miércoles, 8 de diciembre de 2010

NO SE PUEDE RECLAMAR INDEMNIZACION POR PUBLICARSE EN EL BOE LOS NOMBRE Y APELLIDOS DE UNA PERSONA QUE COINCIDEN CON LOS DEL RECLAMANTE DE LOS DAÑOS




A) La sentencia de la Audiencia Nacional Sala de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 5-2-2009, confirmada por el TS en el 2010, desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la desestimación presunta por silencio del Ministerio de Justicia en relación a la reclamación de daños y perjuicios por la publicación de un indulto en la que el nombre y apellidos del indultado coinciden con la del recurrente. La Sala declara que la publicación de un indulto es un imperativo legal que no puede dejar de cumplirse, y en todo caso resulta individualizado en la persona del indultado, y no en la de cualquier otro que pueda llamarse igual, por lo que no puede trasladarse al Estado una responsabilidad por el hecho de publicar un indulto y tampoco el resultado de la operativa de los buscadores de internet, sin que tampoco pueda acreditarse que la simple publicación del indulto haya supuesto una publicidad negativa en la persona del recurrente como abogado con una pérdida de ingresos.

B) La reclamación tiene su base en que si se introduce el nombre y dos apellidos del recurrente en diversos buscadores de Internet, aparece la referencia a un BOE en el que se hace constar la existencia de un Real Decreto por el que se indulta a D. Jesús Luis, y ello le asocia con un procedimiento seguido en el Juzgado Penal núm. 20 de los de Madrid por un delito contra la salud pública. Entiende el recurrente -abogado de profesión- que el Ministerio de Justicia es el responsable de la publicación que no contiene suficientes datos identificadores (además del nombre y dos apellidos el DNI y fotografía del indultado), publicación que ha servido a distintos buscadores para incluirla en sus portales y en la medida que ello ha lesionado su prestigio profesional y personal, y viene a reclamar 1.000.000 euros de indemnización por el daño causado en el ejercicio normal de su profesión y en el crecimiento de su despacho.

Para justificar la cuantía reclamada el hoy actor se apoya en la edad (52 años) y en la afirmación de que los últimos diez años pueden ser considerados los mejores para el desarrollo de su despacho, tanto por su madurez profesional como por su edad, y por las declaraciones de IRPF de los últimos cinco años (2002 a 2006, ambos inclusive) se puede ver que los ingresos declarados en el lustro alcanzan la cifra 668.513,34 euros por lo que haciendo una extrapolación de estos cinco años a los diez últimos años, los ingresos de la última década deben rondar el millón de euros y lo normal es que si no se hubiera visto mermada su capacidad de trabajo por esa publicidad negativa sufrida en la publicación de un indulto, estos ingresos se hubieran duplicado y va sucediendo todo lo contrario ya que cada año gana menos habiendo desaparecido de su cartera de clientes, cuatro de especial prestigio y que habían sido incorporados con anterioridad a la gran expansión de Internet.

C) La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de los servicios públicos viene proclamada en el art. 106-2 de la CE y su desarrollo se contiene en los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y en el RD 429/1993, de 26 de marzo, que aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

La jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa a efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor (Ss. 3-10-2000 , 9-11-2004 , 9-5-2005).

Por lo que se refiere a las características del daño, la Ley 30/92 , establece que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, concretando (art. 141.1 ) que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La antijuridicidad del daño constituye un requisito exigido por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar. Así, del examen de las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de abril , 19 de mayo y 19 de diciembre de 1989 , entre otras, se infiere que el criterio esencial para determinar la antijuridicidad del daño o perjuicio causado a un particular por la aplicación de un precepto legal o normativo debe ser el de si concurre o no el deber jurídico de soportar el daño, ya que las restricciones o limitaciones impuestas por una norma, precisamente por el carácter de generalidad de la misma, deben ser soportadas, en principio, por cada uno de los individuos que integran el grupo de afectados, en aras del interés público".

D) En el presente caso se esta solicitando una indemnización de 1.000.000 de euros por una responsabilidad patrimonial del Estado sobre la base de la publicación de un indulto por parte del Ministerio de Justicia, en la que el nombre y apellidos del indultado coinciden con la del hoy recurrente, abogado en ejercicio.

La jurisprudencia ha de partir que la identidad se establece sobre la base del nombre y apellidos, dos, de la persona física (art. 53 y ss LRC ) y que dado el número de factores a combinar - tres - y dada la población, es más que posible que existan varias personas con identidad civil coincidente. Un claro ejemplo de ello es el caso que nos ocupa. A ello hemos de unir el hecho de que la publicación de los indultos es un imperativo legal (art. 30 Ley de 18 de junio de 1870 , por la que se establecen reglas para el ejercicio del derecho de la gracia de indulto), que no puede dejarse de cumplir y que por si misma resulta individualizada en la persona del condenado/indultado y no en la de cualquier otro que pudiera llamarse igual. No puede trasladarse al Ministerio de Justicia, en cuanto dispone la publicación del indulto en el BOE, y por ello al Estado el resultado de la operativa de los buscadores de Internet.

Además, en el presente caso nos movemos ante meras especulaciones cuando afirmamos que la simple publicación del indulto en el BOE desencadena una efectiva publicidad negativa en la persona del recurrente como abogado con una efectiva pérdida de ingresos.

La tendencia a la baja de los ingresos fiscalmente declarados por el recurrente a partir de 2002 no puede llevarse, necesaria e indefectiblemente, a la publicación del indulto, ya que tal indulto se publica en el BOE de 30/7/1997, varios años antes y estando plenamente asentado el Internet. Podemos ver además que a partir de 2002 el recurrente no sigue una línea regular descendente pues los ingresos de 2003 superan notoriamente a los del ejercicio anterior. Estamos por tanto ante una actividad sujeta, como muchas otras, a picos y dependiente en sus resultados económicos de multiplicidad de factores - puede darse el caso que haya mayores ingresos con menor actividad - y sin que ni siquiera se haya traído a la causa datos concretos sobre la evolución de la cartera de clientes del recurrente el cual omite la cita y prueba del cuándo los que denomina como cuatro clientes de gran prestigio dejaron de contar con sus servicios profesionales y que hemos de entender que sobradamente debían confiar en su operativa, al margen del indulto y su publicación, si los captó entre 1985 y 1992, años antes.

Falta por tanto la realidad en la lesión reclamada, el nexo causal con la actuación administrativa y la antijuridicidad del daño. Por todo ello ha de desestimarse la demanda en su integridad.
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