho al recurso que tenía a su favor la parte demandante-; 11 de noviembre de 1997- por verse privado del derecho a que las demandas fueran estudiadas por el Tribunal de Apelación y, en su caso, por el Tribunal Supremo-; 25 junio de 1998 -derivado del derecho a acceder a los recursos, o a la tutela judicial efectiva-; 14 de mayo de 1999; y 29 de mayo de 2003, entre otras...". Las sentencias de 26 de enero de 1999, 8 de febrero de 2000 y 8 de abril de 2003 se refieren en igual sentido a la pérdida indebida de oportunidades procesales, y las de 11 de noviembre de 1997 y 25 de junio de 1998 a los gastos judiciales y costas. 

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