domingo, 27 de julio de 2014

DEBE DE SER INCLUIDA EN EL ACTIVO DE LA LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD DE GANACIALES LA INDEMNIZACION POR DESPIDO


LA INDEMNIZACION POR DESPIDO DEBE DE SER INCLUIDA EN EL ACTIVO DE LA LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD DE  GANANCIALES: 
1º) La sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, sec. 3ª, S 8-6-2012, nº 173/2012, rec. 156/2012, confirma la inclusión en el activo de la liquidación de la sociedad de gananciales de la indemnización por despido percibida por el apelante. Declara que puesto que el derecho al trabajo permanece incólume, ya que el trabajador despedido sigue en el mercado de trabajo y puede contratar su fuerza laboral inmediatamente después del despido; la indemnización por despido constituye una compensación por el incumplimiento del contrato, teniendo la misma consideración que todas las demás ganancias derivadas del contrato, siempre que se haya producido vigente la sociedad de gananciales.
Confirma  la AP la sentencia del Juzgado que entendía que debe tener carácter ganancial y figurar en el inventario con dicho carácter, la indemnización por despido percibida por el actor e incluida en el activo como un crédito a favor de la sociedad de gananciales. Porque  no es un derecho patrimonial inherente a la persona.
2º) Pues bien, aunque la jurisprudencia no es unánime sobre la cuestión debatida, a esta parte esta Sala le paree más certero el criterio que se sustenta por las Sentencias del Tribunal Supremo de 28-5-2008, 29-6-2005, 26-6-2007, y 18-6-2008, que para resolver la cuestión pondera dos elementos:
a) la fecha de percepción de estos emolumentos o indemnización y si se adquirieron durante la sociedad de gananciales, tendrían esta consideración, mientras que si se adquieren con posterioridad a la fecha de la disolución, deben tener la consideración de bienes privativos de quien los percibe;
b) debe distinguirse entre el derecho a cobrar estas prestaciones que debe ser considerado como un componente de los derechos de la personalidad y que, por esto mismo, no son bienes gananciales porque son intransmisibles  (S.T.S. de 25-3-1988 y 22-12-1999) mientras que los rendimientos de estos bienes devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales, tendrán este carácter (Sentencia 20-12-2003). Doctrina esta matizada por la propia Sentencia del Tribunal Supremo de 28-5-2008, con arreglo a lo cual debe distinguirse entre lo que se debe considerar el derecho al trabajo, que permite obtener un empleo en el mercado laboral y desarrollar allí sus capacidades laborales, del beneficio que se va a obtener con el ejercicio del derecho al trabajo.
El primero es un bien privativo por tratarse de un "derecho inherente a la persona", incluido en el art. 1346.5 del Código Civil, mientras que el segundo va a ser un bien ganancial, incluido en el art. 1347.1 del Código Civil, y aunque algunas veces se ha considerado que la indemnización va a sustituir la pérdida de un derecho privativo, por ser inherente a la persona, como es el derecho al trabajo y por ello dicha indemnización no debe tener la consideración de ganancial, sino que es un bien privativo, por aplicación del principio de la subrogación.
Pero este argumento no resulta convincente, puesto que el derecho al trabajo permanece incólume, ya que el trabajador despedido sigue en el mercado de trabajo y puede contratar su fuerza laboral inmediatamente después del despido, en realidad lo que ocurre es que la indemnización por despido constituye una compensación por el incumplimiento del contrato y por ello mismo a tener la consideración que todas las demás ganancias derivadas del contrato, siempre que se haya producido vigente la sociedad de gananciales, como es en el caso de autos.
En consecuencia la indemnización cobrada por el esposo en virtud del despido en la empresa donde trabajaba, debe ser considerada como ganancial porque tiene su causa en un contrato de trabajo que se ha venido desarrollando a lo largo de la vida del matrimonio; por lo que ha de desestimarse el motivo de recurso interpuesto y confirmarse la sentencia recurrida.
3º) La sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, sec. 2ª, de 23-2-2010, nº 93/2010, rec. 679/2009, resolvió que: De la prueba practicada en autos, unido a lo anteriormente expuesto, debe considerarse acreditado que las partes conocían perfectamente la existencia de la indemnización por despido, excluyéndola de común acuerdo del acuerdo liquidatorio, ello por cuanto como ya se ha indicado la pareja se hallaba separada con anterioridad al percibo de la pensión, en la propia sentencia de separación de fecha 8/4/2005, se hace referencia a dicha indemnización en el antecedente de hecho tercero y en el fundamento jurídico cuarto (folios 20 y 21) y así incluso esta circunstancia se tuvo en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia, haciendo referencia igualmente a la venta de una nave en común sobre los 240.000 Euros cuyo importe fue repartido a finales del año 2004, por lo que no nos encontramos ante un olvido que deba ser completado vía art. 1079 del C. Civil sino de una exclusión de la indemnización por despido, acordada de común acuerdo, siendo irrelevante las vicisitudes laborales que se relatan en la sentencia recurrida, pues tampoco es lógico que ante la inasistencia del trabajador a la empresa desde julio según alega la parte apelada, se accediera a una indemnización por despido improcedente (folio 36), ni menos que el recurrente pretendiera darse de baja voluntaria, sino que trabajando en la empresa propiedad de los padres de su esposa y estando separados de hecho desde septiembre del año 2004, la salida adecuada era el cese y liquidación mediante la indemnización por despido improcedente lo que es una solución lógica dado el conflicto matrimonial ya existente, ello unido a la falta de justificación, por la omisión en el inventario de una partida tan importante, sirve unido a las anteriores consideraciones para desvirtuar la presunción de ganancialidad (STS 27/10/2005).
 
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