martes, 30 de noviembre de 2010

FELIZ NAVIDAD Y PROSPERO AÑO 2011 DESDE INDEMNIZACION GLOBAL


I hope this Christmas can join the families, be good with the people who have a hard hearth and share a magical day. Merry Christmas!

Espero que esta Navidad pueda unir a las familias, ser bueno con las personas que tienen un duro corazón y compartan un día mágico. ¡Feliz Navidad!

www.indemnizacionglobal.com

jueves, 18 de noviembre de 2010

LAS LIMITACIONES EDIFICATORIAS POR LA APARICION DE RUINAS O BIENES DE INTERES CULTURAL NO DAN DERECHO A INDEMNIZACION


Según la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2010, las limitaciones edificatorias por aparición de un bien de interés cultural, no dan derecho a indemnización, pues no suponen expropiación alguna, sino una limitación legal al derecho edificatorio que la sociedad recurrida debe soportar.

A) La sentencia recurrida reconoce el derecho de la demandante a ser indemnizada al verse obligada a modificar el proyecto inicial de construcción de un inmueble, como consecuencia del hallazgo en el solar de su propiedad de restos de la muralla romana de Zaragoza y de su necesaria conservación.
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Señala el TS que asiste la razón a la Administración autonómica recurrente cuando denuncia que la sentencia impugnada incurre en incongruencia y que carece de motivación, pues el Tribunal de instancia no toma en cuenta los motivos de oposición esgrimidos en el escrito de demanda relativos a la inexistencia de una lesión antijurídica y a la falta de relación de causalidad entre el daño que se sostiene sufrido por la actora en la instancia y la actuación de la Comunidad Autónoma. Resolviendo la litis en los términos que fue planteada, señala la Sala, con relación al requisito de la antijuridicidad del daño, que los condicionamientos edificatorios impuestos a la sociedad recurrida por la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español, por la aparición en el solar de restos de la muralla romana de Zaragoza -considerada como bien de dominio público-, no suponen expropiación alguna, sino una limitación legal al derecho edificatorio que la sociedad recurrida debe soportar.

B) El objeto de la litis era la estimación parcial del recurso contencioso administrativo interpuesto por la sociedad ahora aquí recurrida contra resolución del Consejero de Cultura de la Diputación General de Aragón, de fecha 10 de abril de 2001, desestimatoria de la petición de responsabilidad patrimonial por aquella sociedad formulada, como consecuencia del hallazgo, en un solar propiedad de la recurrente, de restos de la muralla de Zaragoza y de su necesaria conservación, dicha parte se ve obligada a modificar su proyecto inicial de construcción de un inmueble en el solar de mención, privándola, con relación al proyecto inicial, de 94,45 metros cuadrados de sótano y 77,88 metros cuadrados de planta baja. Pues la propiedad perjudicada, que aunque estimaba ese sacrificio como ““necesario”“ al estar impuesto a los bienes y derechos del reclamante, ello no ha de convertirse en un arbitrario y auténtico despojo sin contraprestación alguna para la propiedad, por lo que se solicitó el derecho de éste a la correspondiente indemnización, no solo porque así se infiere de la normativa sobre Expropiación Forzosa y artículo 139 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, sino porque principalmente lo exige el artículo 33.3 de la Constitución Española y el artículo 43 de la Ley de Patrimonio Histórico.
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Es decir el funcionamiento de los servicios públicas culturales que responden a un interés de esta última naturaleza produjo una lesión en los derechos y bienes de carácter particular de la entidad actora no solo por privarla de 94,45 metros cuadrados de sótano y 77,88 metros cuadrados de planta baja de su proyecto inicial, sino por la paralización de su actividad lo que ocasionó sin duda un daño singular, efectivo, susceptible de evaluación económica e individualizado".

C) Parece obligado señalar, con relación al requisito de la antijuridicidad del daño, que definido esencialmente por una conducta contraria a derecho que la persona que la sufre no tiene el deber de soportarlo, mal vale calificar como antijurídicos los condicionamientos edificatorios impuestos a la sociedad actora y hoy aquí recurrida por la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español, que, en cumplimiento de la finalidad u objetivo marcado en su artículo 1, califica en el artículo 44.1 como bienes de dominio público todos los objetos y restos materiales que posean los valores que son propios del Patrimonio Histórico Español y sean descubiertos como consecuencia de excavaciones, remociones de tierra y obras de cualquier índole o por azar.

Por ello, por ser la muralla romana de Zaragoza un bien de dominio público, no cabe entender que los condicionamientos edificatorios impuestos supongan expropiación alguna, como con error se sostiene por la sociedad aquí recurrida y por el Tribunal de instancia.

Lo que realmente se observa en el caso enjuiciado es una limitación legal al derecho edificatorio que la sociedad recurrida debe soportar.

Las Administraciones autonómica y municipal intervinientes, en el ámbito competencial que les corresponde en materia de patrimonio, se limitan, con sujeción estricta a la normativa de aplicación, a garantizar que con la ejecución de las obras proyectadas no se deterioren o desaparezcan los restos de la muralla romana de Zaragoza.

No hay, en consecuencia, lesión antijurídica. Conforme recuerda la sentencia del TS de 20 de mayo de 1998 -recurso de casación 1339/94 -, la antijuridicidad o ilicitud " sólo se produce cuando el afectado no hubiera tenido la obligación de soportar el daño o el perjuicio y ese deber de soportar el daño o el perjuicio sufrido se da en los supuestos en que la Ley y el grupo normativo de ella derivado justifican dichos detrimentos de un modo expreso o implícito. Así, del examen de las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril, 19 de mayo y 19 de diciembre de 1989, entre otras, se infiere que el criterio esencial para determinar la antijuridicidad del daño o perjuicio causado a un particular por la aplicación de un precepto legal o normativo debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas, en principio, por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados, en aras del interés público ".
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viernes, 12 de noviembre de 2010

EXISTE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACION SANITARIA POR EL NACIMIENTO DE UN NIÑO CON MALFORMACIONES NO DETECTADAS EN LAS ECOGRAFIAS

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La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supemo, de 25 de mayo de 2010 estima la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, por el nacimiento de una niña con graves malformaciones no detectadas en las ecografías básicas realizadas.

A) Dicha sentencia del TS, confirma la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria como consecuencia de la asistencia médica prestada a la demandante durante el embarazo, habiendo tenido una niña con una minusvalía del 78%.

Son hechos declarados probados que todas las ecografías efectuadas a la demandante fueron de nivel básico que no permitían apreciar las malformaciones que presentaba el feto, por lo que eran inidóneas para poder efectuar un diagnóstico prenatal correcto, y que la realización de una ecografía de nivel superior hubiera dado la oportunidad de diagnosticar la malformación que padecía el feto, privándose de esta forma a los padres de la opción de haber procedido a la interrupción voluntaria del embarazo.

Declara el TS que no se puede exculpar a la Administración porque en el Hospital en el que fue atendida la demandante no existieran medios para practicar la prueba requerida, pues la obligación de la Administración es poner al servicio de los ciudadanos los medios adecuados para obtener el resultado exigido por el estado de la ciencia.

Por lo que se refiere a la indemnización de 500.000 euros impuesta a la Administración, deriva no sólo de que los padres de la menor no tuvieron conocimiento de las malformaciones del feto, produciéndoles un daño moral indemnizable, sino también de la existencia de relación de causalidad entre la omisión de la prueba de detección prenatal de las malformaciones y el daño, tanto moral como económico, puesto que ocuparse de una hija con tales malformaciones y la incapacidad que las mismas comportan, para cualquier actividad de por vida, produce gastos extraordinarios de todo tipo para los padres que obligan a desatender otros fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención del hijo de recursos en principio no previstos para dichas finalidades.

B) Para el TS en casos como el que nos ocupa sería resarcible el daño constituido por la lesión del derecho de la demandante a decidir sobre la interrupción voluntaria de su embarazo, es decir, de su libertad de autodeterminación, lo que upone un daño moral.

En el supuesto enjuiciado estamos ante unas malformaciones congénitas y el resultado no sería incierto, si no que sería siempre proceder a la interrupción voluntaria del embarazo, es decir se sabía cuál iba a ser el resultado si se hubiera actuado con diligencia por la Administración y hubiera realizado una ecografía nivel IV de diagnostico prenatal, el resultado no era imprevisible porque no estábamos ante una enfermedad en que se desconociera la evolución de la misma, si no ante el derecho de los padres a decidir lo mejor para el nasciturus y para ellos mismos.

En este caso lo que se produjo fue una incorrecta prestación sanitaria que impidió tomar una decisión a los padres y ocasionó con ello el nacimiento de una niña con graves taras físicas y psíquicas y unas consecuencias de por vida a toda la familia que exceden de lo razonable. Las posibilidades de diagnóstico una vez realizada la ecografía de nivel IV según consta en autos es de un 70 a 85%, es decir altísimas (no como dice el perito de la Administración que se contradice constantemente y carece de credibilidad alguna por su parcialidad). Solo se podría haber hablado de falta de oportunidad cuando realmente se hubiera hecho esa ecografía de nivel IV y no se hubiera podido detectar las malformaciones por los motivos que fuere, pero no cuando ni siquiera se realiza la misma.

Añade el TS que ni siquiera se detectó las malformaciones después de la semana 22 porque no se hizo ninguna prueba al respecto pese a todas las evidencias del retraso fetal según se recoge en el informe pericial aportado por esta parte. Si se hubiera realizado la ecografía nivel IV u otras pruebas aunque fuera en un momento posterior y detectado las anomalías, en ese caso si se podría haber hablado de falta de oportunidad porque hubiese obligado a mi representada a sopesar lo que hacía, si decidía tener la niña o se iba al extranjero a algún otro país más permisivo a interrumpir el embarazo, con la posibilidad de reclamar a la Administración los daños y perjuicios oportunos por su incorrecto actuar".

C) Por lo tanto son dos las cuestiones a resolver: La primera la relativa a si en el supuesto concreto se pusieron por la Administración sanitaria los medios precisos para la mejor atención a la gestante y al cuidado que debía exigirse al seguimiento del embarazo de la misma para prevenir cualquier eventualidad que durante el mismo pudiera surgir. Aún cuando esos cuidados deban ser siempre idénticos en todos los casos y ajustarse a los protocolos establecidos, y, por tanto, el caso presente no era una excepción merecedora de una atención distinta o mayor, no es menos cierto que en este supuesto había un elemento que debía alertar aún más en todo caso al médico responsable en relación con las circunstancias del embarazo y la gestación, como eran la edad de la embarazada y el que fuese su primer embarazo.

Afirma la Administración que se efectuaron hasta cuatro ecografías sin que se detectase anomalía alguna y ofreciendo el CRI un crecimiento del feto dentro de un rango de casi normalidad, pero es un hecho incontrovertible que esas ecografías fueron en todos los casos de nivel I, mientras que, al menos la que se debía efectuar y se realizó entre las semanas 18-22 debió ser de nivel IV, porque en ese momento preciso del embarazo o la gestación es posible aplicando ese medio de diagnóstico, conocer con un nivel de probabilidad que alcanza un alto porcentaje si existen anomalías en el feto.

Efectivamente esa prueba diagnóstica no se efectuó a ese nivel y si como se afirma en la pericial aportada con la demanda, afirmación no negada de contrario, que era la única capaz de predecir o detectar las posibles anomalías del feto, es claro que se debió hacer en todo caso, y no basta para exculpar a la Administración con decir que en el Hospital no existían medios para ello, porque obligación de la Administración es poner al servicio de los ciudadanos los medios adecuados para obtener el resultado exigido por el estado de la ciencia en ese momento, y, además, porque aun aceptando ese hecho, se debió derivar a la gestante al lugar donde el servicio de salud estuviese en condiciones de practicar esa prueba esencial con las garantías exigibles. Y tampoco se puede aceptar como defensa de la Administración el que esa prueba no sea fiable al cien por cien porque siempre que ofrezca una posibilidad mayor que la prueba efectuada, y tratándose del fin que con ella se persigue obtener, es preciso realizarla y no conformarse con la de nivel I claramente insuficiente para lograr ese objetivo.
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En los dos motivos posteriores de la codemandada se pretende que la única indemnización que se debió reconocer a los recurrentes era la dimanante del hecho de que los padres de la menor no tuvieron conocimiento de las malformaciones que presentaba el feto y, por ello, se les privó de la oportunidad en el caso de haberlo conocido de proceder a la interrupción voluntaria del embarazo produciéndoles un daño moral indemnizable.
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Es cierto que la no realización de la prueba indicada para la posible detección de malformaciones fetales como hemos dicho privó a los padres de la oportunidad de plantearse la interrupción voluntaria del embarazo o de seguir adelante con el mismo, y esa privación que era fácilmente evitable con la prueba diagnóstica requerida para ello, les causó un daño moral indemnizable, pero no lo es menos que, aún cuando ello sea así, precisamente la no realización de la prueba requerida comporta la existencia de nexo causal entre la omisión de la prueba de detección prenatal de las malformaciones y el daño, tanto moral como económico experimentado por los recurridos, puesto que ocuparse de su hija con tales malformaciones y la incapacidad que las mismas comportan, para cualquier actividad de por vida, como es obvio, produce gastos extraordinarios de todo tipo para sus padres que obligan a desatender otros fines ineludibles o muy relevantes mediante la desviación para la atención del hijo de recursos en principio no previstos para dichas finalidades. En otras palabras, los gastos derivados de la crianza de los hijos no constituyen un daño en circunstancias normales; pero, cuando las circunstancias se separan de lo normal implicando una carga económica muy superior a la ordinaria, el TS entiende que puede haber daño y proceder la indemnización.
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